[ 溫躍 ]——(2024-12-8) / 已閱25089次
5.2.1其實，“危險”本身就是個危險的概念，有學者把危險定義為： 這種危急情形必須“如此強烈地損害了一個確定個人的安全，以至于這種法益是否受到損害或者是否沒有受到損害都還只能取決于偶然事件”。我認為用偶然事件來定義危險，即是否受到損害取決于偶然事件。這種定義方式是荒謬的。人們會認可生活中一些事項是“偶然的”，與之相對應的不是必然的，而是有規(guī)律的，可預見的。在刑法的視野里，社會生活中存在一些必然性，比如把水加熱到100度會沸騰等。社會生活中也存在偶然性，從本體論上看，所謂偶然就是對必然的無知。因此，偶然事件是不可預見的，或不該預見的，盡管行為人有可能蒙對偶然事件，但那是巧合或靈異的洞見，偶然事件不該被一般理性人預見。在這種偶然性基礎上，危險理論把危險定義為這樣一種狀態(tài)：其是否不會發(fā)生損害結(jié)果完全取決于偶然性。換句話說，常態(tài)下是會發(fā)生損害結(jié)果的，因此，刑法獲得了懲罰制造危險狀態(tài)的行為人的正當權(quán)力：你的行為使得法益被侵害成為常態(tài)，盡管事實上法益沒有受到侵害，但那是偶然的巧合，本來按照事物發(fā)展的科學規(guī)律是一定造成法益損害的，只不過出現(xiàn)了奇跡而事實上沒有發(fā)生危害結(jié)果，但這不能排除或減輕你的可罰性。
5.2.2 把危險作為法益結(jié)果是荒謬的，危險是法益受到損害的可能性，這種可能性大小是無法比較的，不可能用百分比來表示和計算。不能說超過50%的可能性即是必然的，不到50%的可能性是偶然的。從事前看才有法益損害的危險性，從事后看不存在法益損害的危險性。如果說行為導致了法益損害的危險性，那么就是事后依據(jù)事前的法益損害的危險性懲罰行為人。即依據(jù)行為人曾經(jīng)有可能損害法益的行為（盡管事實上并沒有損害法益）懲罰行為人。這不僅是莫須有的問題，而是把過去存在的可能性（事實是沒有轉(zhuǎn)變成現(xiàn)實的可能性）作為懲罰行為人的理由，以假設的損害作為懲罰的理由。從報應刑上看是不合理的，從預防刑上看是：你曾經(jīng)有可能損害法益（盡管你事實上沒有損害法益），所以為了防止你今后再次有機會損害法益，也為了警告人們不應該像你那樣有可能危害法益，所以要懲罰你。因此，我認為危險理論實際上是法益理論的特設理論，法益理論無法解釋各國司法中對未遂犯、預備犯、行為犯和危險犯等的立法，因而把“危險”作為法益以自圓其說。危險只不過是法益有可能損害的狀態(tài)，而不是法益實際損害的后果。懲罰危險行為時一定是事后行為，事后依據(jù)事前可能損害法益的假設狀態(tài)而懲罰行為人，這是對法益理論的實質(zhì)背叛。從行為無價值論角度可以認為制造危險的行為無價值，是被法律禁止的行為，所以要懲罰行為人，這在理論上也是能夠自圓其說的。
5.2.3金德豪伊澤爾認為，在不可能以避免這種損害為目的而在事件中進行干涉時，認定了一種具體的危險。對他來說，受威脅人的那種極端的和無法預見的避免這種危險的能力，應當是拒絕一種具體危險的根據(jù)。我認為走到這一步，危險理論進入了神秘主義的框架中了。我們不必太在意危險理論能否自洽，只要把危險理論當成一種言語方式即可，即當成一種有點另類的“黑話”體系。
5.3錢六葉教授認為：“某一行為與結(jié)果之間如果連這種條件關(guān)系都不存在的話,就不可能將發(fā)生的結(jié)果歸責于行為人。”“客觀歸責理論以條件說為基礎進行歸因和歸責的區(qū)分”。我認為客觀歸責理論根本就沒有條件歸因的先置程序，完全沒有把條件說作為歸責的基礎。我國學者孫運梁也信誓旦旦地說：“客觀歸責理論是以條件理論所確定的引起結(jié)果的各種條件為判斷的基礎,然后結(jié)合三大風險規(guī)則及其下屬的各種具體衍生規(guī)則進行規(guī)范的價值評價來考察能否將現(xiàn)實發(fā)生的結(jié)果歸責到行為上。” 我認為條件說就是以假設因果流程來確認歸因從而歸責的。（1）如果非A則非B，那么A就是B的原因。（2）如果非A則仍然B，那么A就不是B的原因。條件說包含了（1）和（2），可笑的是：客觀歸責理論接受（1）的假設因果流程方法論來確認因果關(guān)系，而否定（2）的假設因果流程來否定因果關(guān)系的方法論。 這些客觀歸責論者主張：不能以假設因果流程排除歸責，如果沒有行為人的行為,遭受危險的一方也會遇到同樣的危險,但在這種情況下,不能免除行為人制造的危險的歸責性。張三不殺李四，李四不死，張三就是李四死亡的原因，張三不殺李四，李四仍然死，張三也是李四死亡的原因，總之，假設張三不殺李四，不論李四死不死，張三都是李四的死亡原因。即：非A仍然B，不能排除結(jié)果B歸責于行為A。由非A仍然是b,得出A是B的原因，實際上是否定了非A則非B得出A是B 原因的假設因果流程的方法論。如果這些客觀歸責論者否定（2）中的假設因果流程的方法論，那么這些客觀歸責論者也應該否定（1）中的假設因果流程的方法論。換個角度看，非A則非B，或非A則B都得出A是B的原因。A是B的原因是先驗的真，A和非A都是B的原因。由此可見，建立在“條件說”之上的客觀歸責論必然走向荒謬。
