[ 溫躍 ]——(2024-12-8) / 已閱25090次
【案例】行為人“在喝了很多酒之后（1.9%）”.開著汽車在聯邦公路上以每小時100一120公里的速度行駛，不過，這個速度還是在允許范圍之內的（在法定限速以內）。突然，在他的汽車前面30-40米遠處躥出了一輛摩托車。這個行為人不能及時剎住自已的汽車，就撞上了這輛摩托車，撞死了開摩托的人。即使在這個行為人沒有喝酒的情況下，他也很可能無法避免這場事故。最高法院作出了過失殺人的判決，理由是，這個行為人由于自已的酒醉狀態，是不允許以這樣的速度行駛的，“這個速度對他來說，在沒有喝酒的狀態下會是合適的”。更準確地說，他必須把車開得這么慢，以至于自已在酒精作用的狀態下也“能夠在交通中遵循自已的義務”。Roxin教授認為一個沒有喝酒的開車人由于自已更好的反應能力本來會具有更寬廣的視野的，因此就能夠處理那種困難的交通情況。這個行為人因此并且這一點其實也是聯邦最高法院的基礎性想法——在以醉酒狀態下每小時100一120公里的速度開車時，就嚴重增大了一個沒有喝酒的開車人本來也會創造的（還可以允許的)風險，因此，這個從現在實現禁止的風險中所產生的結果，就應當歸責于這個行為人。（Roxin《德國刑法學總論1》P261）我認為本案中，如果能夠證明即使這個行為人沒有喝酒也一定不能避免結果的發生，那么就應該使用缺乏結果回避可能性而否定歸責。盡管Roxin教授也是主張結果回避可能性原則的，但他在此案中適用風險增加規則進行歸責。他認為醉酒的人即使沒有超過法定限速，但由于喝酒了其風險就增加了，除非把車速降下來，否則就要對事故后果承擔責任。本案中行為人沒有違背法定規則，但Roxin教授以其喝酒為由認為行為人實際上在法定限速內增加了風險所以應該被歸責。Roxin教授在此給出了風險增加理論的一個擴大化的判定方法，即根據行為人的身體狀況決定其行為是否增加了危險，而不是根據行為人是否遵守法定規則來判定是否增加了危險。本案中Roxin教授沒有證明不喝酒的人是否具有結果回避可能性。他用風險增加理論直接回避了結果回避可能性的討論，但Roxin教授在此的處理方式使得合法行為也增加了風險，以行為人身體狀況為標準。我認為這是一條危險的思路。
5.14.3 結果回避可能性理論在遇到A和B均為X的充分條件時，會走向荒謬。比如，張三和李四同時給與王五致命一槍。張三抗辯說即使自己不射擊王五，王五也會死亡（因為李四的槍擊足以讓王五死亡），因此，張三主張對王五的死亡結果沒有回避可能性，因此不能把王五的死亡歸責于自己。李四也會抗辯說即使自己不射擊王五，王五也會死亡（因為張三的槍擊足以讓王五死亡），因此，李四主張對王五的死亡結果沒有回避可能性，因此不能把王五的死亡歸責于自己。由此可見，根據結果回避可能性理論，王五的死亡既不可歸責于張三，也不可歸責于李四。所謂“注意義務的雙重因果關系”就是由這種情形引發出來的。一個或兩個參與人特別嚴重地違反了注意義務,當兩個參與人違反注意義務的程度都如此嚴重,以至于每次違反注意義務本身都足以引起這場事故時, 每個參與人都能提出其他人違反了注意義務而自己不具有結果規避可能性，因此自己應該出罪。結果是這場事故無法歸責于任何參與人。