[ 溫躍 ]——(2024-12-8) / 已閱25134次
7.9“甲對乙胸部連刺幾刀后,以為乙已經死亡,接著肢解“尸體”,予以隱藏,實際上,乙是在被肢解的過程中死亡的。在此之中,就很難說哪幾刀是殺人行為,哪幾刀是處理尸體的行為。如果把前幾刀認為是殺人未遂,后幾刀視為過失殺人,則顯然是荒唐可笑的。”（劉明祥《論刑法中的因果關系錯誤》）我認為張三打李四后認為把李四打死了，用麻袋裝好李四丟人河里“拋尸”。后查明李四死于淹死。把這種案件分為兩個行為，殺人行為和拋尸行為，這是張三的主觀角度看的。柏浪濤教授認為是故意殺人未遂和過失致人死亡，數罪并罰。我認為柏浪濤教授的觀點是錯誤的。拋尸時如果確實沒有認識到李四還沒有死，也不該認識到李四沒有死，那么張三的拋尸行為就不是過失行為，而是意外事件。退一步即使拋尸行為是過失犯罪，那么與之前的殺人行為也是相關聯的行為，應該是牽連犯而不是數罪并罰，為何柏浪濤認為要數罪并罰，是因為按照牽連犯只是從一重罪處罰，因此按照故意殺人未遂處罰，而李四明明死了，張三卻按照故意殺人未遂處罰，理由是張三對因果關系發生了認識錯誤，所以定罪量刑就很輕，這顯然荒謬。其實，張三對因果關系的認識錯誤對案件的歸責問題沒有影響。張三實施了兩個行為：殺人行為和拋尸行為，李四死于張三的行為（拋尸行為），殺人行為和處理尸體行為有時不能夠分開的，比如，劉明祥教授舉例中的受害人是在被肢解的過程中死亡的情形下。因此，李四的死亡能否歸責于張三的行為？把張三的行為看成是兩個行為還是一個行為，不重要，關鍵是李四死于張三的行為。是張三的幾個行為，還是張三一個整體行為，對于李四死亡的歸責來說都不重要，反正李四死于張三之手。張三發生認識錯誤，把自己行為分為殺人行為和拋尸行為，對于被害人李四的死亡的因果關系認識錯誤，這都不影響李四的死亡是由張三的行為造成的，而不是其他介入因素造成的，因此，李四的死因歸責于張三，張三故意殺人既遂。正如，張三把李四推入井里，誤以為淹死李四，其實李四是被摔死的，張三對李四死亡的因果關系認識錯誤，不影響李四的死亡歸責于張三，張三故意殺人既遂。所謂“認識錯誤說”實際上是認為行為人不該犯這個錯誤，行為人應該預見到李四沒有死亡而拋尸，有過失。大多數情形下，行為人確實認為被害人已經死亡，這里不存在過失問題，不存在應該預見而沒有預見或預見了過于自信的問題。因此，“拋尸”行為絕不是過失犯罪，在此認識錯誤也不能歸結為行為過失。如果拋尸等處理尸體行為不成立另一個獨立的犯罪，那么處理尸體行為就與殺人行為看成一個整體的犯罪人的行為，這個行為組是受害人死亡的直接原因，行為人是故意殺人既遂。處理尸體行為可以看成是行為人實施殺人行為后的自己的介入行為，這個行為是行為人之前行為的延續行為、被引發行為，該介入行為不中斷先前行為的因果關系鏈，對于同一個人來說，自己的后續行為是否中斷自己的前行為的因果關系，是無意義的問題，因為結果歸責的主體沒有發生改變，除非后續行為觸犯了另一個罪名。如果處理尸體行為行為獨立構成另一個罪名，比如放火燒“尸體”成立放火罪，那么可以看成行為人張三故意殺人未遂和放火罪既遂，數罪并罰。李四的死亡結果歸責于張三的放火罪。由于“拋尸行為”不是過失行為，不成立過失致人死亡罪，所以，不該把殺人行為和拋尸行為分成兩個行為處理，而是應該看成故意殺人的整體行為，認定行為人故意殺人既遂，不是故意殺人未遂和過失致人死亡的數罪并罰。
