[ 溫躍 ]——(2024-12-8) / 已閱25125次
6.1 我們先從山口厚教授自己寫的《刑法總論》一書中看看山口厚教授自己如何表述“危險現實化說”的。
6.2 山口厚教授首先定義了“實行行為”作為因果關系的起點。“成為指向構成要件結巢的因果關系之起點的行為并非是無所限定的，而必須是能夠認定為具有引起構成要件結果的客觀危險性的行為。此種成為因果關系之起點的行為，一般地，稱為實行行為。”（山口厚：《刑法總論》第2版P49）
6.3 山口厚教授認為：“是將“行為的危險性是否向結果現實地轉化了”（危險的現實化）作為基準而展開了因果關系的判斷。”“在實行行為（構成要件行為）中所能肯定的引起構成要件結果的客觀的危險性，在其實際上現實化為構成要件的結果時，就無非是因實行行為而引起了構成要件結果的過程而已”。（山口厚：《刑法總論》第2版P59）繞來繞去，山口厚教授并沒有給我們指出判定危險現實化的標準和路徑。下面我們看看山口厚教授給出的案例及其解釋中是否包含了危險現實化的標準和路徑。
【案例】行為人用被子捂住了被害人的口等處實施暴行，由于被害人有心臟病而引起了急性的心臟麻痹而死亡。日本法院認為“屬于致死原因的暴行，并不需要其一定是死亡的唯一的原因或者是直接的原因，即便是偶然地因為被害人的身體存在高度的病變、病變與行為人的暴行相互結合而造成了死亡結果的場合，也不妨害成立因上述暴行的致死罪”，并且，“即便被告人在行為當時并不知道存在該特殊事情，再者，即便是不能預見到致死的結果”。山口厚教授認為法院不問被害人的特殊事情一般人是否可能認識、預見，也不問行為人是否已經認識、預見，表明該案不是依據可預見性的相當因果關系而判決的。“像這樣對行為的危險性客觀地加以判斷的話，就能肯定行為的危險性，既然基于此又發生了死亡的結果，也就肯定了危險的現實化。” （山口厚：《刑法總論》第2版P60）我們幫山口厚教授總結如下：如果能夠肯定行為的危險性，基于此又發生了死亡的結果，那么就可以“肯定危險的現實化”。我們關心的是如何判斷危險是否現實化了？山口厚教授告訴我們：有了危險行為，又有了死亡結果，就表明危險現實化了。在此案中為何被害人的死亡結果不是被害人特殊體質（心臟病）的危險的現實化？而是行為人暴行的危險的現實化呢？為何肯定前者，否定后者呢？山口厚教授秘而不宣。山口厚教授如同一個神漢，只告訴你某只雞升天了，不告訴你這只雞是如何升天的。
【案例】行為人對被害人實施了傷害，被害人沒有遵照醫師的指示安靜地養病（而是試圖撞自出院，因此從身體上拔出治療用管子等一一譯者注），介人了此等的被害人的不適當的行為，結果導致了被害人的病情進一步惡化并最終死亡，在這一場合，可以看作是當初的傷害行為所造成的危險現實化成了死亡的結果，即便有醫師的治療介人也不妨礙這樣的認定。（山口厚：《刑法總論》第2版P60）山口厚教授在此告訴我們這種情形下“當初的傷害行為所造成的危險現實化成了死亡的結果”，對于為何被害人不聽醫囑從身體上拔管子導致病情惡化死亡的后果不是被害人不聽醫囑行為的危險現實化，而是行為人當初傷害行為的危險的現實化？山口厚教授笑而不語，如同佛祖拈花一笑。
【案例】關于大阪南港案，山口厚教授的解釋是：“盡管事后介人了第三人的故意行為，被告人在第1現場的暴行的重大的危險性，還是現實化為結果了。也就是說，在第1現場實施了暴行，該暴行形成了傷害并成為被害人的死因，該暴行的危險性是重大的，在第2現場所介人的故意行為不過是產生了死期提前若干的影響而已，由此判例才得出了那樣的判斷” （山口厚：《刑法總論》第2版P64）。我認為山口厚教授在此暗示：“重大的”危險性，更加容易現實化。如果問山口厚教授：假設前后兩個行為，一個行為對結果的危險性是40%，另一行為對結果的危險性是60%，哪一個行為創造的危險性更加容易現實化？估計山口厚教授還是笑而不語。
