[ 巫水清清 ]——(2023-6-1) / 已閱4704次
正如古羅馬法諺云：“法不是針對個別人而是針對一般人而設計的。”法律作為一般性規范只適用于大多數案件而不適用于所有案件。亞里士多德在《尼各馬科倫理學》中指出：“法律始終是一種一般性的陳述，但也存在著為一般性的陳述所不能包括的情形，……法律所考慮的是多數案件，亦即典型的和一般的情形，但法律對特殊的情況卻無法加以說明。”法律的普遍性或者一般性的獲得，是以忽略個別性或特殊性為前提和代價的。法律作為具有普遍約束力的社會規范，它通常要考慮和概括的是每一類行為或現象中的那些一般性與普遍性的情況，而忽略那些個別性或特殊性的情形。法律規則或者規范因其自身的一般性或者概括性，而無法涵蓋社會行為或者現象的個別性或者特殊性，無法涵蓋生活事實的具體性或者復雜性，沒有完全解答當前所有的具體案件，不能完全決定具體的案件，是不完全性協議或有限文本。正如惹尼指出，法律的正式淵源并不能涵蓋或者解答當前所有的具體案件，對具體案件而言是有空隙、漏洞或空白的，表現出某種不完全性。從邏輯上說，法律規則或者規范由于具有概括性或一般性，因而是概稱句而不是全稱句。P184
人們期望立法要充分考慮一切可能性并在立法中將其完全地表達出來。但是，在制定法律時，人們的預見力和表達力是有限的，不可能預見和窮盡所有的可能和變化，也不可能完全地表達所有的可能和變化。而且，法律一旦規定便具有相對的穩定性。因此，法律只能是既定的、當時所能預見到和所能表達的社會現實的有限產物，不可能對社會行為及其現象作出完全的預見和規范。實在法因其有限性和相對性而存在“缺乏”或“漏洞”，不能涵蓋和窮盡復雜的與變化著的社會行為及其現象，不能回答和不能涵蓋當前的某些具體案件。在這個意義上，實在法不可避免地表現出某些不完全性，是不完全性協議即非完全性協議。正如德國法學家赫克所言：“即使是最好的法律，也存在漏洞。這是因為，其一，立法者的觀察能力有限，不可能預見將來的一切問題，也不可能在立法上完全表現出來。”P185
英國法學家邊沁指出：“要理解法律，特別是要理解法律的缺陷。”人們不能再相信概念法學等編造的神話了。立法者不可能制定出可以絕對適用于一切案件的法律規則。實在法一直是一個開放的、非協調的、不完全的體系。實在法一直都未達到以后也不可能達到“邏輯自足的”境界，一直都有以后還會有這樣或那樣的缺陷，永遠不可能像數學那樣確定無疑與無可爭辯。法律的不確定性是法律的本性使然，并不都是立法疏忽和過失造成的，也不是立法本身所能完全解決的。……法官面臨的問題不再是實在法是否存在缺陷以及這些缺陷是否能夠避免，因為這己是不爭的事實。法官們不能再去期昐立法者給他們制定一個完美無缺的實在法體系，不能再去企昐立法者會為每個具體案例都準備好現成的答案。法官們不得不在法律不確定條件下為解決當前案件探尋裁決理由。假如還有法官認為是“每一個法律問題在書中的什么地方都會有答案，因此，一個人所必需的只是到何處查找。”這就是一個不可企及的夢想。法官注定要面對不完善的或者有缺陷的法律體系，注定要和這樣的法律體系相伴相依。法官真正要面對或者解決的問題是，如何從不完善的或有缺陷的法律體系中探尋裁判當前案件的法律理由、以及如何在法律不確定的條件下合理地作出裁決。這是法官的使命也是法官的智慧所在。P188
評述：法律定義時，出現錯誤：法律是人類的作品，是文字符號技術。結果，實在法是一個開放的、非協調的、不完全的體系。法律的不確定性成了法律的本性。缺陷和漏洞，成了法律體系的標配，注定要相伴相依，完美無缺的法律體系成了不可企及的夢想。可惜，西方法學家和理想擦肩而過。因為法律規范的文字符號，其內容是描述了客觀事物或者現象的本質屬性，本身就是客觀事物或者現象。因此，實在法馬上由一個開放的、不協調的、不完全的體系，蛻變成為一個封閉的、協調的、完美無缺的體系。原來法律的不確定性，法律的缺陷和漏洞，瞬間就消失得無影無蹤了。在法律體系涵蓋的范圍內，任何具體個案，立法者早就準備好了現成的答案，而且是唯一正確的答案。如何從不完善的或者有缺陷的法律體系中探尋裁判當前案件的法律理由，如何在法律不確定的條件下合理地作出裁決，這些高難度的無章可循的所謂的司法藝術，實際都是必須堅決拋棄的偽命題，因而大幅度降低了法律適用的難度。
