[ 巫水清清 ]——(2023-6-1) / 已閱4665次
評述現代西方法學偽科學的本質
西方法學是偽科學。西方沒有真正的法學家，或者說西方真正的法學家還沒有出生。在定義法律時，西方法學家出現了不可思議的錯誤：只看到實體法、程序法的文字符號，兩者沒有差別，實體法與程序法被混為一談。所以，德國法學家拉德布魯赫說：法律是人類的作品，并且像人類的其他作品一樣，只有從他的理念出發才能被理解。
在西方法學家眼里，法律是人類的作品，是文字符號技術。例如，刑法第二百三十二條，“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”。在西方法學語境中，“故意殺人的”罪狀，是五個文字符號，是法學理論研究的唯一對象。由于受語言文字表達力的限制，法律規則是一個開放的、不協調的、不完全的體系。
實體法是一種客觀事物或者現象，程序法是另一種客觀事物或者現象，兩者性質不同，必須分別定義。實體法是社會矛盾+國家解決辦法；程序法是國家解決社會矛盾的方法、步驟。其中，社會矛盾，國家解決辦法，國家解決社會矛盾的方法、步驟，都是現實社會中的客觀事物或者現象。
汽車，“故意殺人的”，寫在紙上，都是文字符號。在文字符號上，汽車，“故意殺人的”，它們都是一個開放的、不協調的、不完全的體系。其實，汽車，“故意殺人的”，都是現實中的客觀事物或者現象，將汽車、“故意殺人的”，回歸到客觀事物或者現象，那么汽車，“故意殺人的”，它們都是封閉的、協調的、完美無缺的體系。因為借助于客觀事物或者現象的本質屬性，輕易地突破了語言文字表達力的限制，可以包羅萬象。例如，蘋果，世界上永遠不可能有兩個相同的蘋果。可是，過去，現在，將來，任何一個蘋果，都可以涵括在“蘋果”概念中。“故意殺人的”也一樣，世界上沒有兩個完全相同的故意殺人案。可是，過去，現在，將來，任何一個故意致人死亡的具體案件，都可以涵括在“故意殺人的”概念中。客觀事物或者現象，雖然具體表現形式千姿百態、形形色色，但是，全部具有相同的本質屬性。可見，利用客觀事物或者現象的本質屬性，輕易實現了包羅萬象。
法律適用的內在邏輯，就是透過現象看本質，相同事物相同處理。對于結果犯而言，透過現象看本質，具體案例與法律規范的罪狀，兩相比較，如果結果完全相同，行為具有等價性、相當性，則具體案例與罪狀具有相同性質，將法律規范中的國家解決辦法（量刑）適用于具體案例，就是裁判結論。對于行為犯，透過現象看本質，具體案例與法律規范的罪狀，兩相比較，如果行為具有等價性、相當性，則具體案例與罪狀具有相同性質。顯然，透過現象看本質，操作簡單直觀，一目了然。最關鍵的是，任何具體個案的定性定罪，一切以案件事實說話，在事實層面上解決問題。法律適用不需要價值判斷。法律適用這個特殊屬性，為全國電腦辦案，統一全國司法，奠定了堅實的理論基礎。司法人員未來將被人工智能取代，人為干擾因素被徹底消除。需要補充的是，透過現象看本質，是眾多其他學科認識客觀世界的通用方法。
任何行為規則，都遵循有原則，必有例外的普遍規律。法律規則同樣如此。所以，罪刑法定了原則，就同時罪刑法定了例外。例如，罪刑法定了故意殺人的，是罪，是違法犯罪行為，同時，罪刑法定了故意殺人的例外，是非罪，是正當合法行為。這是罪刑法定原則的完整版，也是罪刑法定原則的應有之義。西方法學家提出了罪刑法定原則，雖說是個閹割版，仍有其偉大之處。除此之處，則是乏善可陳的。