5.4客觀歸責論認為：行為人的行為對行為客體制造了不被容許的危險;這個危險在現(xiàn)實中實現(xiàn)為具體的結(jié)果;這個結(jié)果存在于構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)，其結(jié)果歸責于這個行為。這個歸責的三句話里，前兩句涉及因果關(guān)系問題，我們下面仔細分析前兩句話。
5.4.1要理解“法不允許的危險”，必須先了解“法允許的危險”理論。傳統(tǒng)過失理論是從行為人對結(jié)果的預見可能性來判斷的過失是否存在的。從風險社會到來來看，當代社會大量風險是行為人能夠預見到的，為了社會的生存和發(fā)展，不得不進行危險行為。因此，傳統(tǒng)過失理論就面臨廢棄問題。新過失理論不在乎行為人是否預見到危險后果，而是從行為人是否遵守行為規(guī)則和義務來判斷行為人是否有過失，從而進行歸責。Roxin教授認為,過失犯的行為是通過違反構(gòu)成要件特別規(guī)定的特定義務而加以描述的,根本無須考慮行為人的主觀認知。比如，賽車的組織者明知道賽車出事故死亡的可能性比較大，仍然組織比賽，如果發(fā)生車毀人亡的嚴重后果，賽車比賽的組織者被追究過失犯罪的責任，那么今后誰會去組織賽車比賽？生活中建一個化工廠肯定是有危險的，高壓反應釜會爆炸，工廠主預料到了危險，但輕信能夠避免，只要工廠主按照政府批文興建和按照規(guī)章制度運作，即使爆炸了，也不該去追究工廠主的過失犯罪責任。在此，客觀歸責理論非常正確的指出這種不為法律禁止的危險不可歸責于行為。傳統(tǒng)刑法的過失理論是以應該預見而沒有預見或預見了過于自信歸責的，這種歸責理論不適用于現(xiàn)代風險社會的運作。我認為客觀歸責論最大的亮點是排除了對法允許風險的歸因或歸責，或者說排除了允許的風險的法律責任問題。在進行結(jié)果歸責于行為的討論時，首先看看行為創(chuàng)造的“風險”是否被法律禁止？如果法不禁止，則不存在歸責問題。這里不涉及主觀過錯問題，在歸責問題上不是從行為的人主觀過錯出發(fā)考察結(jié)果的歸責，而是從法律是否禁止“風險”角度考察結(jié)果的歸責，所以，稱為“客觀歸責”，而不是“主觀歸責”。比如，配偶或情侶在對方分手后自殺而死，對方在離開時有證據(jù)其預見到配偶或情侶會自殺，對方是否應該對死亡結(jié)果負責？從相當因果關(guān)系的可預見性角度看，既然預見到死亡結(jié)果的，對方應該對配偶或戀人的死亡結(jié)果負責。從條件論角度看，你不離開，配偶或戀人不會自殺。從主觀歸責角度看，你明知她會自殺而離開，預見到了而過于自信或放任他人自殺結(jié)果的出現(xiàn)，存在過失或間接故意。盡管不是你殺了配偶或戀人，但明知你的分手行為會導致對方自殺的后果，你仍然離開了，應該將死亡結(jié)果歸責于離開行為。客觀歸責論在此明智地指出分手行為沒有創(chuàng)造出法律禁止的危險，法律不禁止離婚或終止戀愛關(guān)系，盡管這種行為可能造成死亡結(jié)果，但不能把死亡結(jié)果歸責于提出離婚或終止戀愛關(guān)系的人。如何判定創(chuàng)造的風險是法允許的風險？這里不論故意創(chuàng)造還是過失創(chuàng)造，法允許的風險一定是遵守特定規(guī)則和義務的風險，合法的風險或法允許的風險一定是要求行為人遵守特定的規(guī)則和義務。人類社會作為風險社會不可能存在一個合法的風險事項對行為人沒有限制和要求的。故意違反法律強制性規(guī)定的犯罪或違法行為，顯然不是法允許的風險。所謂法允許的風險就是行為人在從事某些社會活動時，遵守了規(guī)則和義務，行為人不對造成的法益損害結(jié)果承擔責任。對于客觀歸責論來說，法允許的風險理論解決了行為構(gòu)成的符合性問題，當行為人創(chuàng)造的是法允許的風險，那么就不具有構(gòu)成要件符合性，因此就談不上違法性和有責性。在過失犯理論視角看，法允許的風險理論實際上是義務和規(guī)則過失論，即遵守了規(guī)則和義務就沒有過失。法允許的風險理論排除了風險社會的可預見性標準，即在風險社會，用可預見性來判定過失會發(fā)現(xiàn)所有風險都應該可預見的，因此行為人總是有過失的，這擴大的刑罰處罰的范圍。我認為法允許的風險理論或“新過失論”以行為規(guī)范和義務的違反來判定過失與否，而不論法益是否被侵害問題，這確實是行為無價值論的最好解讀，行為無價值論在新過失論中得到發(fā)揚光大。