【案例】行為人將被害人塞進汽車的后備箱里致其無法逃出，并且開車行駛，之后在路上停車的當口，后面上來的車和該車發生了追尾，導致后備箱里的被害人死亡。日本法院判決認為，“盡管被害人死亡的直接原因是因第三人的顯著的過失行為所引起的追尾事故，但行為人將被害人監禁在道路上停駛的普通乘用汽車的后備箱里，能夠認為本案這樣的監禁行為和被害人的死亡之間存在因果關系”（最決平成18年［2006年13月27日刑集60卷3號382頁）。山口厚教授認為：即便直接的死因是由于追尾所導致的傷害，但由于追尾事故并不鮮見，就能夠肯定將他人監禁到后備箱這種無處可逃的場所的行為本身所具有的危險性，并且也能背定這種危險性現實化為最終的死亡結果。（山口厚：《刑法總論》第2版P65）我不認為山口厚教授比日本法院的判決給出了更多更有說服力的理由，山口厚教授只不過把日本法院判決中的因果關系術語表達的理由用“危險性現實化”這種術語表達了一遍，沒有增加更深刻的法理。最重要的是山口厚教授沒有給出判定危險現實化的標準或路徑。
6.4 我國有學者給出了“危險現實化理論”的判定標準，下面我們一起來學習學習。
6.4.1 危險的現實化的判定標準之一：介入因素對于最終結果發生的“貢獻度”較低,未能給最終結果帶來任何實質性變化或未能阻止最終結果發生,原則上無論之后的介入因素如何,無論行為人對介入的預測可能性有多少,均肯定危險的現實化,認定具備刑法上的因果關系。（劉冕、康均心《刑法因果關系的立場本質和判斷方法》）我認為這個危險現實化的判定標準實際上是否定相當因果關系說的預見標準說，主張按照行為的原因力大小，行為對結果的貢獻度來認定介入因素是否中斷因果關系。即：當介入因素對結果的貢獻度很小或可以忽略不計時，認為先前行為對結果的因果關系鏈沒有中斷，先前行為是結果的原因。“危險現實化說”似乎用客觀歸責論的“危險理論”的術語來表達“原因說”，回到了用原因力的大小來認定因果關系的套路。
6.4.2 危險的現實化的判定標準之二：若最終結果的直接原因來自實行行為之后的介入因素的場合,即介入因素對于最終結果發生的“貢獻度”大,就不能認為是實行行為的危險性直接現實化為結果,而是實行行為的危險性以介入因素為媒介間接地現實化為最終結果,此時只有實行行為人對介入因素有預測可能性,才能夠肯定因果關系成立。我認為這個觀點是原因說的“原因力大”和相當因果關系說的“具有可預見性”結合的產物。問題是：當介入因素對結果的貢獻度大到什么程度時，就可以啟動相當因果關系的預見說來判定因果關系成立，從而認定實行行為人的危險現實化了？
6.4.3 危險的現實化的判定標準之三：如果介入因素引發的結果并非其自由選擇的產物,或者作出相應選擇的自由程度較低以致難以將之評價為基于自由選擇的結果時,介入行為處于實行行為人創設的風險的延長線上,進而肯定介入行為直接引起的結果是實行行為創設的危險的間接的現實化。（蔣太珂《危險現實化評價的類型構造》）我認為這個判定標準實際上是英美法系的非獨立介入而不中斷因果關系規則的翻版，只不過用客觀歸責論的術語“實行行為創設的危險的間接現實化”來表述出來而已。問題是：當介入因素是故意、自由的行為時，實行行為創設的危險是否現實化？當中國學者們為危險現實化理論尋找判定標準或路徑時，往往東一榔頭西一棒，不做體系性思考，論文中隨便拈幾條規則，隨后就啟動對“危險現實化理論”的頂禮膜拜儀式了。
6.5井田良教授給出了幾條危險現實化的判定規則：
一、行為后的介入情事即使有高度異常性，但若實行行為形成了死因等，能夠肯定行為的危險現實化（危險的確證）的關系，則能肯定法的因果關系（→大坂南港事件）；