比如，如果A（代表在公交車旁超速且貼的太近）和C（代表孩子莽撞沖進道路）都是B(代表孩子被撞死)的充分條件，只要具備A或C都會出現B的結果，即如果A則B，或如果C則B，站在A的立場上說非A則仍然B，得出結論：A不具有結果規避可能性，因此B不可歸責于A; 站在C的立場上說非C則仍然B，得出結論：C不具有結果規避可能性，因此B也不可歸責于C。對此，德國的英格博格·普珀教授提出的解決方案是：存在違反注意義務的雙重因果關系時,不能考慮行為人（A）對注意義務的違反,而是要考慮被害人（C）對注意義務的違反,如果被害人（C）合規行事,結果也會發生,此時結果應歸責于行為人（A）。我認為普珀教授的提議只是提供了一個立場，即站在行為人（A）的立場。其實還可以站在被害人（C）的立場看問題，如果司機A合規開車，結果也會發生，此時結果應歸責于受害人。問題是立法者或者法官是打算站在行為人（A）的立場還是站在受害人（C）的立場呢？這是一個價值選擇問題。
5.14.4 結果回避可能性的反例
【案例】張三在工廠時被發生的火災燒死，如果有證據證明如果張三那天返回家中而不在工廠里，也同樣會被家里發生的火災燒死。張三的死亡具有不可回避性，工廠的放火者就不要對張三在工廠火災中被燒死承擔責任嗎？行為的結果不可回避時，行為不可被歸因或歸責的規則顯然是有問題的。張三說：“盡管我殺了李四，但我不殺李四，王五也會殺李四的，假設事后查明王五確實要殺李四。因此李四死亡是不可避免的，不能把李四是死亡歸因或歸責于我。”我認為結果規避可能性理論必須加以限制：該規則只能適用于不作為犯罪的抗辯，即如果我作為了，也不能避免結果的出現。對于作為犯，不能以結果規避可能性理論抗辯：不能說即使我不殺張三，李四也會殺張三的，所以張三的死亡不可歸責于我。
5.15客觀歸責論的危險降低規則
5.15.1 【案例】張三與家人午休時發生煤氣泄漏,恰好的仇人路過家,出于對張三的仇恨,拿起一塊磚頭向張三家窗戶上砸去,結果碰壞了窗戶玻璃救了—家。李波認為該案件之所以不構成風險降低,是因為對于張三家當時所處的危險境地缺乏認識,對自己所砸的是家的玻璃具有認知這一認識上的差異決定了砸玻璃的行為不是降低風險的行為,而是升高風險的行為。換言之雖然砸玻璃降低了—家煤氣中毒的危險但這一客觀事實根本不影響將仇人的行為定性為毀壞財物的行為。（李波《論制造法不容許的風險》）。許玉秀認為行為人的特別認知的確可以決定行為的不法。不可能純客觀地判斷實行行為,而必須聯系行為人的認知狀況。（許玉秀:《當代刑法思潮》）
5.15.2 客觀歸責論的危險降低理論要求行為人對風險降低的行為有主觀認識和目的，否則不構成風險降低。如果行為人主觀上想降低風險，但客觀上其行為沒有降低風險，那么不符合降低風險的規則。因此，所謂的降低風險是事后的判斷，根據結果的危害性進行的判斷。因此，所謂的降低危險或降低風險，只不過是減輕了結果的危害性。當一個行為主觀上想減輕結果的危害程度，客觀上確實減輕了結果的危害程度，盡管其行為符合構成要件，滿足實行行為的要求，但是按照客觀歸責論否定其構成要件的符合性和實行行為的符合性，從而不可把結果歸責于這個行為。降低危險理論的操作方法是：如果沒有行為人的降低危險行為，其結果的危害性會更大。這是一種假想結果會更加嚴重的情形。降低危險規則實際上的鼓勵人們去實行減低損害結果的行為。如果行為并沒有減低損害結果，而是與損害結果同等程度，那么相當于替代了原侵害行為，能不能使用減輕危險規則使其避免歸責？我同意客觀歸責論的觀點：只要介入因素不增加風險就可以免除被歸責。