5.4.2張明楷教授死守結(jié)果無價值論城堡，反對法允許風險理論和新過失論。他認為：某類行為一般意義上對社會的有用性,并不等于某個具體行為對社會的有用性。人們所稱的駕駛機動車對社會的有用性,只是一般性的、抽象性的結(jié)論,這種結(jié)論不可能與對行為人的具體行為的評價直接掛鉤。例如,抽象的治療行為對社會的有用性,并不能直接使對某個患者的某個治療行為所造成的具體危險與實害正當化。換言之,治療行為雖然是一種被允許的行為,但并不意味著任何治療行為造成的具體危險與實害都是正當?shù)摹＃◤埫骺墩摫辉试S的危險的法理》）我認為張明楷的上述觀點是誤解了允許的危險的理論，允許的危險的理論是指在人類的一些危險活動中，行為人只要遵守法定的規(guī)則去做，即使出現(xiàn)危險結(jié)果，也不承擔責任。并不是在允許的危險中，行為人隨便怎么做都不承擔結(jié)果責任。
5.4.3救護車為了救助受傷者而加速行駛時,加速行駛以救助受傷者的可能性,與加速行駛導致他人傷害的危險進行比較衡量,在前者優(yōu)越的限度內(nèi),后者的危險是被允許的。在醫(yī)生做手術(shù)的場合,對同一個做手術(shù)治愈疾病與手術(shù)的危險進行比較衡量的結(jié)果,有時即使冒一定危險,手術(shù)也是適法的。在這種場合,雖然具有實質(zhì)的危險,但也被允許。（平野龍一）我認為在此處的手術(shù)案例里，不管救助成功的可能性有多大，醫(yī)生只要按照手術(shù)流程和規(guī)則進行，即使出現(xiàn)意外死亡事故，醫(yī)生也不用對結(jié)果承擔責任。這就是允許的風險理論的結(jié)論。在救護車的案例里，救護車在救人時可以闖紅燈，如果闖紅燈時撞死人了，救護車駕駛員是不負結(jié)果承擔責任的。對于醫(yī)療手術(shù)來說，因為存在明確的手術(shù)規(guī)則，醫(yī)生只要遵守手術(shù)流程和規(guī)章制度進行手術(shù)，即使發(fā)生病人死亡事故，也不可歸責于醫(yī)生的行為。所謂醫(yī)療責任是指違反醫(yī)療規(guī)程的責任。核電站也是這樣，核電站的員工按照操作流程和制度管理核電站時，即使發(fā)生了核污染事故，也不可追究其刑事責任。在拳擊比賽場合，只要拳手遵守拳擊規(guī)則，即使把對方打死了，也不要承擔法律責任。所謂允許的風險是指行為人按照規(guī)則行事所發(fā)生的風險。沒有規(guī)則就沒有允許的風險。允許的風險的理論存在的問題是：社會生活中很多事項不存在行為流程和規(guī)章制度，或者說有制度但對行為規(guī)定的不夠細致，因此，對于這些事項出現(xiàn)的事故后果就不能以行為人是否遵守行為規(guī)范來判斷是否屬于允許的風險，還得適用可預見性的過失理論或利益衡量理論，必須結(jié)合可預見性理論等具體情形來判定行為人是否有過失。這時，其實是通過主觀過失的判定來排除過失的，而不是通過創(chuàng)設的是允許的風險而排除歸責的。
5.4.4說允許的風險不具有構(gòu)成要件符合性，是Roxin教授死咬客觀歸責論是構(gòu)成要件理論的后果。他為了證明他的客觀歸責論是“客觀的”，不是主觀的歸責論，因此他把允許的風險納入不符合構(gòu)成要件的范圍，盡管過失犯罪中很多罪名的構(gòu)成要件內(nèi)容并不清不楚。勸說人去森林中散步希望他被雷擊中的行為，不符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，不是故意殺人罪的實行行為，這種說法極其可笑。因為故意殺人罪的實行行為范圍是很不清楚的。“勸說行為”不是殺人行為？勸說一個人去登上已經(jīng)被恐怖分子放置炸彈的飛機，其“勸說行為”就是殺人行為，就是殺人的實行行為。脫離了故意和對相關(guān)情形的主觀了解，客觀地談論“勸說行為”是否屬于故意殺人罪的構(gòu)成要件行為或?qū)嵭行袨椋遣豢赡艿摹１热纾瑥埲犝f某片森林最近經(jīng)常雷打死人，就用槍逼著李四每天站在森林中，終于有一天雷電打死了李四。這類似于張三用槍逼著李四用左輪手槍對著自己腦袋玩輪盤賭。不確定哪一槍會要了他的命，但有6分之一的概率和可能性中槍，一旦李四中槍死亡，張三成立故意殺人罪。
