[ 溫躍 ]——(2025-5-11) / 已閱13863次
【案例97】甲與乙基于意識聯絡共同向丙開槍,甲射中丙的胸部,致丙死亡,乙沒有擊中丙。只要認定乙與甲是共同犯罪,那么,丙的死亡結果也要歸宿于乙的行為。（張明楷《共同犯罪是違法形態》）我認為這個案例是因果共犯論的反例，因為已經查明乙沒有擊中丙的事實，丙的死亡與乙沒有因果關系。這里也談不上乙的行為給甲以精神鼓勵或心理因果支持，甲甚至可能會認為乙希望看到甲打不準的笑話而不是給甲精神鼓勵，因此談不上心理因果性。李四是否要對王五的死亡負責？這取決于張三和李四是否構成共同正犯。如果不是共同正犯，張三是故意殺人既遂，李四是故意殺人未遂，同時犯，各自作為單獨犯罪處理。如果成立共同正犯，王五的死亡就要歸責于張三和李四，張三是故意殺人既遂，李四也是故意殺人既遂。是否成立共同正犯？因為張三和李四共同商議殺害王五的，存在意思溝通，所以，張三和李四構成共同正犯，盡管李四的那一槍并未打中王五，但李四要對王五的死亡承擔責任。
8.6.9共同正犯認定的關鍵是參與人之間存在意思溝通和協同的構成要件行為，各參與人的行為對結果的貢獻大小是否影響共同正犯的成立？一般認為只要認定為共同正犯，參與人不僅以自己的行為實現犯罪，而且利用他人的行為實現犯罪，即共同正犯之間要對他人的行為承擔責任。換句話說，各參與人對結果的貢獻大小無關緊要，他人的行為也視為自己的行為。這里可以做出三種理論解釋：（1）共同正犯是利用了他人行為為自己犯罪目的服務的，行為人承擔的還是自己的責任，把他人當成了自己的工具，因此，維持了罪責自負原則。《德國刑法典》第29條:數人參與一犯罪行為時,個人僅就自己之責任受處罰而不受他人責任的影響。（2）共同正犯的行為人是承擔了他人的行為責任，成立共同正犯，就是要為一起共同犯罪的他人承擔責任，自己的行為與同伙的行為形成了一個整體，行為人為整體行為負責，當然包含了他人行為的責任。（3）共同正犯行為人的歸責原則是“部分實行全部責任原則”，因此，共同正犯行為人實施了部分行為，要為全部后果負責。在我看來，（3）只不過是（2）的簡化版本，（3）把“部分實行全部責任原則”作為先驗原則崇拜而已，因而不需要進一步給出理由了。（1）是目的行為論的思路，把其他共同犯罪的參與人的行為看作自己行為的延伸或工具，行為人利用了其他參與人的行為為自己的犯罪服務，這種思路看起來維護了罪責自負原則，但把共同正犯處理成了單獨犯罪。我傾向于（2），把共同正犯看成是一個整體行為，行為人是承擔整體行為責任的，顯然包含了同伙行為的責任。
8.6.10 通常，共同正犯不僅要求各參與者對行為結果有貢獻，而且要求行為參與者之間有意思溝通。我認為應該對行為共同說進一步擴展，即當參與者均對結果有貢獻，但沒意思溝通情形下，如果某一參與者這種貢獻是不可忽視的，那么就應該作為共同犯罪處理，只有這樣才能把結果歸責于這一參與者。因為如果不作為共同犯罪處理，沒有意思溝通的復數參與者盡管均對結果有不同的不可忽視的貢獻，但結果不能歸責于這些參與者，而是人為地指定一個參與者是結果的“原因”，其他參與者就被忽視掉與結果的關聯，而逃脫處罰。比如，幾家企業共同向一條河里排污，每家企業的排污量都沒有達到法律禁止的量，但幾家企業排污量合起來造成了嚴重的環境污染，成立相關犯罪。每家企業的排污行為對犯罪結果都有貢獻，但沒有污染犯罪的意思溝通，不作為共同過失犯罪處理，犯罪結果無法歸責于這些排污企業。比如，張三把王五打了后揚長而去，后來路過的李四又繼續對王五毆打，然后走了。天亮后，人們發現王五已經死亡，假設法醫無法區分張三和李四造成的傷害部位和承擔，無法區分兩人對王五死亡的貢獻度，而張三和李四又無共同犯罪的意思溝通，不認定為共同犯罪，就無法把王五的死亡結果歸責于張三和李四。作為單獨犯罪處理，必須要查明張三和李四哪個人的行為造成王五死亡的“致命傷”。如果無法查明，從刑訴有利于被告人原則考量，張三和李四都不能對王五的死亡負責。其實，日本大阪南港案就是這種案例，法官認定前一個行為人造成了致死傷，后一個行為人的傷害行為僅僅提前了死者的幾個小時的死亡時間，因而不作為死亡原因看待。我嚴重贊同Roxin教授的話：“法律保護生命的每個瞬間”。
8.7 共謀共同正犯
8.7.1 共謀共同正犯是指二人以上共同謀議實行犯罪,共謀者中的一人或一部分人直接實行了所共謀之罪時,其他沒有參與實行行為的共謀者也與之構成共同正犯的情況。（劉艷紅《共謀共同正犯論》）共謀是指共同謀議行為。教唆可以看成是讓其他共謀者產生犯意的共謀行為，因此，可以把教唆行為看成是共謀行為，但共謀行為不一定是教唆行為。共謀可以看成共同謀劃協商、制定行動計劃行為，在犯罪集團或犯罪團伙中，屬于組織策劃或幫助行為。因為德日區分制體系里沒有組織犯，因此，區分制下共謀行為或者屬于教唆行為，或者屬于幫助行為。共謀行為是與實行行為相區分的，因此共謀行為一定不是實行行為。
