[ 魏大明律師 ]——(2025-9-8) / 已閱1046次
2、從與之緊密相關的上位法的銜接上講，《律師法》在立法時缺乏這方面的研究，人為地制造出了矛盾或沖突，促成了律師執業主體資格的喪失
如前所述，我國民事、刑事、法律援助法確定的代理人都是自然人，既然基礎法律有如是規定，結論應該是《律師法》必須明確規定提供法律服務的主體是作為自然人存在的律師，進而明確律師費的權利主體也是律師；民事、刑事、法律援助法規定律師提供法律服務的前提是接受“委托”或“指派”，律師法就必須將“指定”改為“指派”，否則“指定”來的律師，將得不到民、刑法律的認可，除非我們在這里將“指定”作為“指派”的同義詞來理解或解釋。
我國《民法典》第164條規定：代理人不履行或者不完全履行職責，造成被代理人損害的，應當承擔民事責任。在該條明確代理人是責任主體的情況下，我國《律師法》第54條卻規定：律師違法執業或者因過錯給當事人造成損失的，由其所在的律師事務所承擔賠償責任。該條直接否定上位法的規定，明確規定的責任主體是律所，這可不能以特別法和普通法之類作為說詞哦。一個作為代理人的律師，卻不是向當事人承擔責任的主體，這一規定看似給律師開后門？實則是給律所或管理律師的律師，控制律師開了方便之門，將獨立執業的律師，等同于企業員工，從另一個意義上講，就是取締了律師獨立提供法律服務的主體資格。當然啰，所謂律所控制律師，實則指控制律所的律師控制不控制律所的律師。
3、律師執業中的一些制度或設置，進一步削弱或無視了律師獨立執業主體的資格
主要有如下兩點：一是雖然委托代理合同一般情況下都是由執業律師自主與當事人協商，但必須得以律所的名義與當事人簽訂。如果律師要接業務，律所不同意以其名義簽訂委托代理合同，怎么辦？律所說了算，也就是說控制律所的律師說了算，而不是承辦業務的律師說了算�！堵蓭熓聞账芾磙k法》46條甚至明確規定：“律師事務所受理業務，應當進行利益沖突審查，不得違反規定受理與本所承辦業務及其委托人有利益沖突的業務�！贝藯l的字面意思，似乎可以理解為確立律所提供法律服務主體資格的近似條款。但，司法部究竟是不是這個意思，筆者不得而知。如果是，為什么該辦法不直接規定律所是提供法律服務的主體，進而規定，律所可直接作為代理人（單位或機構代理人，就象設立的代理公司一樣）？當事人為什么還要給律師出委托書，而不是給律所出委托書呢，由律所再“指定”律師為當事人提供法律服務呢？現有的法律或操作規則，為什么只要求或只準許律師接受當事人的委托，由當事人直接向律師出具委托書，接受其旨意，而不是律所的旨意呢？律師究竟對誰負責？如果律師是獨立的法律服務提供者，律所受理業務的回避制度應該局限于同一個律師不能辦理利益沖突案件。
有些律所甚至在其制定的格式委托代理協議中，明確載明“律所接受委托，指定某某律師為其提供某某法律服務”，進一步將律所與律師的關系搞得面目全非，而筆者改過的格式委托代理協議中是這樣規定的“當事人指定或選定某某律師為其代理人，為其提供某某法律服務”。
4、司法實踐為剝奪律師獨立執業主體資格劃了個句號
前面筆者給出的提成律師必備的條件之一是“提成律師以律所的名義與當事人商定委托代理合同，經律所設定的審核或審查程序后，以律所的名義與當事人簽訂代理協議”。此處論及的情形是：律所未經代理律師同意與當事人達成減免律師費的口頭協議或書面協議，提成律師以當事人和律所通謀損害自己的權益為由，訴之于法院的情形。該類案例中，生效判決中的“本院認為”，無一例外地認為：律師不是委托代理合同的一方當事人，律所才是，所以未經提成律師同意，律所與當事人簽訂的減免律師費協議有效；據此審判邏輯或對委托代理協議的認識，包括大都市上海在內的法院，無一例外地判提成律師敗訴。
筆者不能接受下級法院無視代理律師獲得提成律師費合法權益的，這種認知水平或認知能力，再次在類似案件二審敗訴后，以委托代理協議是3份協議共同形成的委托代理關系，即1、律所名義與當事人簽訂的委托代理協議；2、當事人與律師之間以授權委托書形式存在的委托代理協議；3、提成律師與律所之間成立的，法院否定為勞動關系的，提成合作協議。向江蘇省高級人民法院申請了再審，該案還在候審期；但，據筆者猜測，其結果還是筆者敗訴。
通過上述分析，筆者認為在此可以得出如下正確的結論，即《律師法》的出臺，制造出了一個不是問題的問題，即究竟是律師還是律所，是為當事人提供法律服務主體的問題。律師法中統一簽訂委托代理合同的規定，在經受住了司法實踐這一最后關口的審查，最終造成了大陸律師“獨立為當事人提供法律服務主體資格的喪失”，進而造成了獲取提成律師費主權資格的喪失。