5.4.5 Roxin教授試圖擴大“法規(guī)范”的范圍，以解決社會生活中行為流程和規(guī)章制度缺乏而無法使用允許的風險的理論阻卻歸責的現(xiàn)狀。Roxin教授認為法規(guī)范包含“交往規(guī)范”，即由私人的利益團體首先是在技術(shù)領域中以及為了從事特定的體育活動項目而創(chuàng)設的有關(guān)‘規(guī)則手冊’。
Roxin教授也不認為違反交往規(guī)范就等于制造了法不允許性風險,“當一種舉止行為僅僅輕微地偏離了一個交往規(guī)范時或者當安全以其他方式得到保障時,如果沒有遵守這些規(guī)范人們還不能認定一種在刑法上反對的危險”。可見和法律規(guī)范一樣交往規(guī)范要成為注意規(guī)范也必須經(jīng)過刑法法益保護目的的實質(zhì)篩選。（李波《論制造法不容許的風險》）我認為Roxin教授在此對是否創(chuàng)造了不為法允許的危險的判定上，要依靠“刑法保護目的”來最后認定，刑法保護目的成為了萬能的狗皮膏藥和合靈丹妙藥，當判斷一個危險是否為法允許時，不在乎用什么法來判定，而在于是否符合刑法的保護目的。勸人去森林散步是否屬于創(chuàng)造了一個不為法允許的危險？要看這個行為是否符合刑法的保護目的，刑法保護目的成為了實質(zhì)的篩選。
5.4.6 客觀歸責論教條中“這個危險在現(xiàn)實中實現(xiàn)為具體的結(jié)果”并不是個規(guī)則，而是一個狀況描述。讓你說為何張三的一拳是李四死亡的原因，你回答：因為張三那一拳的風險得到了實現(xiàn)。如何才能實現(xiàn)創(chuàng)造的法不允許的危險呢？要回答這個問題，必須要給出判斷規(guī)則。當張三把李四打傷，創(chuàng)造了一個法不允許的危險，李四送到醫(yī)院后遇見大火被燒死，李四的死亡是張三創(chuàng)造的危險得以實現(xiàn)了嗎？在有介入因素的情形下，如何判斷行為人原先創(chuàng)造的危險得以實現(xiàn)還是沒有實現(xiàn)？其判定標準是什么？在此，我們發(fā)現(xiàn)客觀歸責論用了危險理論的獨特言語方式進行歸責時仍然逃脫不了介入因素給出的理論困境。在多因一果的情形下，客觀歸責論面對同時發(fā)生作用的必要條件或充分條件，仍然陷入困境。比如，張三打李四頭部一拳，李四腦血管破裂而死，李四腦血管本來就脆弱，張三的一拳和李四的腦血管脆弱共同作用產(chǎn)生了死亡的后果。按照客觀歸責論，張三打李四頭部一拳，給李四造成了死亡的危險，這個危險最終得以實現(xiàn)了，因此，李四的死應該歸責于張三。其實，張三的一拳究竟是給李四造成死亡的危險還是輕傷害的危險？張三這一拳打到王五頭部，不會出現(xiàn)死亡結(jié)果，只是創(chuàng)造了輕傷害的危險，實現(xiàn)的只會是輕傷害的危害后果。張三這一拳與李四的脆弱腦血管結(jié)合才會產(chǎn)生死亡的危險或后果，因此，如果認為李四的死亡是張三這一拳創(chuàng)造的風險的實現(xiàn)，那么顯然忽略了李四腦血管脆弱的因素在死亡中的作用和腦血管脆弱的危險的實現(xiàn)。當然，也不是說李四腦血管脆弱的因素在歸因或歸責時不能被忽略，英美法系的“蛋殼腦袋規(guī)則”就是無視受害人特殊體質(zhì)因素，把死亡結(jié)果歸責于傷害行為的，但英美法系的“蛋殼腦袋規(guī)則”依據(jù)的是刑事政策或說是價值選擇，而客觀歸責論在此不能給出忽略受害人特殊體質(zhì)的根據(jù)，僅僅說一句：“李四的死亡是張三這一拳創(chuàng)造的風險的實現(xiàn)”，換句話說，張三那一拳就是李四死亡的原因。客觀歸責論實際上根本就沒有在因果關(guān)系上進行論證，而是借用“危險”和“危險實現(xiàn)”這種概念直接表明張三那一拳就是李四死亡的原因，因此李四的死歸責于張三。這種騷操作不是解決問題，而是把真正的問題給掩蓋了。