【案例98】“警衛事件”：某暴力團組長確切地知道幾名保鏢會隨身攜帶槍支進行警衛,仍決定進京游玩,而且,進京之后始終與攜帶槍支的保鏢一起活動, 最高裁判所認為“實質上可以評價為,正是被告人讓保鏢攜帶了本案槍支”,進而以此為理由,判定該組長成立共謀共同正犯。判例正是考慮到被告人與保鏢之間存在默示的意思聯絡(共同性),以及被告人擁有指揮、命令保鏢的權限(重要的因果性貢獻),才認定被告人成立共謀共同正犯。我認為這個案例把共謀共同正犯的共謀含義擴大到默示的程度。其實，我更建議把共謀行為定義為非實行行為的所有參與共動行為。有學者問道：“既然讓一個原本就有犯意的人去犯罪或者加強實行者的犯意會構成不法內涵高的(共謀共同)正犯,那么,何以讓一個原本沒有犯意的人去犯罪卻反而構成較前者的不法內涵更低的共犯(教唆犯)?”（方軍《共謀共同正犯否定論》）我認為這是一個不恰當的問題，因為把共謀行為處理成正犯行為，其中就包含著把教唆行為處理成正犯行為。正確的問題是：為何有的教唆行為被日本刑法學界處理成共謀共同正犯，而有的教唆行為還是保留為教唆犯？
8.7.2 日本的共謀共同正犯理論來自于刑事審判實務。日本刑法實務界在處理黑社會案件時為了打擊黑社會頭目，由于他們組織犯罪，在犯罪中起重要作用但往往沒有實行行為，不符合所涉及罪名的正犯定義，不甘心給他們定教唆犯或幫助犯，日本刑法又沒有組織犯或首要分子這種分類，因此創設了“共謀共同正犯”這一正犯的分類，作為正犯加以嚴懲。把一些幕后的組織犯、犯罪集團的領導者、犯罪活動的策劃者、在犯罪活動中具有主要地位、起著重要作用和支配影響力的教唆者、幫助者，作為正犯對待處理。這種做法違背了正犯的定義，起先遭到學者們的抵制，1983年以學術泰斗身份而擔任最高裁判所法官的團藤重光改變了以前激烈反對共謀共同正犯的立場，承認共謀共同正犯概念。從此日本學界接受了共謀共同正犯理論。日本刑法學家莊子邦雄認為是否成立共謀共同正犯有嚴格的條件,第一,數人之間為了犯罪事實的意思結合能夠認定;第二,不臨現場的共謀者對直接的實行行為完成指導的積極的作用,這種作用具有能夠評價為分擔現場的實行行為的一部分的程度的實質;第三,共謀者有對實現犯罪的極強關心。具備上述三個條件,共謀者也應理解為共同正犯。（莊子邦雄.《刑法的基礎理論》）
8.7.3 共謀共同正犯理論其實只是解決一個根本性問題：不是實行行為的共謀行為，為何能夠作為正犯對待和處理？區分制下正犯的初始定義是實行行為，即構成要件行為。把區分制下的共犯，即教唆犯和幫助犯處理成正犯，不僅使得正犯的定義陷入混亂，而且使得區分制下教唆行為和幫助行為被納入正犯范圍，導致區分制的體系混亂。因此，各路學者必須給出合理的解決方案，使得區分制下的教唆犯、幫助犯以及廣義的共謀犯能夠在一定范圍內得以保留，同時拿出一部分共謀行為納入共同正犯的框架中。
8.7.4 在構建共謀共同正犯理論時，首先必須排除以下兩種情形：（1）共同犯罪參與人都是實行犯時，是共同正犯，不存在共謀共同正犯問題。（2）共同犯罪參與人都是共謀人時，也不存在共謀共同正犯問題。一群人商量來商量去，構思了犯罪計劃，但無一人實施犯罪行為，可以理解為群體的思想犯，不可罰。要想成立共謀共同正犯，必須是有人是共謀行為，有人是實行行為。實行行為人是正犯，要解決的是為何共謀行為人也處理成正犯，即共謀共同正犯？
8.7.5 隨著德國Welzel的目的行為論及Roxin的犯罪支配理論傳入日本,日本刑法學界開始對犯罪支配理論及其與共謀共同犯罪之間的關系展開深入細致之研究。大塚仁教授認為，在一定的社會關系中，由于處于壓倒性的優越地位，雖然還沒有達到剝奪受命者的自由而將其作為工具的程度，但據此也能夠對其產生心理性約束，在這種場合下，共謀者從規范的視角上也可以評價為顯示出了共同實行的事實。將這種共謀者作為優越支配的共同正犯，雖然是限定性的，但也顯示出與緩和此前的嚴格否定說相同的方向。如果共謀者真正支配著實行者的話，實行者就成為工具而不是正犯，甚至，應該說共謀者是直接正犯而不是共同正犯。在這里，即使是在規范的意義上，也放棄了刑法第43條所說的“實行”行為的概念，其實質應該說是在共謀者對實行者產生強烈的心理性影響力、心理性支配力，發揮相當于實行這種重要作用的場合，肯定共謀者的共同正犯性的見解。大塚仁教授說了上面一大通，實際上就表達了一個基本思想：當共謀者支配著實行者的話，共謀者就是正犯。他甚至認為被支配者是工具，不構成犯罪，共謀者是直接正犯，而不是共同正犯。可見，大塚仁教授把Roxin教授的犯罪事實支配理論推向了極端。其實，Roxin教授是這樣區分教唆犯和間接正犯的，當教唆人使得被教唆人產生犯罪故意且非支配時，成立教唆犯；被教唆人沒有產生故意，或被教唆人沒有刑事責任能力，或被脅迫的意志支配，或被教唆人被幫助人產生錯誤認識或不知情時，都屬于被支配情形，成立間接正犯。在犯罪集團或犯罪團伙中，出于被支配地位的人即使是故意行為，其幕后具有支配地位的指使者也成立間接正犯，或者說是正犯背后的正犯。“幕后操縱利用他人作為自己犯罪行為的工具,由于他的‘優勢’實現了與直接實施犯罪等價的行為支配”,成立正犯背后的正犯;”（[德]耶賽克、魏根特:《德國刑法教科書》(總論)）由此可見，共謀共同正犯理論與犯罪事實支配說具有天然親近性，共謀共同正犯不過是“正犯背后的正犯”的另一種表述而已。當正犯背后的正犯概念出現后，教唆犯的范圍就被壓縮得更加小了，因為即使被教唆人產生了故意，但由于其被支配，所以仍然不成立教唆犯，而是正犯背后的間接正犯，或正犯背后的正犯。如同日本刑法實務中的共謀共同正犯所對應的實行犯是故意犯一樣。由此可見，在支配理論下，德國刑法學中的教唆犯只剩下被教唆人產生故意但不被支配的情形了。日本共謀共同正犯被支配理論奠基后，日本刑法中的教唆犯范圍也就極度萎縮了。因為支配理論已經日益被擴大解釋，幾乎無所不“被支配”。