二、即使行為本身的危險并未直接實現（即使行為并未形成死因），但如仍能肯定因果經過的預測可能性，則能肯定法的因果關系；
三、即使行為本身的危險并未直接實現，且就因果經過只有低度的預測可能性，則在刑法規范所禁止之根據的危險已現實化為結果的情況，能肯定法的因果關系（→后車廂事件）。（井田良：《日本因果關系論的現狀——從相當因果關系說到危險現實化說》）
6.6 井田良教授總結說：“在判斷危險現實化時，切合具體事實來分析現實所生之因果經過，一方面考慮實行行為帶有的危險性有如何之程度、檢討行為及行為后介入情事對于具體結果的發生各別有如何之因果貢獻、沿著該具體經過來思考導致該具體態樣之結果的預測可能性之程度等諸點，同時追究因果關系是否能夠評價為實行行為所具有之危險現實化或確證的過程。”（井田良：《日本因果關系論的現狀——從相當因果關系說到危險現實化說》）
6.7我認為危險的現實化理論沒有什么新的東西，借用了Roxin教授的客觀歸責論里的危險理論語言：“創造了一個法不允許的危險”“危險得以實現”等語詞，根據行為對與結果的作用力的大小和貢獻度強弱，有時也會結合可預見性等手段來判定因果關系是否中斷的。
7.在討論英美法系的因果關系理論之前，我們先回看一下我國傳統的四要件理論框架下的因果關系理論。
改革開放后恢復的刑法學是蘇俄四要件理論。在刑法的因果關系問題上，蘇俄四要件理論基本上是以哲學上的因果關系論作為刑法上的因果關系論的基礎，充滿意識形態的自信，往往與辯證法攪合在一起，幾乎以大批判的眼神秒殺中外一切“異端邪說”。這讓今天有的刑法學者很是不爽，在陳興良教授眼里四要件框架下的因果關系理論簡直就是愚昧落后的象征。我曾經說過，任何時候都不要對一個存在很久的理論體系或信仰體系不屑一顧，存在的不都是合理的，但存在的都值得認真對待的。下面我們拿出點時間精力簡要地分析一下四要件框架下的因果關系理論。由于四要件框架下的因果關系理論形態各異，我挑選出比較有代表性的北京大學張文教授的因果關系觀點和人民大學劉明祥教授在“錯誤論”上的一些觀點進行分析。
7.1 張文教授認為：“事物內在的、本質的原因是事物存在和發展變化的“根據”事物外在的、非本質的原因是事物存在和發展的“條件”。無論“根據”和“條件”,都是事物存在和發展變化的原因。條件,可以說是制約著事物存在和發展變化的諸因素。廣義地講,條件即原因。狹義地講,條件相對于根據而言,一般是指制約事物存在和發展、變化的外部原因。但無論從哪種意義、上講,條件總歸是一種原因。因而,不能把原因與條件對立起來。”（張文《關于刑法因果關系幾個問題的探討》）我認為我國傳統的因果關系理論熱衷于與辯證唯物主義哲學對接，辯證法的一些昏話在刑法上是無法貫徹的，比如內因是根本，外因是條件。在受害人的特殊體質傷害案件中，如果貫徹內因是根本，那么特殊體質在死亡中的因果性就不該否定，而且應該認定是死亡的主要原因。但只要傳統的因果關系理論不與辯證法生硬地對接，傳統的因果關系理論也不像陳興良所說的那么不堪，也是可以在理論上自洽的。張文的傳統因果關系論的思路是這樣的：符合條件說公式的都是原因，不能把原因與歸責混為一談，原因必須結合主觀過錯和對結果的主觀可預見性，才能把結果歸責于這個原因。
7.2 “某甲開槍重傷某乙,如果某丙放火后,與某乙住同一病房的人都逃走了,乙由于傷重跑不了,結果被燒死,在這種情況下,我們能夠否認某甲的槍擊行為同某乙死亡之間的周果關系嗎？不能。因為甲的行為在客觀上對乙的死亡起了一定的作用。但是,我們承認這二者之間存在因果關系,并不像“條件說”所主張的,某甲一定要負殺人既遂的責任。如果丙與甲事先沒有共謀,那么乙被火燒死是甲主觀上不能預見的,因而盡管甲的行為與乙的死亡存在因果關系,也不能使其負殺人既遂的責任,只能負殺人未遂的責任。反之,如果甲明知丙在醫院放火并且希望或放任乙的死亡,那么甲就應負殺人既遂的責任。因為不僅甲的行為同乙的死亡存在因果關系,而且他主觀上存在有罪過。” （張文《關于刑法因果關系幾個問題的探討》）我認為張文這樣把因果關系與歸責分開了討論的思路也是可以自洽的。