5.5 Roxin教授認為“行為人開的那一槍，是否以在法律上可以測量的方式提高了一種在醫(yī)院被燒死的危險？有人要把一個不會游泳的人從一座很高的橋上扔下去淹死，但是，被害人卻是撞在了橋墩的基座上摔斷脖子的。摔斷脖子這種危險一開始就是與從橋上摔下來聯(lián)系在一起的，因此，這個結(jié)果不是偶然的，并且，盡管有這里的因果關(guān)系的偏離，行為人還是應當作為完成了殺人行為而被歸責的。有人要用斧子去殺另一個人，但是，被害人不是被斧子砍死的，而是由于被斧子砍傷之后的傷口感染發(fā)炎而死亡的。在這里，感染發(fā)炎而死亡，實現(xiàn)了由子砍傷而創(chuàng)設的危險，因此，這個結(jié)果就是謀殺者的成果。同樣，當一個失去知覺的受傷者嘔吐并且被自已的嘔吐物室息而死時，這個結(jié)果也應當歸責于行為人。”（Roxin《德國刑法學總論1》P253）我認為Roxin教授在此用“偶然的”來表達結(jié)果在行為創(chuàng)造的危險范圍之外。在醫(yī)院燒死他認為是偶然的，因此因果關(guān)系中斷，在斧頭砍傷后感染，他認為感染不是偶然的，感染是在用斧頭砍傷的危險范圍內(nèi)的，因此主張不中斷因果關(guān)系。在受傷者嘔吐窒息而死，他認為嘔吐窒息是在原傷害危險范圍內(nèi)的。正如他認為被害人被從橋上摔下去的危險包含摔斷脖子。而真正的問題是：Roxin教授沒有給出結(jié)果處于行為人創(chuàng)造的危險范圍之外的判定方法和規(guī)則，他很多場合很隨意地使用“偶然的”這個概念來判定結(jié)果是否超出了行為創(chuàng)造的危險范圍。
5.6行為人超越了允許的最高時速，但是很快又回到遵守規(guī)定的速度上來了。現(xiàn)在，他撞上了個突然從車后跳到車前的孩子，對他來說，這個事故在客觀上是無法避免的。（《德國刑法學總論1》P253）我認為Roxin教授認為行為人駕車超速創(chuàng)造了一個危險，盡管后來把速度降低到合法范圍了，但在特定時間地點撞死了那個孩子。Roxin教授認為如果前面不超速就不會撞死孩子，因此超速創(chuàng)造的危險實現(xiàn)了，但這個危險的實現(xiàn)是“偶然的”，因此，他拒絕把孩子死亡歸責于駕車的行為人。換句話說，他認為如果危險的實現(xiàn)不是“偶然的”，那么這個結(jié)果就歸責于行為人。問題是從本體論上看，正是前面的超速駕駛才讓車輛正好在孩子穿出馬路時遇見到車輛，因此，從本體論上看，撞死孩子不是偶然的，而是必然的。Roxin教授從何種意義上認為撞死孩子是偶然的呢？首先他承認前面的超速導致車輛正好在此時此刻來到事故現(xiàn)場，因此撞死孩子是前面超速產(chǎn)生的危險的實現(xiàn)，但他認為后來并沒有超速的駕駛員在當時場景下是不可預見到孩子穿出馬路的，因此，撞死孩子是偶然的（在此他用不可預見性來定義偶然性）。因此，他在危險的實現(xiàn)問題上給出了一個標準：當危險的實現(xiàn)是偶然的時候，不可歸責。如果該駕駛員在超速的時候撞死了穿出馬路的孩子，是否屬于駕駛員創(chuàng)造的危險得到實現(xiàn)了呢？不一定。因為Roxin教授會說要看看是否當駕駛員沒有超速時是否能夠避免撞死這個孩子，如果當時場景下不超速也不可避免地撞死這個孩子，那么就具有了結(jié)果不可回避性，因此，孩子死亡就不可歸責于這個超速的駕駛員。由此可見，在審查創(chuàng)造的危險是否得以實現(xiàn)時，首先要審查結(jié)果是否具有不可能回避性。當結(jié)果具有不可回避的可能性時，即使創(chuàng)造了危險，實現(xiàn)了危險，也不能把結(jié)果歸責于行為人。
5.7.Roxin教授認為違規(guī)超車時創(chuàng)造了一個危險，但這時輪胎爆了造成了交通事故，由于輪胎爆了是偶然的，不可預見的，因此違規(guī)超車創(chuàng)造的危險就沒有實現(xiàn)。Roxin教授廣泛使用“偶然的”這個概念來阻止前行為創(chuàng)造的危險的實現(xiàn)，但他的“偶然的”概念的判定標準是不可預見的，不是本體論上的偶然性概念。不可預見性概念的認定標準上是含糊不清的，相當因果關(guān)系理論在不可預見性上就走入了困境。英美法系也在預見可能性問題上走入困境，最后不得不借助刑事政策說來救場。我認可陳璇教授的觀點：“德國客觀歸責理論的通說完全繼承了相當因果關(guān)系理論的觀點,認為“法官必須在事后將自己置身于一名具備了相關(guān)社會群體中理性人認識和行為人特別認識、并處于行為當時狀態(tài)下的客觀觀察者的立場來進行判斷。”（陳璇《論客觀歸責中危險的判斷方法》）