5.14.3我認為可以把減輕危險直接作為歸責規則，不需要借助否定構成要件或否定實行行為來逃避歸責。減輕危險行為往往是符合構成要件的，其之所以避免被歸責，是從結果的危害性大小決定的，換句話說，是利益衡量的考慮。這也間接說明了為何客觀歸責論學者們對減輕危險規則不是很感興趣的原因，因為這個規則與危險理論不太相關，而是與結果無價值論的利益均衡理論相關。危險降低規則其實是客觀歸責論把緊急避險的相關內容納入自己的規則體系里。客觀歸責論始終糾纏于危險降低規則與危險替代規則的區別，火災時把一個孩子從窗口扔出去造成重傷，是危險替代還是降低危險？能否阻卻歸責？我認為把原危險引向別的方向和創造一個新的危險替代原危險，在很多場景下只是視角差異，而無實質區別。如果從利益衡量的角度考慮，只要從最終結果的法益損失大小決定是否阻止歸責即可。總之，危險降低規則納入客觀歸責論是怪怪的。
5.15.4“金德霍伊澤爾教授舉例說,發現房梁從起重機上脫落，張三估計房梁會倒向一方向,于是向李四呼喊讓他盡快從那方向逃離。不料房梁恰好是向反方向傾倒,李四被砸死。在本案中張三認為自己喊跑的方向可以降低甚至避免悲劇發生的可能性,實際上卻升高了被砸的風險。筆者同意金德霍伊澤爾教授的看法。注意規范必須要建立在一般理性人對結果能夠預見和避免的基礎上。在本案中,緊迫情況下即使專家也難以判斷房梁會倒向哪兒，對于行為人來說更是求全責備,懲罰制造該風險的行為不是注意規范的目的。”（李波：《論制造法不容許的風險》）我認為李波和金德霍伊澤爾教授是把降低危險的意識作為判定結果歸責的依據，而不是根據客觀的降低損害的結果來判定降低危險行為的可歸責性。就是說，即使行為人降低危險的行為實際上沒有達到降低危險的客觀效果，只要行為人出于降低危險的意識去行動，那么行為人的行為就是不可歸責的。我認為李波和金德霍伊澤爾教授的上述觀點是錯誤的，因為其違背了法益衡量原則，把避險過當合法化了。
5.15.5李波認為“在判斷風險升高或降低這種狀態變化時只需要采取社會經驗性的相當標準只有風險升高到一定的程度達到規范不能容忍的臨界點才會違反刑法前規范或刑法規范,成為法不容許的風險。”（李波：《論制造法不容許的風險》）我認為風險的升高與風險的降低都是行為后結果出現后的事后判斷，因此，不能以行為人行為時點進行判斷，即使行為人出于降低風險或升高風險的意圖，但實際客觀事后效果是降低風險，就按照降低風險進行歸責判斷，如果事后效果是升高了風險，就按照升高風險進行歸責判斷。這里用“風險”或“危險”詞語會誤導人們進行行為時點判斷，但行為時點是無法判斷危險升高或降低的，用所謂社會經驗性標準來判斷危險升高或降低，只是表明行為人當時的行為是否會被一般理性人認可，即使不認可，但最終客觀結果是判斷的最終標準。當一般理性人的判斷與最終客觀結果不一致時，應該以客觀結果來認定到底是升高了“風險”，還是降低了“風險”。
5.15.6我認為當降低風險與被害人的自我決定權相沖突時，不會影響降低風險行為的不可歸責性；為了滿足被害人的意愿和自我決定權而增加風險。是否可歸責？這是受害人同意、承諾或答責的問題了。因此，增加風險不一定被歸責。
5.16 客觀歸責論的“自甘風險和同意他人造成的危害規則”。