四、幾個應該單獨加以討論的問題
我們很難想象一個不是法律服務合同主體，不是“律師費”權利主體的提成律師，會有獨立的“法律人格”�；谶@種認識，筆者認為有幾個問題是需要單獨討論一下的：
1、《律師法》中規定的由律所統一對外簽訂的法律服務合同，是將律所理解為律師的法定代理機構與當事人簽訂的法律服務合同，更加符合我國現有的關于訴訟代理人的法律體系，還是理解為是律所自己作為提供法律服務的主體，與當事人簽訂的委托代理合同更符合邏輯的問題。
據筆者對我國涉及到代理人的法律制度的理解，將《律師法》規定的所謂統一簽約，理解為律所作為律師的法定代理機構，代理律師對外簽訂法律服務合同，更符合我國有關訴訟代理人制度的法律體系。前面已經涉及到了這一個問題，在此只是提一提，不展開深入的研討，要強調一點的是，我國涉及到訴訟的代理人制度，基本的原則和前提是自然人代理，排除了組織或機構成為代理人，如果《律師法》非得將律所拉入到與訴訟相關的委托代理人行列，筆者認為是對我國與訴訟相關的代理人法律體系的破壞。
2、律師費的權利主體是律師，還是律所的問題
前面的討論中，已經涉及到了這一問題，在此也不想展開討論，只想重點說明一下，律師費是律師提供法律服務應收的費用，從提成律師付出的勞動（如果將律所與提成律師硬性割裂開，律所可謂沒有為當事人提供任何意義上的法律服務，強拉硬扯，只是為當事人提供了一名為其服務的律師，但這種說明與筆者設置的已經將律所與律師完全割裂開的前提不符），到提成律師獲得70-80%的提成比例，我們只能將律師費的權利主體認定為律師而非律所；與第一個問題緊密相關，筆者認為將《律師法》規定的統一收取律師費，只能理解為律所以機構的名義法定代理律師收取律師費。如果不這樣認為，提供法律援助的律師收取的費用，權利主體難道還要理解為是律所不成？如果提供法律援助律師費的權利主體是律師，為什么接受當事人直接委托的律師費的權利主體就不能為律師呢？！
3、沖突收案問題
《律師法》39條只規定了律師不得代理有利益沖突的訴爭雙方，但因為有了《律所管理辦法》，很多律所，特別是全國各地開分所的所謂大型律所（其實這樣的律所，對當事人而言誤導性的宣傳的作用，大于提供服務的作用），都將關聯性各所作為一個受案主體，規定了不得沖突受案。而且各所或分所之間還為誰先受案爭論不休，樂此不疲，究其沖突實質，筆者認為不是律所之爭，而是代理律師之爭。但究其根本原因，還是因為否認了律師作為獨立執業主體資格造成的，也就是說，這種混亂是司法部的規定造成的。
4、律所為何不對《律師法》第五十四條提出質疑
《律師法》第五十四條的如是規定：“律師違法執業或者因過錯給當事人造成損失的，由其所在的律師事務所承擔賠償責任。律師事務所賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的律師追償�！贝_實值得商榷。該條規定不僅違反了誰犯錯，誰擔責的常識，同時，違反了我國基本法律的規定，我國的基本法明確規定，代理人造成被代理人損失的，由代理人承擔法律責任。律師是代理人，有法院的法律文書為證，律所不是代理人，同樣有所有的法院文書為證。在此只提出律所應質疑此法條的充分理由，其他的也就不展開了。
5、提成律師與律所之間究竟是個什么關系？
現狀可謂混亂不堪，但司法部卻不聞不問。是《律師法》的立法出問題了，還是實施中出問題了？如下試舉一、二例，讓讀者見上一斑：就舉劉洪穎與北京市中倫文德（濟南）律師事務所勞動爭議案，該案經過了勞動仲裁，一、二、再審；仲裁庭以劉洪穎律師過了退休年齡為由，駁回、且回避了劉洪穎律師的仲裁請求，但前述理由，按邏輯來說是承認雙方為勞動合同關系的，不然就應該以不屬于勞動合同關系為由駁回仲裁，而不是以過了退休年齡為由駁回。一審、二審、再審，三級法院一致認為提成律師與律所不存在勞動合同關系，但“本院認為”部分卻蒼白無力，也就是說沒有說明白律所與提成律師究竟是個什么關系。
但，就筆者所知，我國各地各級司法行政管理部門，都要求提成律師必須與律所簽訂勞動合同，而且是明知勞動合同中約定的所謂勞動待遇是瞎填亂寫的，也硬行要求律師填上去；社保還非得強迫以律所的名義交，而實際上是律師以律所的名義交的。這個問題，就說到此為止吧，也不太扯遠了。
五、混亂的根源初探，或者叫筆者不解之根源