8.7.6大塚仁教授的上面那段話能夠為“支配型共謀共同正犯”奠定理論基礎，但日本刑事實務中還存在對等型共謀共同正犯,即單純共謀者與實行擔當者等價地分擔了犯罪行為,故又稱為分擔型共謀共同正犯。這類共謀共同正犯顯然不存在支配與被支配關系，作用分擔“不是團體內部的作用分擔,是對犯罪結果有多大貢獻意義下的作用分擔”。大塚仁教授為這類共謀共同正犯給出了另一個理論基礎：“為了成立共謀共同正犯,必須肯定的事實是,二人以上者以實施特定的犯罪為目的,在共同意思之下成為一體,進行了內容互相利用他人的行為、把各自的意思轉移為實行的謀議,由此而實行了犯罪。”“共同正犯的本質都在于,二人以上者有如一心同體,相倚相援,共同地實現各自的犯意,或者在都參加謀議之后由其一部分人擔當實施,其形式雖然不同,但是,二者在協心協力的作用方面,其價值沒有不同。”（大塚仁:《刑法概說(總論)》）由此可見，關于共謀共同正犯日本刑法學界存在精神分裂式的兩套說辭：一套是以犯罪事實支配理論為基礎的，類似于間接正犯式的解讀；一套是“共同意思主體說”外掛“利用他人實行行為，把各自的意思轉移為實行的謀議”的目的行為論。其實，上面這兩套說辭分別對應于支配型共謀共同正犯和對等型共謀共同正犯。與其說是理論的沖突，不如說是實務的沖突，由于日本刑事實務過于擴大了正犯的范圍，把相當多的教唆行為、幫助行為甚至進一步擴大的共謀行為人都納入共謀共同正犯范圍中，我深切懷疑在支配性共謀共同正犯與對等型共謀共同正犯中能否找到最大公約數？我不認為能夠找到一個能夠涵蓋兩者型號的共謀共同正犯的概念。因此劉艷紅教授說：只是挑起了直接實施者的犯意或者加強其犯意則只作為教唆犯或從犯,必須還要有“共謀者的意思的現實、客觀的功能。因此,如果單純共謀者的共謀關系對于共同犯罪的實行并未形成重要的參與關系的場合,則不能被評價為具有實行行為的分擔性,自然也不能認定成立共謀共同正犯,此時直接以幫助犯論處。（劉艷紅《共謀共同正犯論》）在我看來，劉艷紅教授對于分擔型共謀共同正犯實際上是根據教唆行為或幫助行為在共同犯罪中的“重要的作用”認定為共謀共同正犯的。換句話說，劉艷紅教授又回到了“重要作用說”即犯罪事實支配理論的立場上來了。但Roxin教授的“犯罪事實支配說”立場會扼殺日本刑事實務中大量的已經存在的對等型共謀共同正犯的案例，因為這些案例顯然不具有“支配作用”的成分。
【案例99】張三和李四意思溝通去收拾王五，到了現場后，張三沒有動手，李四上前把王五打成重傷。張三和李四成立共同正犯嗎？在日本刑法實務界看來，張三和李四成立“共謀共同正犯”，犯罪結果歸責于張三和李四。這個案例顯然不存在“支配作用”或“重要作用”的成分。
【案例100】甲乙共謀入丁家盜竊。甲是丁的密友,熟悉丁家的房屋設施和錢財放置處;出租車司機乙熟悉逃跑線路。甲乙商定由甲進入丁家,乙守候在出租車里在外放風。作案前乙提出讓甲提供丁的相片供其識別。放風過程中,乙見有人走來并認出來人是丁,乙發短信給甲提示其在該樓的另一出口見。甲知乙回來后迅速離開丁家與乙匯合后坐出租車離開了現場。甲乙平分了三千元贓款。本案中,沒有乙主動要求甲提供丁的相片,乙就無法認出丁并及時告知甲現場外的情況;沒有乙的放風通知行為,甲就可能被回家的丁碰上而盜竊未遂;沒有乙的接應,甲在現場及現場周邊逗留的時間就會延長從而會增加被發現或抓獲的風險。乙所分擔的放風行為在性質上與甲實施的盜竊行為具有同等重要的作用。總之,甲乙共謀入室盜竊,并根據各自與被害人的關系及職業特點而進行了妥帖的分工;他們之間不但有共同盜竊的謀議,而且還實施了共同的行為,只不過行為的分擔上,甲分擔的是盜竊罪客觀上的實行行為,乙分擔的是為甲的盜竊行為順利實施提供保證的行為，甲乙成立共謀共同正犯。我認為這個案例是個很普通的盜竊罪的共同犯罪。甲入室盜竊，乙在外面望風并負責撤退。猜想日本法官覺得乙發揮了重要作用，不甘心讓其承擔盜竊罪幫助犯的定罪量刑，所以認定甲乙成立共謀共同正犯。我認為這個案例用支配理論或“重要作用”理論來解讀成“共謀共同正犯”是很勉強的。
8.7.7共謀共同正犯，實際上的把共謀者作為正犯處理，共謀行為顯然不是構成要件行為，不是實行行為，因此共謀共同正犯的概念改變了正犯的定義，使得正犯脫離了構成要件行為的含義。共謀共同正犯使得正犯的分類從分工和行為方式，變更為在數人參與的犯罪中所起的作用大小和是否支配作用來分類。共謀共同正犯理論實際上是把正犯、教唆犯和幫助犯、共謀犯、組織犯一鍋烹，共同作為正犯處理，視為共同正犯。日本共謀共同正犯理論認為參與者通過共同意思而成為一體,從相互了解并將對方作為道具利用這一點來看,可以認定其正犯性。這種說法會把幫助犯作為正犯處理。重要作用說,受Roxin的犯罪支配理論影響,正犯類型也開始趨于實質化。當前的重要作用說與犯罪支配理論在大體上有異曲同工之妙,正犯概念的膨脹使得正犯的標準逐漸從構成要件符合性轉向了犯罪事實支配性,從而催生了共謀共同正犯概念。