7.10更加荒謬的是當殺人事件的因果進程沒有按照行為人設計的思路進行時，在沒有外在介入因素的情形下，提前一點出現了死亡后果，有學者就說行為人對因果流程出現誤判，因此，沒有實施真正的殺人行為。比如，丈夫想要殺害妻子,就在妻子平時愛喝的牛奶中投入了毒藥,打算等妻子下班以后吃飯的時候,給妻子喝下去,這樣就達到了殺害妻子的目的。但是在妻子回家吃飯之前,丈夫出去和棋友下棋了,但沒想到妻子因為放假提前下班,回家以后沒有看到丈夫,因為口渴就將牛奶喝掉了,而導致死亡。有學者荒謬地認為因為丈夫并沒有來得及實施真正的殺人行為,因而對丈夫犯罪的判定只能停留在故意殺人預備與過失致人死亡的想象競合犯。
7.11 我國傳統刑法的四要件論把主客觀因素放在一起討論犯罪成立與否，是否該罰。該體系中沒有客觀主觀哪個先討論哪個后討論的順序問題，盡管在個別具體問題上可能會出現與先客觀再主觀的階層論不同的結論，但總體上不覺得階層論更先進。其實階層論的先客觀再主觀的路徑很多時候裝逼的成分更多，甚至帶來理論的混亂。比如，把因果關系定義為客觀的，把歸責定義為主觀的、規范的。這種劃分看清來很美好，其實在具體理論構建時問題百出。因果關系理論的相當因果關系說，如果從客觀的角度，只能從統計學概率論路徑進行研究，可惜統計學概率論路徑給不出介入行為是否增加了結果的“客觀蓋然性”？或增加了多少值？因此無法判定什么結果或介入因素是高概率的、常見的、非異常的。因此，日本刑法學界用“可預見性”替代概率論進行相當性判斷，問題是可預見性存在主觀說、客觀說和折中說，因此，因果關系理論里不可避免地包含了主觀因素，而這與先前階層論把因果關系定義為客觀理論相沖突了。因此，出現一大批特設理論為相當因果關系里的可預見性理論中的主觀因素進行辯解，說其中的主觀因素實質上還是客觀的，或者說沒有改變因果關系的客觀屬性，猶如說在北方紅高粱地區釀高粱酒時添加童子尿沒有把高粱酒變成了尿，而只是使得高粱酒更加醇厚可口。也猶如說意大利人在釀葡萄酒時讓娘兒們光腳去踩沒有使得葡萄酒變成女人的腳氣水，而是使得葡萄酒更加美味醇香。反正我是不喝進口葡萄酒，受不了里面女人的腳氣味。
8.下面我們討論一下英美法系在因果關系問題上的近因論。
8.1 事實因果關系與法律因果關系
8.1.1英美刑法對因果關系的判斷分為兩步，第一步判斷事實因果關系，第二步判斷法律因果關系。事實因果關系以條件關系為判斷標準，在多因一果場合引入實質因素標準。英美法系的“雙重因果論”的判斷基礎或第一步、第一階段，完全沒有必要先檢驗符合“but-for”規則再來進行歸責或尋找“法律原因”。在其他科學證實了有A則有B的情形下，用思想實驗判斷無A則無B，從而確認A是B的原因。這是毫無必要的理論構建。如果其他科學已經證實了有A則有B，那么A就是B的原因，沒有必要再討論無A則無B的情形。如果其他科學無法證實有A則有B，那么法學家也不可能進行無A時是否無B的思想實驗。換句話說，必要條件“but-for”規則的思想實驗只有在確證了一個或一組充要條件成立的情形下，即確證了這個或這組充要條件是“原因”的前提下，才能夠用必要條件“but-for”規則的思想實驗來確證沒有這個或這組條件中的一個，就沒有結果的出現，從而認定這個或這組中的某個條件是結果的“原因”。法官或陪審團只能在人們常識、直覺或共識或其他科學查明了一個或一組必要條件構成充分條件時，用“but-for”規則來表明A是B的原因或眾多必要原因中的一個（即事實原因）。其實，實務中完全可以躍過事實原因的查明，直接用“可預見標準”或“異常與否”“合理與否”等標準來判定“法律原因”和歸責。不作為犯罪完全不需要考慮因果關系，只需要從義務違反角度即可歸責。