美國法學家龐德指出：“法律的確定性不是靠一個預先設計的，包羅萬象的完整法律規則體系來獲得，而是通過一個完整的原則體系以及對這些原則的適用和邏輯闡釋的完整體系來獲得。”P189
實在法是一個開放的、非協調的、不完全的體系，不可能為每個具體案件都準備好現成的法律答案，法官們必須通過對法律進行解釋以獲得裁判理由。因為，解釋法律是法院的管轄事項，是法官的一項重要職能，這項職能被稱為法官釋法。正如我國最高人民法院指出：“在裁判案件中解釋法律規范，是人民法院適用法律的重要組成部分。”法官釋法是對法律的闡述或者闡釋，更是對法律進行解釋。解釋法律包括闡釋法律，但比闡釋法律更為廣泛。解釋法律就是確定法律是什么，就是判斷何為法律，就是發現與獲取法律，就是確立裁判理由或依據。P190
評述：顯然，龐德和最高人民法院，都中了法學院的流毒，錯把法理當真理。殊不知，法理就是謬誤的代名詞。因為，法理就是把法律規范的文字符號作為唯一的研究對象，玩文字游戲玩出來的。毫無疑問，法理都是紙上談兵，都是主觀臆測。法律規范的文字符號本身就是客觀事物或者現象，不支持玩文字游戲。玩出來的所謂法理，不可能理論聯系實際，更不可能符合客觀實際。所謂的法官釋法，解釋法律，根本不可能實現。所謂的司法解釋，立法解釋，都是徒有虛名的。司法解釋的條文，幾乎沒有一條是通過解釋方法解釋出來的，而是現實中有這種實踐，通過歸納總結得來的。持反對意見的人，自己解釋幾條現成的司法解釋條文，試試能否解釋得出來。你很快就會發現，法律解釋也是個偽命題。
在司法過程中，解釋法律即探尋法律真諦是法院的基本職能。對于具體案件而言，實在法具有開放性、非協調性、不完全性，因此，法官釋法即法律推理是在不確定性條件下進行的，法律推理屬于不確定性推理范疇。法律推理不是確定無疑、不證自明和無可爭議的。
在司法領域里，人們由此爭論的問題就是法律問題有沒有唯一正確答案以及法官在尋求答案過程中是否受法律約束？以美國法律現實主義為代表的法律懷疑論即規則懷疑論認為，法律是不確定的，并且法官判決并不受法律的約束，實質上是法官個人意見或偏好的反映，因而，法律問題沒有任何正確答案可言。以哈特為代表的法律實證主義認為，對于一般案件即簡單案件，法官通過對制定法進行語義解釋，可以得到正確答案，但在疑難案件即邊緣案件中，由于缺乏相應的制定法與先例規則或者對其適用存在意見分歧，因而不存在正確答案，此時法官不受規則約束而行使自由裁量權。這些懷疑論觀點給法律理論和司法實踐帶來極大的沖擊，遭到了以美國學者德沃金為代表的一些法學家的反對與批評。德沃金在《法律帝國》中認為，在任何案件中，基于法律的整體性與連貫性，法律問題存在“唯一正確的答案”，這一答案或者從法律規則中獲得或者從法律原則中獲得。即使在疑難案件中，法官也不應訴諸自由裁量權而應在作為整體性的法律框架之中，通過建構性闡釋以尋求唯一正解。大部分法學家不贊同以上這兩種極端的說法，他們認為法律問題沒有絕對的或者唯一的正確答案但有正確答案，法官有責任和義務探尋它。這種觀點在許多國家的司法實踐中已得到普遍的認同。P194
評述：法律的真諦就是法律條文本身。所謂通過解釋法律，去探尋法律的真諦，明顯是有眼不識泰山，是個偽命題。更糟糕的是，基于所謂的法律規范不確定性，法律推理根本做不到結論的確定無疑、不證自明和無可爭議。相反，推理結論通常是眾說紛紜，莫衷一是的。所謂的法律問題沒有絕對的或者唯一的正確答案但有正確答案，這種論斷充分說明，法律條文虛擬化，帶來了法學領域只有法理沒有真理的嚴重后果，法學從此走了一條理論不能聯系實際的不歸路。法學通過為設置門檻，要求發表論文必須有足夠多的引注，保證了后來者被洗腦成功，確保了法學在脫離實踐是檢驗真理唯一標準的軌道上以訛傳訛，延續至今。