8.7.8 共謀共同正犯理論實際上否定了共犯的從屬性。共謀共同正犯說起源于認為對幕后共謀行為按照共犯處理實際上的放縱了對幕后共謀者的懲罰。可見，在區分制下，共犯的量刑是輕于正犯的量刑的。對于謀議行為，按照傳統區分制的教唆犯或幫助犯處理，往往理論不自洽，且輕于正犯處理。從產生犯意來看，共謀議行為不屬于教唆行為，有學者認為是心理幫助行為。而幫助犯的處罰上在區分制中是輕于正犯的，不能滿足對幕后共謀者的嚴懲需要。井田良教授在討論共謀共同正犯時舉例指出,甲起草了用于敲詐勒索的信件,乙將該信件交付給被害人;甲、乙二人計劃毒殺被害人,甲巧妙地調和了粉末狀的毒藥,使之看似藥品,乙將被害人飲用的感冒藥替換成毒藥;甲、乙二人計劃使被害人落入坑中摔傷,甲挖了坑,乙誘導被害人落入坑中摔傷。在上述三例中,如果只認定乙是正犯,甲是幫助犯進而從寬處罰,無論如何都是不合理的。（井田良:《講義刑法學·総論》）日本刑法學界接受了共謀共同正犯概念，直接后果是日本的共犯區分制體現陷入混亂，一部分正犯是依據在犯罪中的分工進行定義，即是否實施構成要件行為。另一部分正犯是按照行為人在犯罪中的作用程度定義，比如共謀共同正犯。日本有些學者同時承認間接正犯，這樣又面臨著區分共謀共同正犯與間接正犯的艱巨任務。因為支配理論下的間接正犯這條思路后來也發展出“正犯背后的間接正犯”或“正犯背后的正犯”概念，與日本刑法學的“共謀共同正犯”讓人傻傻地難以區分。
8.7.9 我認為在共犯區分制下，一般情形下可以把共謀行為作為共犯中的教唆犯或幫助犯處理，承認起對正犯的從屬性。如果認為共謀人在犯罪中起主要幕后指揮作用，不該作為共犯處理，應該作為正犯處理，我認為可以在區分制下設立組織犯或首要分子這種分類，刑罰上給予從重處罰或按照組織或其指揮的全部犯罪處罰。共謀共同正犯的引入，只是搞亂了“正犯”的定義，使得正犯脫離了構成要件行為的定義框架，從體系架構上來看是錯誤的。當然，德國刑法學中以支配理論為基礎的間接正犯理論，也屬于拋棄“正犯”初始定義（構成要件行為），拋棄所謂正犯的“形式定義”的發展，劉艷紅教授熱情擁抱這股“實質定義”“實質法學”的趨勢，但我直覺上感到莫名的不對勁。我總覺得“形式的”和“實質的”這兩個詞被我國刑法學界玩壞掉了。
8.7.10 日本刑法實務中大量使用共同正犯和共謀共同正犯概念，使得很多教唆行為和幫助行為被判決成為共同正犯或共謀共同正犯，嚴重地擴張了正犯的范圍，嚴重地縮小了狹義共犯（教唆犯和幫助犯）的使用范圍，從而使得區分制下共犯的從屬性的功能和使用價值喪失。在復數人參與犯罪的有罪人員中,教唆犯與從犯(幫助犯)的比例約為2.2%左右。（松原芳博『刑法総論』），可見日本刑法實務中狹義共犯被擠壓到什么程度了。對于僅僅在犯罪預備階段的參與人,不可能認為他對于整個的犯行過程具備支配力,即便是德國理論界有人主張的溫和的犯罪支配理論,其也認為,例外地容許于犯罪預備階段的犯罪貢獻成立共同正犯的情形,僅僅限于犯罪組織/團伙的首領。（方軍《共謀共同正犯否定論》）我認為德日既然還主張在區分制下討論共動參與人問題，應該盡量給狹義共犯留下生存的空間，以維護共犯從屬性的價值和解釋能力。
8.8 共同過失犯罪
8.8.1 教唆犯是指使被教唆者產生犯意的人，過失犯罪人不存在故意犯罪的犯意問題，過失犯不希望和追求犯罪后果，對犯罪結果只是疏忽大意或過于自信，因此對于共同過失犯罪的否定乃是基于過失的構成要件行為中缺少以故意為前提條件的共同犯罪計劃關且在沒有追求共同結果的情況下人們也不能說事先存在犯意并用行為去追求犯意的實現。因此，有學者否定過失犯罪存在教唆犯，我國刑法立法上也不承認共同過失犯罪。我國刑法25條：二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。我認為這個刑法條文是荒謬的，二人以上共同過失犯罪的，按照他們所犯的罪分別處罰。這必將造成一種尷尬局面：既然不是共同犯罪，既然是分別處罰，那么結果就不該歸責于他們兩人，只能歸責于其中一人。歸責于誰？給不出規則的。如果結果能夠歸責于兩人，就說明是把兩人行為作為共同犯罪處理的。
8.8.2 托馬斯·魏根特認為：“在過失犯中,判斷的重點應放在每個參與人是否構成正犯,即是否違反注意義務,過失造成符合構成結果的人,也總是過失行為的實行人。 如果數人以過失的方式共同實施了犯罪行為,只要每個行為人具備了成立過失犯的所有條件則成立同時犯,而不存在互相歸責的問題。”（托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書(下)》）我認為把共同過失犯行為處理成同時正犯是錯誤的，否定了共同過失正犯，結果就不能夠歸責于數人中的全體，而是只能歸責于其中某一人。如果數人都單獨構成過失致人死亡罪，所謂同時正犯，同時犯，實際上是把死亡結果重復歸責于數人。如果不處理成共同犯罪，則無法解釋數人行為各自與死亡結果的因果關系。把一個犯罪結果歸責于數個同時正犯是荒謬的（只有一種情形是成立的：甲乙同時分別打出致命一槍，導致丙死亡。兩槍都致命，而且無法區分兩槍的先后，否則先打中的已經導致丙死亡了，后打中的只不過打中了死人，屬于殺人未遂），實際上承認數人行為共同助功于一個共同結果，然后把結果歸責于數個同時犯，這實際上仍是共同犯罪的處理方式。