在由于監管上的過失瀆職行為與被監管人直接造成的法益侵害結果之間是否有因果關系問題上，我認為不能從條件論上搞出個“原因力”來確認存在因果關系，進而讓瀆職人對法益被侵害結果負責。其實，這也是不作為犯罪，所有不作為犯罪都不應該討論因果關系問題，不作為犯罪就是不履行義務的犯罪，其受到懲罰是因為違反法定義務。如果涉及的罪名里把被監管人造成的法益侵害后果作為瀆職罪的加重情節或結果加重犯，那么這里的量刑加重不是因為瀆職行為與加重情節或加重后果存在因果關系，而是因為法律直接規定了不作為犯的刑罰處罰條件。加重的刑罰處罰條件不適用因果關系來判斷，也不適用故意過失來判斷。孫運梁教授認為：“不作為與結果的因果關系表現為履行作為義務就能避免結果發生。”（孫運梁《不作為犯中客觀歸責理論的適用》）我認為這觀點實際上是將不作為的因果關系用條件論公式進行的判定：非A則非B，得出A是B的原因。非A就是作為了，非B就是不會出現結果。非A則不一定出現非B的后果。比如，醫生沒有搶救，病人死亡了。如果醫生作為去搶救，病人不一定能夠救活。所以，利用條件論公式非A則非B來判定不作為情形下A是B的原因，是錯誤的，即對于不作為犯來說，履行作為義務不一定能避免結果發生。不作為犯的歸責一定不是“如果作為，則就能阻止結果的發生”。不作為犯歸責的依據是違反法定義務。從結果的阻止可能性來看，如果即使作為也一定不能阻止結果的發生，那么其作為義務的設置就是不合理的，排除不作為犯的歸責。
【案例】丁某駕駛出租車經過一座橋下坡時將李某從車下拉出,放置在路邊就離開了。李某被人發現送醫,但搶救無效死亡。鑒定結論表明,李某內臟受損后失血性休克死亡。丁某供述拉出李某時其還有反應。醫院證明,李某被撞昏迷在送醫后約一分鐘死亡。現場勘查表明,事發處橋梁14米,李某臥倒在下坡5米偏右位置。偵查實驗表明,駕車上坡時不能發現該位置,而下坡時在夜間難以看見,即使看見,也因距離過近來不及剎車。法院認為丁某有救助義務,以故意殺人罪(間接故意)判處有期徒刑3年。丁某沒有上訴。（江蘇省常州市天寧區人民法院(2 0 0 2)天刑初字2 7 9號判決書）我認為設置救助的法定義務是荒謬的，救助是政府義務，不是公民的法定義務。我國不該為公民設置刑法上的法定救助義務以刑罰懲罰不作為的公民。為違法犯罪人設置對其違法犯罪行為的受害者的救助義務就更加荒謬了，特別是為故意犯設置對受害人的救助義務違反“期待可能性理論”，故意犯罪后離開犯罪現場的逃跑行為是人之常情，人性的正常反應，故意犯罪人犯罪后逃跑規避司法機關的打擊的行為不可罰。為特定情形下的過失犯設置救助受害人的法定義務是可以的，比如立法規定交通肇事后逃逸（逃逸：實際上是不履行救助義務而不是逃避偵查而受罰）提高交通肇事罪的量刑檔次，但不應該定過失致人死亡罪或間接故意殺人罪。因此，上述常州市天寧區法院的判決是錯誤的。
8.1.2所謂法律因果關系就是歸責，包含主觀要素，如果把因果關系定義為客觀的，那么法律因果關系就不是客觀的。“在英美法律中，相當普遍地要求以因果關系作為責任的一種根據”（H. L. A. HART AND TONY HONORE《法律中的因果關系》P118）。美國的法律原因實質上是打著因果關系旗號的歸責。