7.3 張文教授把因果關系分為直接因果關系與間接因果關系。他用間接關系理論來處理介入因素導致的因果關系復雜情形。“承認刑法中存在間接因果關系,決不意味著,由于存在間接因果關系,一律要追究行為人的刑事責任。”“間接原因距離結果愈遠,起的作用就愈小。根據我國刑法第十條的規定,如果行為人的行為對結果發生所起的作用顯著較微,危害不大,就不應以犯罪論處。在行為人主觀罪過相同的情況下,一般說來,屬于間接因果關系的,行為人所負的刑事責任相對要小一些。但在特殊情況下,也可能比屬于直接因果關系的行為人負的責任更重。”“如果根據行為人的自身條件和客觀情況,行為人對其行為所引起的間接結果根本無法預見時,不應追究行為人的刑事貴任。反之,如果行為人明知自己危害社會的行為會引起某種間接結果,并且希望或放任這種結果發生,就應負故意犯罪的刑事責任。如果行為人主觀上存在過失,在刑事法律有規定的情況下,應負過失犯罪的刑事責任。”“盡管被告的行為同被害人死亡之間存在著間接的因果關系,但被告在主觀上對被害人的死亡是根本無法預見的。根據主、客觀一致的原則,被告對被害人的死亡不應負責。” （張文《關于刑法因果關系幾個問題的探討》）我認為張文的上述間接因果關系理論，在處理介入因素的情形下，僅僅依據“可預見性”的有無來排除一些間接原因作為歸責的根據，有點類似于相當因果關系的做法，但張文沒有區別“可預見性”的主觀說、客觀說和折中說，他的可預見性更像主觀說。同時，僅僅依靠“可預見性”理論不足以解決介入因素的很多復雜場景，也不足以解決多因一果的受害人特殊體質引發的歸責問題。我認為特殊體質引發的歸責問題屬于刑事政策考慮的范圍。
7.4 張文的傳統因果關系理論還區分必然因果關系與偶然因果關系。他認為“刑法中的必然因果關系,是行為人所實施的危害社會行為必然地、合規律地引起某種危害社會結果。這種危害社會結果的出現,是由危害社會行為同危害結果之間內在的、本質的矛盾所決定的。”“偶然結果是由多種原因的共同作用所引起的,只不過某種事物內部的非本質原因或外部原因起了決定性的作用罷了。”“無論必然性還是偶然性,都與因果性有關,都包含有因果性。如果把因果聯系說成就是原因與結果內在的、本質的、必然的聯系,實際上是把因果性同必然性棍為一談了。” （張文《關于刑法因果關系幾個問題的探討》）我認為張文的必然因果關系理論實際上是為直接因果關系情形提供理論依據的，即直接因果關系就是原因與結果之間具有必然性、內在的、本質的、合規律地產生結果。我認為直接因果關系就是沒有介入因素的一因一果的情形，對其用張明楷的“合規則性”或傳統因果關系辯證法的“必然性”或“本質聯系”等來解釋都無所謂的。張文的“偶然因果關系”說實際上討論的是介入因素參與下的“間接原因”的歸責問題。
7.5我國傳統刑法理論中的因果關系理論“必然-偶然”和“直接-間接”因果關系架構，在處理具體案件時，以“必然”“直接”認定存在因果關系從而實現結果歸責，似乎還說得通順。但在用“偶然因果關系”和“間接原因”分析案件結果的原因和歸責時，不可避免地陷入迷茫之中。既不敢一口咬定“偶然因果關系”和“間接原因”是案件結果的“原因”，從而實現歸責功能，又不能否定存在介入因素情形下，原先行為人在一些案件中該承擔結果責任。他們給不出“偶然因果關系”和“間接原因”作為規則的適用范圍和排除適用的上層規則，想用時就用一下，不想用時拋到九霄云外去。完全是一種實用主義心態。