8.8.3 過失犯罪之所以是過失犯罪，就是因為過失犯罪人不追求犯罪行為的結果，排斥這個結果。當行為人不追求某個行為的后果，排斥這個結果，我們說行為人實施的這個行為是過失行為。當行為人追求某個行為的后果或放任其后果時，我們說行為人實施的這個行為是故意行為。換句話說，我們是以行為人對待結果的態度和意志來區分行為是過失行為還是故意行為的。由于過失行為不是行為人追求希望的行為，因此，行為人不會事先計劃、安排過失行為，應該說行為人對過失行為的結果的判斷是錯誤的，否則不會去做過失行為。共同過失犯罪是否存在的問題，實際上是：在過失犯罪中是否會存在數個犯罪主體的問題？過失犯罪只會存在單獨一個犯罪主體？實務中大量過失犯罪不是單一的犯罪主體，而是數個主體做出一個行為或數個行為產生過失結果。因此出現了現實與理論的沖突：從理論上看，由于過失犯罪行為人不追求犯罪后果，不可能事先計劃安排過失行為，各行為主體也不可能存在追求行為結果的意思溝通，因此有學者認為數個行為主體存在共同過失行為是不可能的。我認為過失犯罪行為人確實不追求行為后果，并排斥其行為后果，但數個行為人是可能存在對過失行為的意思溝通，共動參與行為的意思溝通，這種意思溝通不是對行為結果追求、希望的意思溝通。如果單人存在過失行為，數人行為的組合存在過失，是可能的。因為數個過失犯罪人存在共動的意思溝通，共同做出了一個或幾個過失行為，因此，行為后果應該歸責于這數個具有意思溝通的過失犯罪人。共同犯罪理論（不論的共同故意犯罪還是共同過失犯罪）實質上是主觀歸責理論。因為參與者的意思溝通或主動參與意思而使得參與者具有了可罰性。過失犯罪人不是對行為結果具有意思溝通地追求，而是對行為共動本身具有意思溝通，因而對行為結果共同承擔責任。共同過失犯罪一直是實務中真實的存在，中央電視臺大樓失火事件，就是有若干個行為人的共同過失行為導致的，也追究了若干個行為人的過失犯罪責任。由于我國刑法把共同犯罪定義為共同故意犯罪，所以，理論界一直無視共同過失犯罪的真實存在。把共同過失犯罪作為單個的過失犯罪處理，若干個單獨過失犯罪的同時犯。Roxin教授從危險理論出發為共同過失犯罪尋找理論根據：“如果人們參照過失的歸責結構，在“已經實現由數人共同創造的不被容許的結果中的危險”時，就存在過失的共同正犯。”（Roxin《正犯與犯罪事實支配理論》）
【案例101】如Ｘ和Ｙ共同在高樓的施工現場，抬著鐵材的兩端扔到樓下去的時候，砸死了正在樓下經過的行人Ａ。有學者認為就司法適用而言，按照過失犯的同時犯處理足矣。此時，肯定過失共同正犯并無任何實益。我認為這個案例表明在過失犯罪中確實可能存在數個過失行為人。因此，共同過失犯罪是存在的，問題是；共同過失犯罪能否作為數個單獨犯罪的同時犯處理？我承認這個案例是可以處理成兩個單獨過失犯罪的同時犯。但不是共同過失犯罪都能夠處理成數個單獨過失犯罪的同時犯的。比如下面的案例：
【案例102】張三開車撞倒李四，后來王五開車經過又壓了一遍，李四死亡了。張三的過失行為作為單獨犯罪處理，如何認定其結果？沒有結果就沒有過失犯罪，問題是張三行為的結果是什么？李四受傷？還是李四死亡？張三壓過李四的時刻，李四還沒有死亡，給張三定過失致人重傷罪？王五壓李四后，李四死亡了，張三和王五的過失行為對李四死亡貢獻如何？很難認定，張三造成的是致死傷？王五只是提前讓李四死亡了？還是張三和王五的行為共同造成了李四的死亡？單獨犯罪只會考慮自己行為的后果并只對自己的行為后果承擔責任，而共同犯罪就要為他人的行為后果承擔責任。假設張三行為造成李四死亡的40%，王五行為造成李四死亡的60%，那么讓張三承擔死亡責任，實際上是讓張三承擔了王五行為的一部分責任，因為王五死亡僅僅由張三的40%因素不可能造成的。就定罪認定張三對死亡承擔結果，意味著承擔了王五行為的一部分后果，在量刑時，可以考慮40%的貢獻，而比王五輕些。但結果歸責時，由于死亡結果不可分，所以，張三必然承擔了王五行為的一部分結果。
8.8.4 把共同過失犯罪作為單獨犯罪處理，處理成同時犯，最大的問題是結果歸責于誰？如果認為結果必須歸責于每一個人，那么這種思路就是共同犯罪的思路。何況在單獨犯罪情形下，無法把結果歸責于每一個人。甚至證據不足以歸責，只能采取有利于被告人的原則不能把結果歸責于任何一個人。處理成單獨犯罪、同時犯，最大的問題在于如何確定每個人的過失相應于什么樣的結果？因為這里不存在共同的結果，要想認定每人對某種結果都有貢獻，本身因果關系就難以確定。
【案例103】養路工人Ｘ和Ｙ一起商議將被大雨沖到公路上的石頭往路邊的懸崖下扔，砸中了正在懸崖下路過的Ａ，致使Ａ死亡，但Ｘ和Ｙ之中，到底是誰扔的石頭打中了Ａ，無法查明。作為單獨過失犯罪的同時犯處理，在證據不足的情形下，只能采取有利于被告人的原則不能把結果歸責于X或Y，因此X和Y都無罪。這顯然不合理。根據兩人存在意思溝通，作為共同過失犯罪處理，依照“部分實行全部負責”之原則，就能夠把結果歸責于X和Y了。
8.8.5 有學者從整體行為的因果共犯論角度論證共同過失犯罪：“過失共同正犯中,數過失行為人通過共同的行為決意形成共同的行動計劃,從而進行共同的風險制造,數行為人應當共同對不法行為和結果承擔責任,這種責任承擔也并非一種相互歸責,更應當說是行為人通過共同行動計劃的設立,借由計劃中分工來分擔各自角色,形成一種整體歸責的效果。”其實，共同行動計劃才是歸責的根據，即數位過失行為人存在共動行為的意思溝通，這是能夠把過失犯罪的結果歸責于他們每個人的根據。