8.2 美國《模范刑法典》的規定,“近因”是指危害結果的發生“不是過于遙遠或者偶然,以致對行為人的責任或犯罪的輕重沒有(合理的)影響”。在Central of Georgia R．Co．v．Price一案中，由于被告的過失，原告被運過了他的目的地，于是鐵路部門就安排他在旅館中過夜。旅館主人遞給她一盞燈，而這盞燈在夜間發生爆炸，導致她受傷。法院認為她不能就所受到的傷害從鐵路部門得到恢復，因為他們的過錯并不是這種傷害的“近因”。對此案的另一種說明根據是，鐵路部門的過失在造成這種損害過程中不是“實質因素”。（H. L. A. HART AND TONY HONORE《法律中的因果關系》P151）儲槐植教授在總結有關資料后給“近因”下的定義是：“沒有被介人因素打破因果鏈的、當然地或者蓋然地引起危害結果的事實原因”。英美刑法理論認為,所謂近因,并不是指危害行為在地點、時間或者發展環節上與結果接近,而是指在刑法的視野中危害行為與犯罪結果之間的因果聯系足夠密切,把結果歸咎于被告人是公平合理的。可見英美法系的“近因論”關于“近因”的定義是含糊不清的，根本不足以區別近因和非近因，只是表明以“公平合理”為依據，而何為公平合理？又是仁者見仁智者見智的，不足以區別近因和非近因。因此，我們只能考察在英美法系近因理論中的下層規則和做法，看看其下層規則和做法是否能否體現公平合理？
8.3 直接原因規則
8.3.1“社會危害結果發生的的直接原因總是這一結果的近因”。Prosser認為所謂直接原因是指“在當時已經存在的條件和已經發生作用的力量之下，依次產生于被告行為的效果，后來沒有任何外部力量介人而積極發揮作用。”在直接原因案件中,一般不會產生因果關系判斷的難題。在英美刑法的理論與司法實務中,法律因果關系的判斷主要是圍繞介入原因的問題展開的。英美法系承認“直接原因”，表明英美法系承認結果事件的原因中存在充要條件的單一原因。在結果事件的原因中，存在由一組必要原因組合構成充分原因的情形，也存在單一充要條件的原因。張三拿槍對著李四的頭射擊，李四死亡，張三的射擊行為就是李四死亡的直接原因、單一的充分原因。張三盜竊了李四的手表，張三的盜竊行為就是李四財產損失的直接原因或充分原因。在大量刑事案件中，行為與結果之間都是直接原因或單一的充分原因，因此其因果關系簡單明了，并不構成爭議。盡管在哲學上因果關系與必然性、偶然性和規律等是重大的燒腦問題，幾千年來爭議不斷，但在刑事或民事法律上，大陸法系和英美法系都是承認存在直接原因或單一的充分原因的，因此大量案件中并不存在因果關系的爭議和難題，先依靠常識直覺判斷是否存在因果關系，當常識直覺得不出結論時，顯然只能依靠科學鑒定即合法則與否來判定因果關系是否存在。但是在一些特殊的直接因果關系案件中，由于科學或醫學的局限，還搞不清合法則的因果關系時，控方與辯方會就沒有介入因素的因果關系進行爭論。比如，環境污染對于受害人病情的因果關系，排放某種物質是否會引發受害人這種疾病？排放行為是否是疾病的原因？
8.3.2 在英美法系中，一般來說直接原因就是“近因”，也是所謂的“事實原因”（他們錯誤地用必要條件定義事實原因）。當然，近因后來也被擴大解釋包含一些“法律原因”。不過，還存在一種情形：一個自然事件本身如果屬于被告行為的結果，中間沒有自愿行為和異常因素介人其中，它當然就不能否定因果關系，雖然這樣一來“鏈條”可能會較長，也即可能會有一系列事件，其中每一個事件都作為其結果而與前面的事件相聯系從而成為一個充分條件。在Williams v.unitedStates一案中,被告使用正燃著的燈砸向被害人，燈摔在地板上碎裂，引起地毯起火，在此后的混戰中火又燒著了被害人的衣服，從而致使他被燒傷后因傷而死亡。被告殺人罪的判決得到維持。