5.16.1這個規則實際上是傳統刑法的受害人承諾、同意和受害人答責規則。羅馬法學家烏爾比安：“借助被傷害人的意志所實現的，就不是不法的。” 對于想得到這種結果的人來說，不法并沒有實現。受害人在意識到風險的情況下,讓別人給自己造成了危險。Roxin教授把受害人承諾和答責規則納入客觀歸責論中作為排除歸責的規則。
【案例】在暴風雨中，一名乘客想讓這名擺渡工把自己渡過梅梅爾河（Memel)去。這名擺渡工勸阻他，指出了在這種天氣過河的危險性。這名乘客堅持自已的愿望，這名擺渡工只好冒險，但是，船翻了，這名乘客庵死了。
【案例】一名乘客強迫掌握方向盤的人違反禁止性規定超速行駛，因為他想及時趕赴一個約會。由于車速太快，導致車禍，造成這名乘客死亡。
【案例】由于喝了酒，這輛汽車的主人已經失去了駕駛能力，但是，在一起參加聚會的同伴堅決請求下，他仍然讓這名同伴上了自已的汽車。結果，由于醉酒，這名汽車的主人駕駛汽車出了事故，這名同伴在事故中喪生。
在所有三個例子中，就會排除對結果的歸責，只要這名“乘客”完全認識了這個風險并且是有意識地造成了這個風險；相反，如果是這名駕駛員說服了這名出于良好理由而猶豫不決的乘客，如果他對乘客隱瞞或者淡化了這些風險，或者如果這場事故是由于那種與被接受的風險無關的駕駛錯誤造成的，那么，歸責本來就必須開始了。不言自明，在汽車例子中，每個受到傷害的人或者第三人的死亡，都必須歸責于這名行為人。（Roxin：《德國刑法學總論1》P269）我認為張明楷認為受害人同意，僅僅是同意危險行為而不是同意接受危險后果的說法是錯誤的。自甘風險應該理解為接受危險結果。
5.16.2 Roxin教授認為：“一種傷害的被害人在完全意識到這種風險后拒絕接受可能的幫助的，也應當拒絕結果歸責。假如，某甲在一場交通事故中傷害了某乙，并且，作為這場事故的結果，造成了某乙的死亡，但原因是某乙由于宗教教派的理由，拒絕在搶救中接受輸血，那么，某甲就不應當由于過失殺人，而只應當由于身體傷害受到刑事懲罰；因為某乙是由于對確定的死亡或者即將發生的死亡做出自已的決定而遭受這個結果的。當這名被害人不顧明確的警告而拒絕住院治療時，這個結論同樣適用。在這里，同樣的道理也適用于排除對過失和故意的構成行為的歸責。當某甲出于政治原因，想要通過暗殺來清除某乙，但是，僅僅輕傷了某乙，但是，某乙為了作為烈士死亡，就拒絕了各種幫助，因此造成了流血過多死亡的結果，對某甲就只能由于未遂的謀殺而進行刑事懲罰，不管這樣一種事情的經過是不是可以預見的。因為某甲自我負責地對自己的死亡做出了決定，所以，他的通過某甲造成死亡的原因，并不能由第211條，第212條的保護目的所包含。” （Roxin：《德國刑法學總論1》P267）英美法系近因論里把因為宗教原因拒絕輸血行為認為是不中斷前行為人的因果關系，這是從刑事政策角度考慮的。當然，Roxin教授在這里對拒絕輸血導致死亡的觀點也可以看成是一種價值選擇，因為涉及宗教信仰問題，僅僅從受害人同意、承諾等角度考量是不夠的。關于受害人自我答責問題，對于有保護受害人義務的人來說，比如醫生，不能以受害人自愿陷入風險為由逃避歸責。