5.8 Roxin教授認為：“當一個結(jié)果是不可預見的，那么，就像在流星案件中一樣，在這里就缺乏一種在法律上有重要意義的危險創(chuàng)設，或者，就像在受損害人不是死于事故的后果，而是死于一種醫(yī)院的火災時，缺乏這種對已經(jīng)創(chuàng)設的危險的實現(xiàn)。同樣的道理適用于可避免性。如果一個人開車超速，這時，一名行人撞向汽車，情況是如此地不幸，以至于這個損害結(jié)果在遵守規(guī)定的速度時本來也應當是無法避免的，那么，這個過失就會由于缺乏危險的實現(xiàn)而不能成立。”（Roxin《德國刑法學總論1》P715）我認為Roxin教授是把可預見性作為判定是否創(chuàng)造了危險或危險是否實現(xiàn)的標準的。因此，他難逃相當因果關(guān)系理論在可預見性上的困境。
5.9 Roxin教授認為：“一位建筑師建造的住房有火災危險，結(jié)果住戶由于火災而死亡，帝國法院判定這位建筑師過失殺人，這就不值得贊賞了，因為那場火災是有人故意放火造成的。一場沒有絲毫論據(jù)的故意實施的放火，并不需要建筑師考慮和該預見的范圍。一個有自殺想法的人，在床頭桌子的抽屜中保藏有毒藥和手槍，抽沒有上鎖，他對一起因此發(fā)生的事故就可能是有責任的，但是，他對別人利用這些東西去實施的故意謀殺就沒有責任。” （Roxin《德國刑法學總論1》P720）我認為過失的預見性理論在是否應該預見的范圍上必須有所限制，比如別人的故意犯罪是不該屬于預見范圍的。如果行為人創(chuàng)設了一個危險，但對結(jié)果沒有任何貢獻時，他人介入的故意犯罪行為導致結(jié)果發(fā)生，不能歸因或歸責于前行為人。在此，你會承認英美法系近因論中把“自愿行為”作為中斷因果關(guān)系的觀點是有一定道理的。
5.10客觀歸責論認為：第一結(jié)果引起者通過自己不被允許的行為招致的那些與必要的消除行為聯(lián)結(jié)在一起的風險,基本上也會被歸屬到他自己的答責范圍內(nèi)。在消除手段可以避免毀壞的情況下,歸責乃是不言而喻的。正確的是,第二行為人的(過失)不當行為也屬于從初始風險中發(fā)展出來的風險:其他人的不當行為并不能理所當然地解除第一結(jié)果引起者的責任。誰制造了需要投入人力去控制的初始風險,誰就必須根據(jù)自己的所有經(jīng)驗預料到有可能會發(fā)生人的(過失的,但不是重大過失和故意的)不當行為。這不僅適用于被害人,而且也適用于專業(yè)幫助人。對于職業(yè)人士,Roxin教授卻有不同的意見。也就是在(一些)介入的職業(yè)承擔者那里更有可能解除第一行為人的責任,這值得進一步思考。（魯?shù)婪颉惣獱枴兜聡谭ǚ謩t中的客觀歸責問題》）Roxin教授認為：在第一行為人的行為引發(fā)的第三人介入的情形下，原則上歸責于第一行為人。這就是他的“第一結(jié)果引起者通過自己不被允許的行為招致的那些與必要的消除行為聯(lián)結(jié)在一起的風險,基本上也會被歸屬到他自己的答責范圍內(nèi)”的含義，可見Roxin教授的客觀歸責論的介入因素情形下沒有給出清楚完備的解決方案。當然，后來日本的一些學者努力完善客觀歸責論在介入因素情形下的規(guī)則歸責，基本上還是把原因說、相當因果關(guān)系說和近因說里處理介入因素引發(fā)的因果關(guān)系歸責的辦法引入到客觀歸責論中來了，但也沒有什么新意和新的貢獻。
5.11客觀歸責論中“創(chuàng)造了法不允許的危險”規(guī)則實際上不是歸責規(guī)則，因為關(guān)鍵點在于如果判定這個危險是否實現(xiàn)了，只有實現(xiàn)了法不允許的危險，才能將結(jié)果歸責于創(chuàng)造出來的行為，換句話說，“創(chuàng)造了法不允許的危險”規(guī)則需要依靠其下層的判定危險實現(xiàn)規(guī)則才能發(fā)揮作用。僅僅告訴人們幾種情形下危險沒有被實現(xiàn)是不夠的（提供了幾條負面排除規(guī)則），除非排除規(guī)則足夠的完備，否則人們?nèi)匀粺o法判定一個法不允許的危險是否實現(xiàn)了。如果那幾條負面排除規(guī)則在使用時仍然含糊不清，不足以排除一些情形，那么，客觀歸責理論就是一個空洞的許諾，不能作為可操作的歸責依據(jù)。客觀歸責論在表述理論時很有趣，往往是舉幾個能夠顯示其條件或規(guī)則正確性的案例，就這些案例來看，符合他們給出的歸責條件或規(guī)則，他們就是這樣構(gòu)建客觀歸責論理論體系的。這種自欺欺人的論述方式，一旦遇到較真的人，進一步探討他們給出的條件或規(guī)則，就會發(fā)現(xiàn)欠缺正面的判定規(guī)則，負面排除規(guī)則也不完備，而且其負面歸責一旦擴展開來就會出現(xiàn)荒謬結(jié)論。不是說客觀歸責理論還有待發(fā)展，而是他們根本就沒有建立一個完備的歸責體系，他們的體系只能用來解釋他們給出的僅有的那些案例，看起來言之鑿鑿，進一步分析就漏洞百出。