有原則，必有例外，是法律適用的第一原則。原則是一種客觀事物或者現象，例外是另一種客觀事物或者現象，原則與例外是性質相反的。可是，在西方法學語境中，法律規范是人類的作品，是文字符號技術，原則與例外是混為一談的。例如，故意殺人犯罪該當構成要件，即罪狀“故意殺人的”，正當防衛殺人也該當構成要件，即罪狀“故意殺人的”，同一概念，黑白同框，犯了邏輯錯誤。而且，帶來了一系列的疑難問題，例如，洞穴奇案，電車難題等，無法得到妥善處理。為此，需要西方法學家創設了犯罪論體系，衡平法等糾正原則與例外混為一談的錯誤。實際上，西方法學家及其在國內的徒子徒孫，是在裝傻充愣，無視邏輯錯誤，故意掩耳盜鈴。
如何判斷例外。原則是違法犯罪，例外就是合法正當。在這種情形下，判斷例外的方法是，以社會一般人的立場，在相同處境中，如果實施同樣行為的人占大多數，該行為就是法定的例外。例如，洞穴奇案，電車難題。實際上，法律規范早就明確規定了這兩個虛擬案例的被告人無罪，而且行為合法正當。為什么這兩個虛擬案例無罪？由于西方法學家對罪刑法定原則，僅有一知半解。所以，他們是百思不得其解，至今仍然還在黑暗中摸索。原則是合法正當，例外就是違法犯罪。在這種情形下，判斷例外的方法是，以社會一般人的立場，在相同的處境中，如果實施同樣行為的人占極少數，該行為就是法定的例外。例如，職業打假。國內有學者鼓吹職業打假無論如何不構成敲詐勒索罪，是中了西方法學的流毒，已經病得不輕了。
先有案例，后有法條。西方法學認為，法律規范是立法者為社會公眾創設的行為規范，先有法條，后有案例，主觀決定客觀。實際上，順序正好相反，先有案例，后有法條，客觀決定主觀。例如，我國刑法第三百零八條之一，先有案例，后有法條。法條是根據實際案例，透過現象看本質，透過實際案例的外在表現，看清楚內在的本質特征或者屬性，再用語言文字表達出來。該語言文字符號，即罪狀，就是該客觀事物或者現象的本質特征或者屬性，罪狀就是客觀事物或者現象。也就是說，法律規范是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。所謂先有法條，后有案例，根本不可能實現。即使在世的法學家全部傾巢出動，如果沒有具體案例，想要擬出一個實用的法律條文，將是癡心妄想。其他人，同樣不可能擬出來的。這充分證明，所謂的法律規范是人類的作品，是文字符號技術，完全是主觀臆測的產物，根本不切實際。
西方法學的法律定義是虛擬的。由于只看到實體法、程序法的文字符號，忽略了實體法與程序法是代表不同的客觀事物或者現象，將實體法與程序法混為一談。結果，所謂的法律定義，不是法律定義，而是實體法與程序法的共性特征，實際對應了兩種客觀事物或者現象。然而，該共性特征，被西方法學家長期作為法律定義使用。如此一來，應該與法律定義所對應的唯一的客觀事物或者現象，現實中并不存在。于是，與法律定義相對應的，就是一種虛擬的事物或者現象。也就是說，與法律定義相對應的法律，是虛擬的事物。實際上，這種共性特征的法律定義，原本就不是法律定義，不具備定義對象的唯一性特征，沒有辦法定義，法律區別于其他客觀事物或者現象的本質特征。這就意味著，現代法學理論大廈的基石，即法律定義——法律是人類的作品，是虛擬的、主觀臆測的，不切實際。這個結論，從根本上動搖了現代法學的基礎。顯然，建立在法律定義基礎上的現代法學理論大廈，由于基石是虛擬的，現代法學毫無疑問是虛擬理論，是偽科學。分不清偽科學的法學院的教授和博導，是蠢貨，傳播偽科學的法學院，是誤人子弟學院。
下面帶數字頁碼的段落，均摘自王洪教授《制定法推理與判例法推理》（修訂版）一書，筆者進行評述，向讀者介紹西方法學家們仍然在黑暗中無序摸索的情況：
18世紀法國思想家孟德斯鳩有一個夢想：“有一天法律會非常完美，法官只要看一眼就夠了。”唯理主義，概念法學或者法典萬能主義，他們確信，成文法或法典是“被寫下來之理性”，是“完美無缺的”，具有“邏輯的自足性”和“論理的完結性”，不存在任何漏洞也根本無所謂漏洞。