5.16.3在雙方伙伴已經對傳染的危險加以說明，并且，他們對這個行為是共同負責的時候，這樣一種性接觸（包括在沒有保護的性關系中)是不受刑事懲罰的。相反，如果他在沒有保護的性接觸中隱瞞了自已受傳染的事實,并且還包括他是逼迫在當時還沒有受到感染的、不愿意的同伴，去進行這種有風險的冒險活動的，那么，這個結果就應當歸責于那名得了艾滋病的人。（Roxin：《德國刑法學總論1》P270）有德國學者認為受害人的同意應該具有更高的價值才能避免行為人被歸責。比如，渡河是為了看望病重的父親。滿足性欲不能成為被感染而放棄生命的理由，因此即使受害人同意，也不能使得行為人不被歸責。我認為即使今日，歐洲很多國家對安樂死是否免除醫生的責任問題，也達不成一致意見，這是涉及生命權的價值選擇，是個社會共識問題，不能僅僅依據所謂的受害人同意、承諾、答責等概念來免責。
5.16.4受害人答責案件是行為人的行為與結果之間存在因果關系，但是行為人因受害人答責而不對結果負責。由此可見，因果關系不是案件歸責時必須考慮的因素。行為與結果沒有因果關系可能被歸責，行為與結果有因果關系可能不被歸責。我認為對于受害人答責的案件，行為人的行為與受害人傷害之間的因果關系不必要去討論，也用不著去討論兩者之間的故意和過失關系。被害人答責對行為人是否具有免責效應，由法律直接規定即可，不需要讓法理去研判。刑法法規上應該在總論中直接規定受害人答責哪些情形下，相對的行為人是免責的。我認為幫助他人自殺的安樂死不該免責，應該以故意殺人罪追究刑事責任。自愿參與吸毒和飲酒的受害人，其他人即使提供毒品或酒水的，不應對自愿者的傷亡負責。
5.16.5類似的被害人答責或自甘風險歸責能否排除行為人的歸責？比如，行為人有過失導致火災，路過的人沖進火場見義勇為救火而死亡，該死亡是否歸責于行為人？我認為路過參與救火的人的死亡不應該歸責于過失犯，該作為自甘風險行為而不歸責于行為人。歹徒放火，路人或房屋所有人沖進火場救火或拿總要財物而被燒死結果，是否視為被害人自甘風險？排除放火者的罪責？我認為對于故意放火行為，消防員、房屋所有人和路過的人參與救火的人的死亡，應該歸責于放火者。再如，歹徒搶劫銀行時，銀行員工不聽從搶劫犯指揮，想報警被搶劫犯槍殺。銀行員工的死亡是銀行員工自甘風險嗎？銀行領導多次告誡員工遇到搶劫時不要做無謂的犧牲，要聽從搶劫犯的指揮，不要對抗。員工的死亡固然是搶劫犯開槍的結果，但員工本人的反抗行為是否屬于受害人自甘風險呢？我認為面對不法侵害，見義勇為和正當防衛等合法行為中受到歹徒不法傷害的人，對其不適用受害者答責理論，不能視為其自甘風險舉動。
5.16.6 在客觀歸責論框架下，被害人同意究竟是排除行為違法性問題還是阻卻“行為構成”問題？我認為所有權人對財產權益具有完全的處置權，因此，所有權人的同意，排除侵害人行為的違法性，或者說所有權人的同意是正當化事由。對身體傷害或對生命侵害本身是符合行為構成的，是違法的，“被害人同意”僅僅是正當化事由，排除違法性的措施。強奸罪和非法侵害公民住宅罪的行為構成里包含違背女性的意志或房屋主人的意志進入，因此女性的同意或房屋主人的同意本身就阻卻了行為構成的符合性，而不是違法性。Roxin教授認為強奸罪中，女人同意直接阻卻行為人的行為構成符合性，即行為人的行為不是強奸行為。如果違背意志是一個罪名的構成要件，那么“被害人同意”就排除了構成要件符合性，而不是違法性。我認為如果把侵犯財產罪名都看成是違背所有權人的意愿，那么所有人同意就都是排除了行為構成，而不是阻卻違法性了。在此，區分“同意”是排斥行為構成還是阻卻違法性就無意義了。在身體和生命法益的保護中，在重傷和危及生命時，即使受害人同意，在法律上也是無效的，因此，如果受害人同意能夠阻卻可罰性（輕傷以下），那么一定是排除了違法性，而不是不具有行為構成的符合性。我認為總體上來看，在刑法理論上區分“同意”是不具有行為構成符合性還是阻卻違法性，是沒有多大意義的，完全是書呆子的無聊理論構造。正如德國刑法學里區分“同意”和“認可”完全是沒有理論必要的繁瑣做法，只要給出“同意”在哪些情形下是有效或無效的規則即可。