5.12客觀歸責論的“損害謹慎義務”
Roxin教授認為,在“損害謹慎義務”等過失行為舉止在內(nèi)容上的特征之后,隱藏著各種歸責的因素,比一種一般性條款更精確地表示著過失的條件。（王志遠《實質(zhì)違法觀的續(xù)造:客觀歸責理論的真正貢獻》）我認為由于客觀歸責論無法給出判定危險實現(xiàn)的規(guī)則，所以，在他們確認已經(jīng)創(chuàng)造了一個法不允許的危險后，他們采取處理不作為犯罪的套路，構(gòu)造了一個行為人必須遵守的“損害謹慎義務”，如果行為人沒有遵守這個義務，導致危害結(jié)果出現(xiàn)了，那么行為人就要被歸責了。理由是：你創(chuàng)造出法不允許的危險，你就必須防止這個危險的實現(xiàn)，否則就要把危害結(jié)果歸責于你。把如何判斷危險是否實現(xiàn)的問題轉(zhuǎn)化成你違反了義務沒有防止危險的實現(xiàn)，因而歸責于你。問題是“損害謹慎義務”的內(nèi)容是不清不楚的，更像一個標簽。“損害謹慎義務”具有無限擴展功能，你把張三打成重傷后，創(chuàng)造了一個死亡危險，因此你具有防范這個危險被實現(xiàn)的“損害謹慎義務”，因此你必須趕到醫(yī)院防范火災。
5.13“危險增加歸責規(guī)則”
該規(guī)則確是客觀歸責論中不多見的正向歸責規(guī)則：當一個行為增加了被害人被侵害的風險,且這種風險不被法認可且被實現(xiàn)了,那么就應該歸責。Roxin教授為危險增加規(guī)則舉了一個例子: 德國《道路交通法》要求貨車在超車時,應與自行車保持1.5米的間距,貨車司機A在超車時距離最近時與騎車人僅僅只有75厘米。在超車的過程中,這個喝醉了的騎車人,由于一種在酒精的作用下的反應遲鈍而把自行車向左邊打過去,被掛斗車的后輪壓上了。事后交管部門查明：如果卡車司機根據(jù)道路交通規(guī)定,與騎車人保持了足夠的距離,因醉漢的酒精作用下向左邊打過去, 也極可能發(fā)生死亡結(jié)果。德國聯(lián)邦最高法院認為, -個違反交通的舉止行為，只能在符合交通規(guī)則的舉止行為肯定不會造成這種結(jié)果時，才允許作為一個造成損害的結(jié)果的原因。據(jù)此判決貨車司機無罪。但Roxin教授認為如果行為人超越了允許性風險，并且現(xiàn)在出現(xiàn)了作為在超車中存在的危險所作用的結(jié)果，那么，這個結(jié)果作為一種禁止性危險的實現(xiàn)就是可以歸責的。這里完全不存在著引誘行為人也接受這個風險和宣布他無罪的推動力，因為可忍受風險的最大界限是由法律規(guī)定的安全距離劃定的。各種提高這種風險的做法都會使行為人承擔其后果。（《德國刑法學總論1》P257）我認為德國聯(lián)邦最高法院是看成結(jié)果不可避免（德國聯(lián)邦最高法院把遵守法規(guī)規(guī)定的距離就能避免事故的舉證責任交給了控方，因為帝國法院認為交通法規(guī)的規(guī)定是否具有阻止事故的功能是首先需要論證的，否則以違反法規(guī)進行交通事故的歸責是錯誤的。控方如果不能舉證證明遵守規(guī)則就肯定能夠避免結(jié)果的發(fā)生，那么行為人就不可歸責。我非常贊同德國聯(lián)邦最高法院的這個立場和觀點），所以判決駕駛員不對騎車的醉漢的死亡負責。且不談該案中騎車人醉酒在公路上騎車行為對死亡后果是否應該承擔責任，客觀歸責論以此案例想表明增加危險后要對行為的后果負責，應該把死亡后果歸責于卡車司機。如果保持法律規(guī)定的100cm距離,即使壓死了這個醉漢，卡車司機也不該對騎車醉漢的死亡負責。問題是增加危險到什么程度應該對結(jié)果負責？卡車司機保持95cm是否該對騎車醉漢的死亡結(jié)果負責？對此，客觀歸責論給不出危險增加的量的限制，似乎只要沒有保持法定的100cm就是觸發(fā)了危險增加規(guī)則,即使保持99cm的距離，也要被歸責。該案中另一個查明的事實頗耐人尋味：如果卡車司機根據(jù)道路交通規(guī)定,與騎車人保持了足夠的距離（100cm以上）,那么,這個事故也仍然極有可能發(fā)生。為何？因為醉漢醉酒程度太嚴重，即使保持100cm，醉漢仍然會把自行車騎到卡車輪胎下面的。換句話說，即使卡車司機依照法規(guī)去做，也不能夠避免這次死亡事故的發(fā)生。克林佩爾曼提出與保護目的相聯(lián)系的綜合判斷理論: 超車距離是服務于“對自行車行使中典型的反應失誤的補救的”。