在他們看來，憑借理性建立的實在法體系是完美的或者無缺陷的，從國家制定的成文法即國家的實證法之中能夠找到毫無疑義的、無可爭議的法律規則，從當前的實在法制度中能夠直接得出正確的判決……概念法或法典萬能主義堅持“成文法至上”“法典萬能”和“法典之外無法源”的觀點，獨尊國家制定的成文法特別是法典，視國家制定的實在法為唯一的法源，要求一切問題均應在法典內尋求根據加以解決。P159
評述：孟德斯鳩的夢想是能夠實現的。只要法律規范，回歸行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，夢想就成為現實。只可惜，他未能找到實現夢想的途徑。原因就在于法律定義的對象，是虛擬的事物。法律淪為虛擬事物，使得西方法學家被自己蒙住了雙眼，理論研究迷失了方向。一旦法律規范回歸到行為實體，回歸到客觀事物或者現象，成文法就是“完美無缺的”，具有“邏輯的自足性”和“論理的完結性”，不存在任何漏洞，一切問題都在法典內加以解決，法典萬能主義就是活生生的現實。
這樣的“法律公理體系之夢”在歐洲大陸盛行一時。20世紀初利益法學代表人物赫克推翻了概念法學等編造的法律無漏洞或者具有邏輯自足性的神話。他揭示了德國民法典存在的法律漏洞問題。赫克指出：“即使是最好的法律，也存在漏洞。”已有的法律并不能覆蓋司法的全部領域，總是有某些案件要依靠法官的自由裁量權來決定。赫克的看法是以耶林為代表的目的法學和以埃爾里希為代表的自由法學對概念法學批評的繼續，得到了以薩來及惹尼為代表的法國科學法學派或自由法運動以及美國社會法學、現實主義法學和批判法學的普遍認同。美國現實主義法學家弗蘭克認為法律的確定性是一個“基本法律神話”。英國分析法學家哈特也將之稱為一個“高貴的夢。”P160
評述：任何事物的定義，只能針對唯一的對象，唯一性極為重要。定義的內容就是該事物區別于其他事物的本質特征。由于法律定義的唯一對象，現實中并不存在，實際是二個對象（實體法與程序法），被人為地作為一個事物予以定義。因此，法律定義的事物，是人為虛擬的事物。法律被人為地虛擬化。由于法律是虛擬的事物，大家誰都沒有真正見過它，如同盲人摸象一樣，各自根據自己的見解，去理解法律定義，這就是形形色色的法學流派，層出不窮的內在原因。由于法律被定義為人類的作品，文字符號，成了法學理論研究的唯一對象。受文字符號表達力的限制，必然存在漏洞。這是因為，法律不是客觀事物或者現象后，就喪失了客觀事物或者現象本身具有無限表達力的優勢。例如，“故意殺人的”罪狀，如果只是文字符號技術，那么該罪狀能夠為現實中的具體案例提供答案的情形，就是有限的。也就是使用刀、槍致人死亡的情形。如果“故意殺人的”罪狀是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，那么過去、現在、將來無論行為人使用什么手段、方法，只要是故意致人死亡的案例，都具有“故意殺人的”本質屬性，都成立故意殺人罪。這就意味著，法律不存在漏洞，法律覆蓋司法的全部領域，沒有案件需要法官的自由裁量權。弗蘭克的“基本法律神話”，不再是神話，哈特的“高貴的夢”，不再是夢，都成為了現實。
他們認為不可能創制出完美無缺的實在法。任何實在法都是不完整、有缺陷、存在漏洞的，而且根據邏輯推論并不總能從現存法律得到令人滿意的答案。他們張揚法律的不確定性和可爭議性，否定法律的確定性、客觀性和中立性……P161