【案例104】甲、乙二人為了射殺野獸,事先經過意思聯絡之后共同開槍,卻誤將人當作野獸,其中甲的子彈射中對方致其死亡,乙并沒有命中,則乙的行為與對方的死亡結果之間沒有因果關系。由于對過失犯罪的處罰應當以危害結果的發生為必要,那么對于乙就應認定為無罪。我認為這種情形下，本來乙是不需要對死亡結果負責的，因為已經查明是甲的子彈射中了死者。因為存在行為的意思溝通，作為共同過失犯罪處理，乙就該對死亡結果承擔責任。共同過失犯罪就是基于共動行為的意思溝通，把結果歸責于參與過失行為的共動人。
【案例105】這是我國早期共同過失犯罪的法院判例：1993年11月初，重慶中洲實業總公司在未經公安機關批準的情況下，委托被告人雷德奇購回ＪＷ－20型半自動運動步槍一支，子彈200發。該公司將槍彈交給雷德奇保管。1994年4月26日，雷將所保管的該運動步槍和子彈從本公司帶到重慶中洲實業總公司招待所，存放在該所客廳的壁柜內。同年5月1日晚，被告人雷德奇、孔建華與其公司領導人等到該招待所度假。次日午后3時許，孔建華到招待所客廳，見半開著的壁柜內有一支運動步槍及子彈，便取出玩耍，但不知如何裝彈。此時雷德奇也來到客廳，從孔手中接過槍，將子彈裝入槍膛，隨即兩人相約至陽臺上，選中離陽臺8．5米左右處一個樹干上的廢瓷瓶為目標比賽槍法。兩人輪流各射擊子彈3發，均未打中瓷瓶。其中一發子彈穿過樹林和花溪河上空，飛向距該招待所陽臺約133米遠的人行道，恰逢行人龍曉黎途經該處，致龍右肩中彈，倒地身亡。但無法查清該子彈系二人中何人所發射。重慶市九龍坡區人民法院認為，被告人雷德奇、孔建華應當預見在旅游區開槍射擊可能危害公共安全，因射擊瓷瓶玩樂時疏忽大意而未能預見，造成龍曉黎中彈死亡的結果，其行為均已構成以危險方法致人死亡罪；重慶市九龍坡區人民法院對被告人雷德奇和孔建華判處有期徒刑四年。后被告人雷德奇上訴，重慶市中級人民法院維持原判。
8.8.6 Roxin教授認為：“在現行德國刑法中,單一實行人的概念的確在一個領域中得到完全的適用:在過失犯罪中” 過失犯的構成要件行為被開放式地規定為“違反注意義務的行為”。我認為共同過失犯罪中在意的是行為人之間是否存在意思溝通，這是認定共同過失犯罪的重要標志。因此，只要行為人的行為是有意識行為，同時存在意思溝通，就成立共同過失犯罪。過失犯罪中，行為人對結果不追求，排斥，但行為人的行為是有意識行為，是可能存在對于行為的意思溝通的，因此，過失犯罪是可能存在共同犯罪人的。在處理單獨過失犯罪時，人們并不認為行為人是違反了注意義務，而是認為行為人疏忽大意沒有預料到危害后果，或預料到危害后果但過于自信，因而行為人存在過失，并出現了危害后果，觸犯刑法的過失犯罪罪名。當然，有學者把疏忽大意和過于自信抽象為“違反注意義務”來處理，把過失犯罪定義為違反注意義務，會導致如下困境：在很多生活場景中法律并未明確規定注意義務，要指控行為人違反注意義務，其前提是行為人應該知道注意義務的存在，或被告知存在注意義務。如果都不知道場景下存在哪些注意義務，那么就不存在過失，更不存在過失犯罪了。籠統說每個人時刻都有謹慎行為的注意義務，并把這個作為行為過失和過失犯罪的根據，是非常荒謬的。這種說法的實際效果是，一旦出現危害后果，就認定行為人有過失，因為其違反了謹慎行為的法定義務。比如，中國交警最擅長的認定責任結論是：駕駛員疏于觀察，違反謹慎駕駛的義務，因而承擔事故責任。這是一個萬能的狗皮膏藥，能治百病，適用于任何場合認定交通事故責任。在共同過失犯罪理論中把過失犯罪處理成義務犯，是為了得出違反“共同的注意義務”或共同地違反了“注意義務”的結論，這樣，就可以把行為人歸集到“共同犯罪”框架中來處理了。在我看來，共同過失犯罪不是因為存在“共同的注意義務”，也不是共同地違反了“注意義務”，而是行為人在意思溝通下共同有意識地實施了過失行為（對行為結果疏忽大意或過于自信），而導致出現了他們都排斥的危害結果出現。對于共同犯罪人來說，就結果而言是過失，都排斥和不接受這個結果的出現。對行為來說，是存在意思溝通的故意行為，因此，他們需要對結果承擔責任，即能夠把結果歸責于他們每個人。闖紅燈是有意識地實施的行為，發生交通事故是過失犯罪。你可以說闖紅燈是過失駕駛行為，因為駕駛人不想要、排斥闖紅燈后發生交通肇事罪的犯罪后果，但闖紅燈行為又是有意識實施的行為，因此，可以說有意思地實施了闖紅燈這個過失行為。幾個人有意思交流地實施了過失行為，成立共同過失犯罪。
8.8.7 共同注意義務,即各行為人不僅應注意防止自己的行為產生某種危害結果,同時對于共同行為人可能產生危害結果的行為也應加以注意。“這種義務不僅是只要各共同者單獨對自己的行為加以注意就夠了,而且也對其他同伴的行為加以注意。” “在二人以上者進行的共同行為包含著容易使某犯罪結果發生的高度危險時,在社會觀念上要求行為人應該相互為防止結果發生作出共同注意的事態中,而且,共同者處在同一法律地位上時,可以承認這種共同的注意義務。”（大塚仁.刑法概說(總論·第三版)）我認為大塚仁的看法是錯誤的。他從行為人之間均有這種注意義務，并要求同伴的行為遵守注意義務，而行為人及其同伴違反了這種“共同的注意義務”，因而成立共同過失犯罪。大塚仁從共同犯罪理論的部分行為全體責任出發，構造出行為人對同伴的注意義務的責任，從而使得共同過失犯罪看起來也有整體行為的感覺了，只不過是不作為的整體感覺。