筆者認為是《律師法》中規定的兩統一，即委托代理合同由律所統一對外簽訂，律師費統一由律所收��；且沒有確認或界定律師與律所之間可能存在的多種關系；在明確規定律師可開辦個人所時，更沒有將開辦個人所的律師與個人所的關系界定明白。筆者認為，也許律師行業就是一個適應個人執業的自由行業；在當今社會，律師被公認為是向當事人提供法律服務的主體，所有的當事人均是給律師出具授權委托書，但《律師法》卻明確規定律所統一簽訂委托代理合同（筆者認為，應該改為律所統一代辦案律師簽訂委托代理合同），問題就這樣被制造出來了。據筆者猜測，《律師法》的立法立足點是確立律所的執業主體地位，不然怎么會發給律所一個執業證書呢？應該是集體主義（律所），否認個人主義（律師）的思想根源造成的吧？我國的個體工商戶都能成為獨立的經營主體，依法經營至今；何況一個受過專門法律高等教育，取得執業資格證的律師，難道就沒有獨立的執業主體資格？就按現在《律師法》的設計，律師取得了執業證后，還要辦一個什么個人律所才能順利執業，什么個意思？筆者在此也不想過多地展開了。
其次才是沒有顧及法律之間的銜接與統一；至少沒有對上位法，即屬于基本法之民、刑法律對代理人的明確規定予以充分的考慮；更是將法律援助法置之度外了，比如提供法律援助的律師也是可能因過失或過錯給當事人造成損失的，怎么賠償？誰是賠償主體？讓法院或法官去想當然嗎？
六、有必要對律所、律師、當事人之間的關系作一個小結
本文的主標題和側重點是探討提成律師的執業主體資格或獨立執業人格；在討論主標題時，副標題“兼論律所、律師、當事人之間的相互關系”已經包含其中。為了將筆者對三者關系的認識突顯出來，筆者以此段作一個小結。由于《律師法》及與之關聯性的法律沒有界定三者關系，所以，才有筆者根據前述的討論作出的下列認為：律所與普通提成律師之間只是一種合作關系，核心內容是律所為提成律師提供執業便利（律師法的立法者們將律所、律所與律師的關系理想化的同時，嚴重貶低了執業律師)，從而獲得報酬（業內稱之為管理費），但就其本質，還是人與人之間的關系，即管理律所者與普通律師之間，管理與被管理的關系，從這個意義上講，律所中分為兩波律師，地位是極其不平等的；律所與實控律所的提成律師（也可能是律所的開辦者）之間是這類律師管理、控制律所，因承擔辦所風險，獲取管理律所的盈利；律所與當事人之間不存在代理委托關系，在現有法律體系下，只能認定律所是代執業律師與當事人簽訂委托代理合同、代執業律師收取律師費的機構，通過為執業律師提供執業便利，間接地為當事人提供服務，從而，也為自己獲取“管理費”尋求到了某種說詞或依據；律師與當事人之間是委托代理關系，不僅在于委托代理合同的真實的乙方是執業律師，也在于當事人給執業律師出具的委托書明明白白地確認了代理人為執業律師（相當于基本法中委托人以自己的名義對外簽訂合同后的披露）。
七、一些建議或設想
筆者只從邏輯或思路的順暢或一致性提出如下幾點設想,1、如果不對屬于基本法范疇的民、刑法律中有關代理、辯護人的規定進行修改，就須對《律師法》進行必要的修改，根據目前存在的律師執業現狀，即提成律師占絕大多數的現狀，采取更加開放的心態：明確規定律師在取得執業許可證后，可在司法部門開戶后以個人名義獨立執業；明確提成律師與律所的關系為合作關系而非雇傭關系，確定提成律師為獨立的執業主體；律師是律師費的權利主體，在律所與律師產生糾紛時，律師可以直接獨立執業，非經代理律師同意，律所不得與當事人單獨簽訂變更解除委托代理合同（目前筆者自制的代理合同，另加了：變更執業機構，代理合同的乙方直接變更為轉入的新律所，無需另簽協議；代理律師造成當事人損失的由律師自擔與律所無涉）。
或者，將《律師法》更名為《律師事務所法》，進一步地規定律所可以成為代理人；從此以后，當事人就省去了與律所簽訂協議后，還得再給代理律師出具授權委托書，即與代理律師再簽一個代理協議，而是直接由律所向法院出函，法院文書也全改為代理人為某某律所；也不必制訂律師執業管理辦法，并在25條中規定律師可以接受委托之類了。完全摸掉律師獨立執業主體資格后，提成律師也就不必再為爭取自己的所謂應得的律師費提成而感覺求助無門了，或者取締目前盛行的提成律師這種現狀。
筆者回頭看，已經寫得太多了，也不知道說清楚一個問題沒有，敬請批評指正。
筆者：魏大明
二〇二五年四月九日
附：除法條以外的其他參考資料。
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