評述：如果法律規范是人類的作品，是文字符號技術，那么的確不可能創制出完美無缺的實在法。因為文字符號的表達力有限。但是，表達現實中的客觀事物或者現象的文字符號，具有無限的表達力。法律規范恰好是表達行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的文字符號，法律規范實際是封閉的、確定的、協調的、完美無缺的體系。只不過，西方法學家及其國內的徒子徒孫，只看到成文法的文字符號，不明白文字符號本身就是客觀事物或者現象，產生了錯覺。所謂的張揚法律的不確定性和可爭議性，否定法律的確定性、客觀性和中立性，充分表現了西方法學家及國內的徒子徒孫，坐在書房里讀書讀傻了，產生了錯覺，出現了幻覺。
法的確定性是一種價值選擇，而法的不確定性是一種客觀存在。在成文法系國家，立法機關制定的成文法，特別是法典即國家的實證法，是唯一的法律淵源，是法官審理案件的唯一依據。在普遍法系國家，判例法與制定法是法律的正式淵源，是法官審理案件的依據。人們期望實在的法律體系是無缺陷的，從實在法之中能夠直接地找到無可爭議的規則來解決一切具體問題，從當前的實在法體系中可直接得出正確的判決……P161
評述：成文法，判例法，都是客觀事物或者現象的法，是一回事。成文法是客觀事物或者現象的本質法，判例法是客觀事物或者現象的形式法，形式與本質是有機統一的。法的確定性是客觀存在，法的不確定性是個偽命題。法的不確定性，是因為認識錯誤而產生的，是子虛烏有。
美國聯邦最高法院大法官霍姆斯在19世紀末也強調指出，把法律規則視如畢達哥拉斯定理那樣完美無缺、無可爭議與不可改變的觀念是錯誤的。……對法律規則的選擇不可能像數學那樣完全依據公理進行邏輯運作，它主要是由時代的需要、流行的道德與公共政策、人們的直覺與偏見來決定的。P163
美國聯邦最高法院大法官卡多佐在1921年出版的《司法過程的性質》中也指出了法典和制定法存在的不確定性問題。卡多佐指出：“法官從哪里找到體現在他的判決中的法律？這些淵源有時很明顯。適合此案的規則也許是由憲法或者制定法提供的。如果情況如此，法官就無需再費力追尋了……法典和制定法的存在并不使法官顯得多余，法官的工作也并非草率和機械。會有需要填補的空白，也會有需要澄清的疑問和含混，還會有需要淡化——如果不是回避的話——的難點和錯誤。”他進一步指出：“幸運或不幸的是，不確定性無可避免地存在于法律和憲法中，同樣地存在于判例法中。”波斯納也曾直言不諱：“法律的規則經常是含糊的、無底的、理由是臨時的，有很多爭論的。此外，不僅可以變更而且實際上也經常變更。”人們發現，“面對千變萬幻、復雜多歧的具體事實，如何妥當地適用法律也往往頗費躊躇，究其理由，或者成文法的條文語義曖昧，可以二解，或者法律規范之間相互抵觸、無所適從，或者對于某種具體的案件無明文規定，或者墨守成規有悖情理而不得不法外通融，如此等等，不一而足。”P164
評述：霍姆斯，卡多佐，都受到了法學院的誤導，中了法學院的流毒，沒有認識到法律規范本身就是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。結果，原本完美無缺、無可爭議與不可改變的法律規則，竟然主要是由時代的需要、流行的道德與公共政策、人們的直覺與偏見來決定的了，極大地增加了變數和難度。面對千變萬幻、復雜多歧的具體事實，如何妥當地適用法律，使人頗費躊躇，究其理由，關鍵在于法律規范的不確定性。然而，法律規范的不確定性，原本并不存在，而是西方法學家人為制造的偽命題。最大的麻煩就在于，這個偽命題極大增加了法學的研習難度，學生們不得不投入了大量時間精力，實際上完全是浪費時間和金錢。尤其是讀研究生，讀博士生，百分之百是浪費生命。一旦醒悟，必然捶胸頓足，后悔一輩子。這就是本人批判法學院是誤人子弟學院，法學院的教授、博導都是蠢貨代名詞的緣由。