8.8.8 有學者認為：“醫生在為病人開藥時與他人閑聊,疏忽大意竟然重復下藥,導致劑量增加一倍。而護士對醫生的過失行為毫不知情,為了早些下班而給病人加快了輸液的速度,致使病人因藥物過量、心臟受壓而死亡。醫生與護士的行為和病人的死亡結果之間都有因果關系,缺少其中任何一個行為都不會導致病人死亡結果的出現,然而能否就此認定醫生和護士構成共同過失犯罪?答案是否定的。原因在于醫護雙方注意義務的內容是不同的,因而并不存在共同注意義務,也不存在對該義務的違反。這一要件的缺失,導致在該案中無法認定雙方成立共同過失犯罪。”（韓玲《共同過失犯罪觀念之破與立》）我認為正如產品的生產者和銷售者之間,或者銷售者與廣告代言人之間不是因存在共同的注意義務才成立共同過失犯罪的，這里醫生和護士之間也不是因為存在共同注意義務才成立共同過失犯罪。我認為這個案例是個典型案例，說明從共同注意義務違反上來定義共同過失犯罪是錯誤的路徑。因為不同身份和角色的行為人，注意義務不同，如何尋找和認定“共同的注意義務”？而且如果各自違反的注意義務不同，是否就不構成共同過失犯罪？如何確認注意義務是否“共同”？這里類似于“行為共同說”理論虛構存在“共同的行為”來為共同犯罪尋找理論根據。
8.8.9 我認為故意犯罪與過失犯罪的區分是指犯罪人對犯罪后果的態度來劃分的，犯罪人追求或放任犯罪后果的是故意犯罪；犯罪人不接受或排斥犯罪結果的是過失犯罪。共同過失犯罪中共犯人之間對實施的行為存在意思溝通。因而存在共同過失犯罪，能夠把結果歸責于每個共犯人。如果不存在行為的意思溝通，就不存在共同過失犯罪。共同過失犯罪，不是犯罪結果是共同的，也不是過失行為是共同的，更不是注意義務是共同的或“共同”違反了注意義務，而是行為人之間存在行為的意思溝通，并排斥行為的后果，從而構成共同過失犯罪。當車主要求駕駛員違章駕駛時，是存在意思溝通的，駕駛員聽從車主的意見闖紅燈或超速駕駛導致交通肇事罪的過失犯罪，車主與駕駛員構成共同過失犯罪。不是存在共同的注意義務，而是有過失的人存在共動的意思聯絡。
8.8.10 我認為如果確實存在共同的注意義務，不同的行為人都違反了這個共同的注意義務，造成危害后果，從而構成共同過失犯罪，那么完全可以不從共同過失犯罪角度處理，因為行為人各自都違反了共同的注意義務，完全可以作為過失犯各自定罪量刑，為何要作為共同過失犯罪處理？這個共同的注意義務不可分割？從過失行為來看，行為人各自的過失行為完全可以看成是各自違反了注意義務，如果“共同的注意義務”是指“相同的注意義務”，那么不同的行為人各自違反這個注意義務是可能的，然后由行為人各自對自己違反注意義務承擔自己的責任。如果說各行為人“共同地”違反了“相同的注意義務”，那么作為同時犯處理不是很好嗎？為何要處理成共同過失犯罪？
8.8.11 有學者認為：“在過失共同犯罪中,雖然各過失行為人不存在故意共同犯罪中那樣的意思聯絡、溝通,但是各過失行為人在違反共同注意義務上存在懈怠注意的共同心情,這種共同心情助長了各過失行為人主觀上的不注意、不謹慎,從而必然地而非巧合地共同造成了一個危害結果。駕駛員某甲違反了規章制度,高速行車不慎不把行人某丙撞成重傷,送醫院搶救時,醫生某乙進行手術時將一塊紗布遺忘在傷口中即行縫合,致使某丙感染腹膜炎而亡。這就是先后過失行為導致一個危害結果的適例,屬競合過失犯罪。原因在于駕駛員和醫生所具有的共同注意義務的內容不一樣。“共同注意義務”的引入就恰恰區分了競合過失犯罪形態與共同過失犯罪形態。“不僅負有對自己職務、職業本身活動的注意義務,同時,對其他與自己活動有關的行為內容也負有協作、關注的義務”（張熠《共同過失犯罪成立共同犯罪之理論探討》）” 我認為這個案例恰恰說明了共同注意義務內容的荒謬，以共同注意義務來作為共同過失犯罪的根據，是錯誤的。只有依據行為人之間的意思溝通才能認定共同過失犯罪。這個案例的駕駛員和醫生之間缺乏的不是共同注意義務，而是意思溝通。如果駕駛員把人撞昏了，找到熟人醫生，醫生草率地說人死了，建議駕駛員自己處理，駕駛員把人扔進河里，最后尸檢結果是淹死的，駕駛員和醫生就構成共同過失犯罪，過失致人死亡罪。這里駕駛員和醫生的注意義務不同，但他們之間有意思溝通，所以成立共同過失犯罪。我認為共同注意義務說建立在法定注意義務上，但無法給出什么法定內容，行政法？規章制度？大塚仁的這個思路與行為無價值論的“規范違反說”很相似。至于違反什么規范才構成犯罪？規范違反說往往說不清。
【案例106】友人B帶著酒到岔道口值班員A的地方去喝酒,因為A、B都睡著了而發生了岔道口事故。對于A、B不能肯定其共同義務,但A、B之間是存在共動喝酒的意思溝通，因此A和B成立共同過失犯罪。
8.8.12 共同過失犯罪的數個參與人之間，是否需要區分正犯、教唆犯和幫助犯？