但是,不是為了滿足無法認識的醉酒騎車人的保護需要的。所以這里不會導致對卡車司機的歸責,因為如果騎車人沒有醉酒,那么騎車人就會在卡車超車時,向一邊閃而不會被撞到。如果不是醉漢，不會發(fā)生事故，因此，不能以風險增加來歸責，對于正常人來說，25cm的風險增加量是能夠避免事故發(fā)生的，醉漢才是事故的實質(zhì)性原因，而不是25cm的風險增加量，25cm的距離對于騎車的醉漢來說無關(guān)緊要的。至于說100cm的法規(guī)只是給正常人用的，不是給醉漢用的，醉漢不在法規(guī)的保護目的范圍內(nèi)。我認為克林佩爾曼在卡車司機案中點出了Roxin教授的危險增加理論的痛點，然而Roxin教授死咬危險增加規(guī)則沒有錯，克林佩爾曼的說法僅僅是危險增加歸責原則的補充。在此，Roxin教授有點耍流氓了。
5.14 結(jié)果規(guī)避可能性規(guī)則
5.14.1結(jié)果規(guī)避可能性規(guī)則規(guī)則是說如果行為人遵守法規(guī)去行動（即合法替代行為），危害結(jié)果也不可避免的話，那么不能把危害結(jié)果歸責于行為人。結(jié)果規(guī)避可能性是利用假設情形進行的思想實驗。都說客觀歸責論的基礎仍然是條件說，客觀歸責論后來把結(jié)果不可回避性規(guī)則納入自己的規(guī)則庫里，問題是結(jié)果不可回避的判定方法恰恰是利用了條件說的證偽情形的。如果A則B，且如果非A則仍然B，說明結(jié)果B是不可回避的結(jié)果，所以，B不可歸責于A。條件說是：如果非A則非B，那么A就是B的原因；如果非A則仍然B，那么A就不是B的原因。可見，結(jié)果不可回避性規(guī)則與條件說是矛盾沖突的。如果客觀歸責論以條件說為基礎，那么客觀歸責論就不能收留結(jié)果不可回避規(guī)則進入自己的規(guī)則庫。
【案例】羊毛筆廠廠主沒有對羊毛進行消毒，導致女工死亡事件，但事后查明即使按照當時法規(guī)和技術(shù)手段對羊毛進行消毒，仍然不足以殺死那種病毒，因此羊毛筆廠女工死亡責任不能歸責于廠主的違法行為。
【案例】化學工廠發(fā)生了設備爆炸事故,造成人員傷亡。事后查明,工程師A沒有關(guān)掉某個氣體的開關(guān),是發(fā)生事故的一個原因。但是按照安全生產(chǎn)管理規(guī)定,A需要做的只是將該氣體降低到某一標準之下。倘若可以肯定,即使A遵守義務規(guī)定將氣體量降低也會發(fā)生爆炸,那么就要否定不作為與結(jié)果之間的必要的義務違反性的關(guān)聯(lián),爆炸造成的損害結(jié)果不能歸責于A的不作為。（孫運梁《不作為犯中客觀歸責理論的適用》）
5.14.2 我認為對于作為犯，不能適用“無結(jié)果規(guī)避可能性”讓其脫罪，因為其行為已經(jīng)侵害了法益。比如，奧斯維辛集中營的納粹看守不能說：我不殺猶太人，別的軍官也會去殺猶太人，猶太人總會被殺死，因此我殺害猶太人的行為是無罪的。對于不作為犯，如果其履行作為義務結(jié)果回避可能性大小不清時，因其違反法定義務是確定的，只是其脫罪的證據(jù)不足，也不能適用疑罪從無的原則，否則任何罪犯都可以用結(jié)果回避可能性來抗辯脫罪了。不作為犯在使用結(jié)果回避可能性規(guī)則時，有義務證明如果按照義務去作為，后果也會發(fā)生，從而主張自己無罪。張三把李四撞傷后逃逸沒有及時送醫(yī)院，在后來他人送李四去醫(yī)院的途中李四死亡。張三抗辯，當時李四的傷情很重，即使當場送醫(yī)院，也有很大可能死掉。張三應該舉證證明當場及時送醫(yī)院也不能挽救李四生命。如果張三只是提出這種可能性，張三必須承擔交通肇事逃逸致人死亡的刑事責任。德國貨車案，如果鑒定結(jié)論是保持1.5米的間距,醉酒的騎者B極有可能發(fā)生死亡結(jié)果，換句話說結(jié)果回避可能性極小，德國法院認為結(jié)果回避可能性等于無，更重要的是德國聯(lián)邦法院要求控方證明卡車保持1.5米就不會發(fā)生醉漢被壓死事故，控方無法證明對于一個醉漢保持1.5米能夠阻止事故發(fā)生，所以聯(lián)邦法院判決卡車司機無罪。Roxin教授以距離小于法定距離，增加了風險而讓貨車司機對醉漢的死亡結(jié)果負責，客觀歸責論的風險增加理論與他們的結(jié)果回避理論在此是矛盾沖突的，或者說即使風險增加了，但不具有結(jié)果回避可能性，仍然不可歸責。
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