法律規范是客觀事物或者現象，是事實。法律適用的本質，就是相同事物相同處理。具體案例是客觀事物或者現象，法律規范也是客觀事物或者現象，透過現象看本質，如果該具體案例的內在本質，與某法律規范的本質相同，則將某法律規范中的國家解決辦法適用于該具體案例，就是裁判結論。所謂的國家解決辦法，例如，故意殺人的，國家解決辦法就是“處死刑，無期徒刑或者十年以上有期徒刑。”顯然，定罪判斷，就是一個相同的客觀事物或者現象的判斷，是個純事實判斷。而且，定罪判斷，結論必然是唯一的。理由是，任何定罪結論，符合具體個案實際的，永遠只有一個。由于是幅度刑，個案量刑時，貌似具有自由裁量空間。實際上，這同樣是錯覺。一旦我們同時給相同性質的一萬個或者十萬個個案量刑時，馬上就會發現，其中任何具體個案的量刑裁量，都是沒有選擇余地的。因此，任何具體個案，無論是定罪，還是量刑，都沒有自由裁量空間，都是法律說了算。法治的本質，就是剝奪司法人員的自由裁量權。
古希臘思想家亞里士多德早在《政治學》中就指出：“法律所未及的問題或者法律雖有所涉及而并不周詳的問題確實是有的。”英國丹定法官對此說道：“無論一項法律什么時候被提出來考慮，人們都沒有能力預見到實際生活中可能出現的多種多樣的情況。即使人們有這種預見能力，也不可能用沒有任何歧義的措詞把這些情況都包括進去。”因此，沒有一部法典是沒有漏洞的。哈特也認為法律漏洞在所難免。他說道：“‘疑難案件’之所以‘疑難’，不只因為在這種案件中對于法律上正確的答案為何可能意見不—，而且因為在這樣的案件中法律基本上就是不完整的。”拉倫茨在《法學方法論》中也強調指出：“無論如何審慎從事的法律，其仍然不能對所有——屬于該法律規整的范圍，并且需要規整的——事件提供答案，換言之，法律必然‘有漏洞’。”P170
評述：如果法律是人類的作品，是文字符號技術，那么“法律所未及的問題或者法律雖有所涉及而并不周詳的問題確實是有的。”因為文字符號的表達力有限。關鍵是法律的文字符號是客觀事物或者現象，不受文字符號表達力的限制。亞里士多德、丹寧法官、哈特、拉倫茨等人不了解這一點，犯了幼稚的錯誤，制造了一個法律必然“有漏洞”的偽命題，為了解決這個偽命題，挖空心思，甚至裝神弄鬼。例如，拉倫茨的《法學方法論》，許多不明真相的人，竟然將其視為圭臬，愚不可及。其實，《法學方法論》是裝神弄鬼的巔峰之作，一文不值！
在很長一段時間里，國內外學者大多沒有認識到法律的不確定性問題以及如何解決法律的不確定性問題，也沒有意識到對“法律的開放性結構”與“規則中的不確定性”以及如何解決法律的不確定性問題——這些法律領域的中心問題與重大課題，應當而且能夠從邏輯學角度出發進行研究。直到20世紀60年代，學者們才逐漸地認識到法律的不確定性問題——實在法是一個開放的、不確定的、不自足的體系。如德國學者拉倫茨在《法學方法論》中提出了“法律漏洞”理論，英國學者哈特在《法律的概念》中提出了“法律的開放性結構”與“規則中的不確定性”理論，英國法官丹寧勛爵在《法律的訓誡》中提出了“法律皺褶”理論等。根據這些研究成果，我們可以得出這樣的結論：實在法是一個開放的、非協調的、不完全的體系。法律的不確定性是客觀存在的而且是不可避免的。20世紀70年代開始，如何解決法律的不確定性問題即法律推理、法律解釋、漏洞填補、法律續造問題，成為法學研究的一個國際性中心課題。P174