【案例107】甲、乙、丙上山采石路過一山腰時,甲與乙打賭說,若乙能將其眼前的大石推動滾到山下去,就請大家喝酒,乙應允去推石,但推不動,丙將自己攜帶的鋼釬遞給乙,乙拿鋼釬用力一撬,大石滾到山下砸死一人。把大石頭推動滾到山下去是乙實施的過失行為，甲是這個過失行為的提議倡導者丙是乙實施這個過失行為的幫助犯，甲乙丙成立過失共同犯罪。甲乙丙是共同過失行為參與人，該案中乙是共同過失犯罪的正犯嗎？甲是共同過失犯罪的教唆犯嗎？丙是共同過失犯罪的幫助犯嗎？
8.8.12.1我國司法解釋把車主或乘車人強令駕駛人違章駕駛導致交通肇事罪，對車主或乘車人按照交通肇事罪共犯處罰。司法解釋并未對車主或乘車人區分教唆犯或幫助犯。中央電視臺大樓失火事件的過失犯罪審判中也沒有把共同過失犯罪人區分正犯、教唆犯或幫助犯。
8.8.12.2我認為在共同過失犯罪中，就行為本身而已是存在意思溝通的，因為過失犯罪構成要件行為通常不定型，所以，共同過失犯罪一般不區分正犯和共犯，都作為共同犯罪參與人。就定型的過失犯罪行為本身而言，是存在教唆實施該行為和幫助實施該行為的區分，但該過失行為的教唆犯和幫助犯對被教唆行為和被幫助行為的產生的危害后果是不追求的、排斥的。在共同過失犯罪中，參與的行為人都是過失犯，不存在故意的教唆犯和故意的幫助犯。而過失的教唆行為或過失的幫助行為由于其欠缺主觀上對正犯侵犯法益行為的支持、追求和希望，因而不符合共同犯罪理論中教唆犯和幫助犯的定義。刑法中的教唆犯和幫助犯就是根據故意的共同犯罪中的教唆行為和故意的幫助行為定義的，其中，不僅要求教唆犯對正犯行為結果的追求或放任，而且要求教唆犯使得被教唆人產生犯罪的故意，這些在共同過失犯罪中都得不到滿足的。因此，我不主張區分共同過失犯罪中的正犯、教唆犯和幫助犯，都作為共同犯罪參與人來處理挺好。我國刑法規定對于共同過失行為按照各自的過失作為同時犯進行處罰是錯誤的立法規定，因為如果不作為共同犯罪處理，其結果就無法歸責于每個有過失的人。不可能把結果按份歸責于每個有過失的行為人，也不可能把同一結果重復歸責于同時的數個過失犯。
8.8.12.3 共同過失犯罪參與人不區分正犯和狹義共犯，除了很多過失犯罪構成要件行為不定型外，除了教唆犯和幫助犯的概念都包含有行為人對正犯犯罪行為結果的期待或放任外，還有一個原因是共同過失犯罪參與人之間缺乏“共犯的從屬性”問題。這里也不存在共犯的從屬性問題和區分需求。在故意犯罪中區分正犯和共犯，很大程度上是為了保留共犯從屬性，因為很多場景下，共犯從屬性是合理的。共同過失犯罪人之間不存在行為可罰與否需依照他人行為來決定，不存在“未遂可罰性”問題。因為過失犯罪沒有既遂未遂問題，當沒有過失犯罪結果出現時，不成立過失犯罪。共同過失犯罪人之間僅僅依據存在意思溝通而捆綁在共同犯罪賊船上，從而被結果歸責。
8.8.13 利用他人過失的故意教唆行為和故意幫助行為：我認為這種情形不是共同過失犯罪，因為教唆行為和幫助行為是故意的，而共同過失犯罪的參與人都是過失行為。
【案例108】張三誤以為李四想殺她丈夫王五，給李四送去了毒藥，李四以為張三送來的是治病的藥就給王五喂藥了，王五喝藥后死亡。李四不成立故意殺人罪，因而張三不成立故意殺人罪的幫助犯。李四的行為是過失行為，張三為他人的過失行為故意提供殺人的幫助，有學者認為張三是未遂的幫助犯，不可罰。我認為張三利用李四過失行為實現自己殺人的目的，構成故意殺人罪的間接正犯。
【案例109】張三給了李四一把槍，謊稱槍里沒有子彈，讓李四對準王五射擊。李四對準王五射擊，王五死亡。
有學者認為張三不能作為故意殺人的教唆犯進行處罰,雖然他造成被害人的死亡,也想要造成被害人的死亡。根據德國刑法第30條第1款第1、2項的規定,他只能承擔法定從輕的故意殺人教唆未遂的責任。我認為李四過失致人死亡，張三利用李四的過失行為，實現了槍殺王五的目的，張三應該按照故意殺人罪的間接正犯懲罰。
8.8.14 故意行為和過失行為構成的共同正犯
【案例110】甲、乙上山打獵時,甲看到他們的共同仇人丙在草叢中休息,甲以為乙已認出丙,于是約定與乙一起開槍,結果丙被一發子彈擊中而死。事后查明,乙開槍時誤以為射擊目標是野獸。如果無法證明是甲還是乙的子彈命中丙,又否定共犯(共同正犯)成立,那就會出現誰都不對丙的死亡結果負責,即對甲按故意殺人未遂定罪、對乙甚至還無法定罪處罰的問題。（打獵殺仇人案）
8.8.14.1 這里不存在甲教唆乙開槍問題，而是甲乙在意思溝通共動情形下產生丙死亡結果，甲成立故意殺人既遂，乙成立過失致人死亡罪，兩者成立共同犯罪，丙的死亡結果歸責于甲乙。
8.8.14.2 間接正犯情形下，也會出現被利用人過失或故意而成立共同犯罪。如果被利用人過失，那么間接正犯是故意犯罪和過失犯罪形成共同犯罪。
8.9 間接正犯
【案例111】被告人劉某因與丈夫金某不和，離家出走。一天，其女（時齡12周歲）前來劉某住處，劉某指使其女用家中的鼠藥毒殺金某。其女回家后，即將鼠藥伴入金某的飯碗，金某食用后中毒死亡。當把正犯定義為構成要件行為時，劉某無實行行為確實不存在間接正犯。問題是如何處理劉某？趙秉志教授說按照單獨犯罪處理，問題是被教唆人不成立犯罪，教唆人按照其教唆的罪名的正犯處理？劉某并無正犯行為。
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