5.16.7“同意”的效力問題：
5.16.7.1在賭博罪的設置中，實際上是宣告財產所有人的“同意”是無效的。對嫖娼行為的打擊中，賣淫女的“同意”也是無效的。或者說這兩個罪名保護的法益不是財產所有人和女人的權益，而是社會風尚等，因此婦女權益在這里不是受保護的法益，因此其“同意”不具有排除違法性或排除行為構成的作用。只有在受害人權益是具體法條保護的法益時，受害人的“同意”才涉及是否有效問題。高利貸犯罪保護的不是貸款人的權益，因此貸款人的“同意”不具有法律效力。
5.16.7.2 Roxin教授認為：“美容手術在有同意時是無罪的，即使這種手術在客觀上看來是不合理的，并且一點都不會起到美化的作用。還有，在相應的同意下,改變性別是允許的。” “當患者的拒絕并不理智時，醫生的手術就不得進行；反過來說，當一個手術是基于患者在客觀上并不理智的一個決定時，這個手術同樣必須是允許的。”（Roxin《德國刑法學總論1》P366）通常情形下，有刑事責任能力的人非理性地要求別人傷害他，是無效的同意。但在整容領域，如果受害人提出在醫生看來不合理的整容要求時，Roxin教授認為出于人類尊嚴的要求，應該滿足他而不構成故意傷害罪。我認為這兩種情形下受害人的同意具有效力只能從社會相當性理論的角度進行解釋了。允許的危險的理論在此都不貼切。
5.16.7.3認為身體的重大傷害的同意是無效的觀點在器官移植問題上遇到麻煩，一般認為：為了高尚的目的，對身體的重傷的同意也是有效的。為了高尚的目的，對生命的剝奪的同意也是有效的？為了挽救對人類社會有重大貢獻的科學家，剝奪普通人的生命進行器官移植是正當的嗎？何況器官移植并不完全是出于高尚的目的，在包含有金錢交易的“器官捐獻”中，究竟是人類器官買賣還是器官捐獻？沒有支付對價的捐獻更加損害捐獻器官人的利益。我認為應該反對一切以活人為采集對象的器官移植手術。生命沒有高貴與低賤之分，如果所有人的生命身體完整性都是同等重要的，同等價值的，那么以犧牲一部分人的健康和生命為代價來挽救另一部分人，就是邪惡的。即使“同意”也該是在刑法上無效的。本人的生命和身體法益不能是法律交易的對象。當然，親屬間出于親情的自愿器官移植應該特別規定準許。
5.16.7.4對醉酒的人做出的讓別人傷害的承諾是否有效？我國法律沒有直接做出立法規定。我認為醉酒的人的受害人承諾應該是無效的。這里不適用于原因自由行為的理論。有學者認為未成年人對于別人要求傷害身體的承諾是無效的，除非未成年人的法定代理人認可才具有法律效力。我認為這個觀點非常可笑。未成年人的法定代理人是否有權同意讓未成年人去做自愿閹割術？這種同意是有效的嗎？如果未成年人的法定代理人無權處置減少未成年人的財產，那么法定代理人更無權處置未成年人的身體的一部分，除非出于保護未成立人生命或更大的身體利益的需要的醫療手術。但對于器官捐獻這種事情，未成年人的法定代理人或法院指定的照管人均無權為未成年人“同意”。
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