評述：法律被定義為人類的作品，是文字符號技術。這種法律定義，使得法律規范從行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，演變成了一串文字符號，即虛擬事物，脫離了實際。結果就是，法律規范，從一個封閉的、確定的、協調的、完美無缺的體系，演變成了一個開放的、不確定的、不協調的、不完全的體系。于是，“法律的開放性結構”、“規則中的不確定性”、“法律漏洞”、“法律皺褶”等偽命題，應運而生。為了解決偽命題，唯一的途徑，就是使用新偽命題替代舊偽命題，所謂的法律解釋、法律推理、漏洞填補、法律續造等法學方法論，就是新偽命題。顯然，一旦產生了偽命題，新的偽命題就會接踵而至。西方法學就是人為制造偽命題，然后再解決偽命題的自娛自樂的偽科學。西方法學誤入歧途，淪為偽科學，竟然流傳到了二十一世紀，堪稱是人類進步史上莫大恥辱。
法律的一般規范與標準是通過語詞運用概念表達的，表現為法律的概念化、抽象化、類型化。正如博登海默指出：“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理智地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉變為語言，也無法以一種易懂明了的方式把這些思考傳達給他人。如果我們試圖完全摒棄概念，那么整個法律大廈就將化為灰燼。”……P175
法律中的抽象概念、類型化概念與評價性范疇，反映的是抽象的類而不是具體的個體，對于具體個體只有抽象的或一般的分類標準與評價標準，而沒有具體的歸類標準與評價尺度。抽象概念、類型化概念與評價性范疇是不具體或不明確的，其邊界與界限是不清晰的或不確定的。一般而言，任何用來對人類生活和周圍世界各種特征進行抽象、分類或劃界的術語或概念，幾乎都會存在引起爭議的邊緣情況。正如威利姆斯在《語言與法律》中指出，任何語詞或語句的中心部分或核心部分，其含義或意義可能是清楚的與明確的，但離開了中心而走向邊緣，它就逐漸變得模糊不清了。……P175
正是在這個意義上，所有的法律都是開放性文本，開放性文本是法律的普遍特征。正如英國學者哈特在《法律的概念》中指出：“每當我們把特定的具體情況涵攝于抽象的規則時，總是會同時出現確定性的核心以及值得懷疑的邊緣。這使得所有的規則都有著模糊的邊緣，或者說‘開放性結構。’”即每個法律概念都有一個確定的、沒有爭議的意思中心或含義核心，也有一個不確定的邊緣地帶——“陰影地帶”，即“開放性結構”。“無論我們到底選擇判決先例或立法來傳達行為標準，不管它們在大量的日常個案上，運作得如何順利，在碰到其適用會成為問題的方面來看，這些方式仍會顯示出不確定性；它們有著所謂的開放性結構。”前者是指概念外延的明確區域，在此區域中人們不會產生爭論；后者是指概念處延的不確定區域即邊緣地帶，人們在此容易出現分歧。對于一般案件或典型案件而言規則是確定的，對于個別案件或非典型案件而言規則是開放的。個別事實有時能符合上述中心意思即規范類型；有時則會落入法律的“開放空間”，此時法律并不能為具體案件給出確定無疑和無可爭辯的答案。也正是在這個意義上，德國法學家拉倫茨指出：“法律經常利用的日常用語與數理邏輯及科學性語言不同，它并不是明確的概念，毋寧是多少具有強性的表達方式，后者的可能意義在一定的波段寬度之間搖擺不定，端視該當的情況、指涉的事物、言說的脈絡，在句中的位置以及用語的強調，而可能有不同的意涵。即使是較為明確的概念，仍然經常包含一些本身欠缺明確界定的要素。”P176
評述：在西方法學家眼中，法律只是文字符號概念，不是客觀事物或者現象。法律的文字符號成為西方法學理論研究的唯一對象。因此，所有的法律都是開放性文本、開放性文本是法律的普遍特征。由于這個原因，西方法學陷入了虛擬化的誤區。法律定義的虛擬化，使得法學理論研究全面虛擬化。因為法律定義是法學理論大廈的基礎。
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