8.3.3 關于直接原因問題，還有一種情形值得討論：人們在生活中經常會人為設定一種行為的充分條件，這種充分條件在日常話語中也用“原因”一詞表述，但不屬于因果關系理論上的“直接原因”。比如，張三說如果今天李四進門，我就出門。李四進門了，張三出門了 。李四進門是張三出門的“原因”嗎？李四進門符合張三設定的出門的充分條件，但這是主觀設定的充分條件，不是因果關系理論中的“原因”或“直接原因”。恐怖分子綁架了人質A,要挾政府交納贖金并釋放被關押的同伙,否則便殺死A,但政府總理B指示有關部門拒絕該不法要求，恐怖分子因此殺害了A。政府總理B不成立犯罪是理論上的通說,即否定了政府總理B的行為與A的死亡結果之間的因果關系。B是遵循反恐活動中政法不與恐怖分子談判的規則或價值選擇，B的行為符合恐怖分子設置的殺死A的充分條件，但B的行為不是因果關系理論上的“原因”。因此，否定了B的行為與A的死亡結果之間的因果關系。不可把A的死亡歸責于B。
8.3.4對于存在介入因素多因一果的案件，其因果關系的討論顯然不能依靠合法則說，因為這種情形下，因果關系問題不是科學或醫學的事實問題，而是法律上的歸責問題，所依據的不是科學根據，而是包含刑事政策在內的價值判斷和基于“共識”的選擇，特別是上世紀三十年代興起的“現實主義法學”派認為決定歸因或歸責的實質上是刑事政策，而判決中的因果關系表述不過是刑事政策的偽裝形式。當然，以Hart為代表的主流學者還是努力從判例中歸納出判斷因果關系的規則，他們希望這些規則能夠給法官和陪審團在認定案件因果關系或歸責上能夠有所幫助。由于英美法系對因果關系問題缺乏嚴謹的系統理論，Hart等學者從判例中歸納概括出來的規則比較粗糙且完備性不足，由于判例存在時間跨度問題，現有歸納出來的規則很多是相互沖突的，為此，Hart等學者給予他們的規則構建了很多例外的特設規則，從而使得英美法系的因果關系規則體系很是混亂，缺乏嚴謹的條理性。很多例外規則實際上是英美法系案例的判決理由的照搬或簡單概括而草率納入學者們給出的規則體系中。法官或陪審團判案的隨意性較大，給出的理由往往給人隨便找個理由借口堵人嘴的感覺，同樣的情形理由可能因法官或陪審團的不同而給出的理由不同，特別在長時間跨度下。盡管如此，我們為了了解和評價英美法系的因果關系理論，還是以Hart教授的《法律中的因果關系》一書為主線索，理理英美法系的因果關系規則架構。
8.4自愿行為規則
8.4.1如果第二個人沒有與第一個人的協同行動，而是意圖利用由第一個人所制造的形勢而實施自由、故意和明智的（informed）介人行為，一般情況下會免除第一個人的刑事責任。（H. L. A. HART AND TONY HONORE《法律中的因果關系》P293）“第二個人故意利用第一個人所造成的形勢所實施的自由、故意且明知,但與第一個人無關的介人行為,一般能夠免除第一個人的刑事責任”。對這樣的行為保持謹慎是十分困難的，因為當一個人要決心為害時，他總能找到造成這種損害的方法。Hart教授的歸納的這個自愿規則實際上就是通常所說的在有故意介入因素下，原先的因果關系中斷規則。
【案例】在Smith v.State-案中，被告由于過錯而傷害了被害人；醫生在檢查傷情時故意把他殺死。判決認為這一介入應免除被告殺人罪的責任。即醫生的自愿行為中斷了被告在先的因果關系鏈。
【案例】在People v.Elder一案中，被告人把被害人打倒在地。而當時一個旁觀者獨立地腳踢被害人，因而導致他死去。由于旁觀者的介入，被告人被判決不構成殺人罪。