7.6 張文認為：“汽車司機某甲由于違反交通規則,把某乙撞倒在地。這時,恰有某丙駕駛小汽車從某甲的汽車后面超車過來（速度、路線正常）,由于丙來不及剎車,遂將乙軋死。此案中,甲的行為同乙死亡之間是外在的、偶然的聯系,屬于偶然因果關系。雖然某甲的行為對乙的死亡不起主要的、決定的作用,但卻起了次要的、輔助的作用。因此,甲對乙的死亡應負部分刑事責任。” （張文《關于刑法因果關系幾個問題的探討》）我認為在介入原因的情形下，張文的偶然原因論在此放棄了“可預見性”標準，而是采納了“次要作用”標準，即把必然原因與偶然原因作為結果的共同原因，用原因力的大小來區分責任的大小。問題是民事賠償可以這樣根據原因力大小來分配賠償責任，對于刑事責任來說，讓甲承擔交通肇事致人死亡的刑事責任顯然還需要有更大的理論框架。不僅在張文的因果關系論中，傳統的與辯證法對接的因果關系理論基本上都區分“主要原因”和“次要原因”這種區分原因力大小的思路在刑事責任上必然涉及罪名的歸屬難題，其實，因果關系學術史上曾經出現過的“原因說”就是卡殼在這里而難以發展壯大。且不談難以給出“主要原因”“優勢原因”等判斷標準，關鍵是刑事訴訟罪名的歸屬難以分割。共同犯罪理論之間把正犯和幫助犯給予同一罪名，量刑上根據對結果的貢獻大小來決定。而非共同犯罪狀態下，先行為和后介入行為對結果的不同貢獻，如何分擔刑事責任的罪名？這是難題。
7.7 我國傳統四要件刑法體系中，存在一個部分叫做“錯誤論”，用以討論各種認識錯誤問題，包括對因果關系的認識錯誤，當然其中還混雜中不是因果關系認識錯誤的對象錯誤和打擊錯誤問題和沒有達到犯罪目的的未遂問題和超出犯罪目的的結果加重犯問題。因此，錯誤論是個極其混雜的理論，在傳統四要件理論體系中的地位也不明確，可以看成是傳統四要件理論的“雜篇”“外傳”，當然，其中討論的問題有些是很重要的，只是傳統四要件理論體系缺乏修整完善，錯誤論收集了很多疑難雜癥，在錯誤論名目下專題研究。關于因果關系的錯誤論問題，劉明祥教授的老文章《論刑法中的因果關系錯誤》一文值得重視。
7.8 “行為人的行為已經引起預期的危害結果發生,其間的因果關系的發展進程,與行為人所預見的有所不同。例如，行為人木想將被害人推到井里淹死,實際上因井里無水,被害人被捧死。二是行為人以為自己當初的行為造成了預期的危害結果,進而實施第二個行為,實際上是由第二個行為一導致了危害結果的發生。例如,甲意圖殺害乙,用棍棒將乙擊昏后,以為乙已死亡,為了湮滅罪證,又將乙投八河中,以致乙被淹死。”（劉明祥《論刑法中的因果關系錯誤》）我認為所謂的因果關系錯誤是根據事后查明的真實因果關系來回看行為人行為時的主觀意圖而認為行為人出現了“錯誤”。因果關系的錯誤影響的是主觀的故意和過失問題，從因果關系的歸責角度看，不存在錯誤問題，把被害人推到井里的行為，與被害人在井里死亡（不論是淹死還是摔死）的因果關系問題，實際上討論的是被害人的死亡能否歸責于行為人的問題。我認為你有殺人故意，并把受害人推入井里，不論你是想淹死被害人還是想摔死被害人，不論被害人實際上是淹死的還是摔死的，只要被害人在井里因你的推入行為死亡了，該死亡結果就應該歸因或歸責于你。即使因被害人在井里餓死的，都應該歸責于你。Roxin教授認為：“當某甲以殺人的故意向某乙射擊，某乙迅速跳開躲過了致命的子彈，但是，他從窗戶上掉下去時卻摔斷了脖子，這時，人們仍然要把死亡本身歸責于某甲的故意，只要他原來就想讓這個被害人死于自已之（某甲的)手。根據規范的標準，某甲的殺人計劃還是成功了。”
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