【案例】被告由于過失而導致一個沒有采取防護的電梯豎井敞開。一個家伙假扮電梯操作員，明知電梯不在那里而故意邀請原告進人其中，在原告進人時受到傷害，這時被告對原告不負責任。
【案例】被告人由于疏忽而把一個坑留在了道路上，當逃犯把警察撞進這個坑中時，被告并不對作為原告的這個警察承擔責任；但這個介入行為者如果是意外地或者不經意地推推搡原告時，被告要對作為原告的這個警察承擔責任。
【案例】在Hendrickson v.Common-wealth案中，丈夫與妻子發生激烈爭吵，后者跑到屋外：他把門關上。她在外面呆在18英寸厚的雪地中，第二天被發現已經死亡。這個丈夫被判決構成普通殺人罪（manslaughter）；但在上訴中作出了一個新的裁決，部分是因為沒有任何證據證明丈夫阻止她妻子重新進人屋內。這一證據的重要性表明她呆在外面一整夜是她自己自愿的行為，因而中斷原先的因果關系，其丈夫不構成普通殺人罪。
【案例】在State .Preslar一案中，妻子在遭到丈夫的殿打后，帶著兒子朝2英里之外她父親的房屋走去。在離房屋還有200碼時她躺在樹林里，說她天明前不想走了，后來她被凍死。但他的丈夫被判決不構成殺人罪，因為這個妻子沒有必要將自已暴露在野外，而且情況表明她離家出走是經過熟思的。這一事實只能說明她離開家以及將自已暴露在陰冷空氣中行為都是完全自愿的。這個案例被其他學者歸納成“危險耗盡規則”：指在被害人行為介入前被告人的行為所創造的結果危險性已經“耗盡”,被害人原本已經處于安全境地,但是由于被害人自己的過錯造成了危害結果的發生,盡管被害人的過錯行為在事實上是被告人引起的,被告人行為與最終的危害結果之間不再成立法律上的因果聯系。而Hart把這個案例放在“自愿行為規則”里。
【案例】被告登上一列火車實施搶劫犯罪，一個消防隊員站在他們面前，結果被一個反抗搶劫的人開槍打死。陪審團所收到的這個指示被認為是正確的：如果這個消防隊員自愿把自已置于一種危險境地，而不是由于害怕這種暴力，那么他們就應當宣告被告不構成殺人罪。
【案例】R. v. Nbakwa 一案中他失去自己的女兒后，責難他的母親殺了她。他母親并不拒絕這一責難，但承諾去自殺。8天以后，他母親仍然沒有實施自殺行為。于是他就拿來一根繩子，在一頭纏了個套索，并對她說：“我已經把繩子綁好了，站起來自已上吊去。”她就照著做了。南羅得西亞法院認為原告并沒有實施謀殺或者謀殺未遂罪，因為雖然他勸說他的母親殺死她自已，但既沒有使用物理強制，也沒有進行脅迫。因為有一個自愿行為介人其中，不等同于“造成”死者結束了她自已的生命。死者的死亡被認為是一個自然事件。
【案例】張三給李四下毒，足以毒死李四的毒藥。在李四還沒有被毒藥發揮作用毒死前，王五無協同意思下，直接把李四頭砍了下來。王五的自愿行為中斷了原先的因果關系，王五故意殺人既遂，張三構成故意殺人未遂。
【案例】張三給李四下毒，足以毒死李四的毒藥。在李四還沒有被毒藥發揮作用毒死前，李四由于失戀而自殺。李四的自愿行為中斷了原先的因果關系，張三構成故意殺人未遂。
【案例】張三把李四從三十層樓上摔下去，在李四墜落到十五層時，王五一槍把李四打死了。李四的死因是王五的行為，而不能歸因于張三。盡管張三給予李四的是致命傷害，在這個致命傷害沒有實現前，王五的自愿介入行為導致了李四的死亡。王五的行為僅僅讓李四縮短了零點幾秒的生命時間，但王五的自愿行為中斷了原先的因果關系，王五構成故意殺人既遂，張三構成故意殺人未遂。
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