在法律領域，任何法律問題有且只有唯一正確答案。因為法律是確定的，符合案件事實的結論，永遠只有一個。法律懷疑論者，基于法律的不確定性，認為法官判決可以不受法律約束，判決是法官個人意見或者偏好的反映，因而法律問題沒有任何正確答案可言的論斷，是荒謬的。以哈特為代表的法律實證主義認為，在疑難案件即邊緣案件中，由于缺乏相應的制定法與先例規則或者對其適用存在意見分歧，因而不存在正確答案，此時法官不受規則約束而行使自由裁量權的論斷，同樣是荒謬的。任何時候，疑難案件即邊緣案件的法律問題只能依法裁量，沒有自由裁量權。否則，是人治，不是法治了。
德沃金的唯一正確答案論，本來是正確的。可惜未能找到實現它的方法、手段。德沃金所謂的在整體性框架中，通過建構性闡釋以尋求唯一正解。在實際操作上，明顯是在畫大餅，是可望不可求的。
大多數法學家不贊同上述兩種極端的做法，走中間路線。他們認為法律問題沒有絕對的或者唯一的正確答案但有正確的答案，法官有責任和義務探尋它。問題是，路在何方？實際上，法學家走到這一步，他們自己都迷茫了，沒有人能夠指出路在何方。所以，法學早就到了應該反省的時候了，首當其沖的，就是法學的起點，即法律定義。讓人失望的是，這么多學者專業搞研究，就是搞不明白法律是什么。其中，最大的問題，就是沒有理論聯系實際的意識。有人說，法律是人文學科，不是科學，不講理論聯系實際。這是忽悠人的鬼話。如果信了，學術研究必然誤入歧途。事實上，法律是最簡單的科學。因為法律問題，就是一個事實問題。法律的價值，不具有獨立性，附屬于事實。判斷了事實，同時判斷了價值。西方法學所謂的先事實判斷，后價值判斷，也是忽悠人的鬼話。
在立法中，法律規則永遠不可能被表述得完美無缺。被囊括在該法規的文字闡述之中的并非都是法律，而被排斥在該法規語詞含義范圍之外的未必就不是法律。在司法過程中，對于具體案件而言，有時一旦直接適用法律字面規定就會造成違背立法本意、法律目的或者法律精神的結果，即法律文字與法律真實意思、法律意圖或目的、法律精神或原則相悖或抵牾，這就是所謂的“法律反差”。這種情況不但存在而且是難以避免的。P240
正如亞里士多德指出：“由于不存在使結論具有必然性的無可辯駁的‘基本原則’，所以通常我們所能做的就只是通過提出似乎是有道理的、有說服力的、合理的論據去探索真理。……由于各種各樣的觀點可能發生相互沖突這一事實，我們的勸說工作有時便會變得更加復雜。”P261
對疑難案件而言，并不存在一個唯一正確和絕對正確的答案。立法所創制的規則并不能確定一切具體案件，不能解決所有疑難案件。P275
評述：西方法學中，法律是人類的作品，是文字符號技術。因此，“在立法中，法律規則永遠不可能被表述得完美無缺。被囊括在該法規的文字闡述之中的并非都是法律，而被排斥在該法規語詞含義范圍之外的未必就不是法律。”這種文字表達，使人非常失望。法律規則的不確定性，如此之大，法律適用必然會有大麻煩，讓人無所適從。西方法學中的法律規則，是原則與例外混為一談的，需要將例外排除出去，所以就有了“被囊括在該法規的文字闡述之中的并非都是法律”。還有，法律規則是描述一般性情形的，對特殊情形，法律規則則無法加以說明。所以，就有了特殊情形，即“被排斥在該法規語詞含義范圍之外的未必就不是法律”。如何排除例外，如何把規則之外的特殊情形納入法律規則之中，都成了大難題，大麻煩。至于如何實現，時至今日，仍然是眾說紛紜，莫衷一是。原則與例外被混為一談，所以，一旦例外情形出現時，“法律反差”極易使人內心忐忑，猶豫不決。
亞里士多德的上述論斷，完美地詮釋了西方法學的景況。在西方法學語境中，沒有絕對的唯一正確答案，只有“通過提出似乎是有道理的、有說服力的、合理的論據去探索真理。”意思是，法律問題沒有真理，只有個人認為是有道理的，有說服力的，合理的法理。由于各種觀點相互沖突，說服工作難度更大了，甚至自說自話，獨裁專斷。
無論是一般案件，還是特殊案件，其實都是相同的客觀事物或者現象的具體表現形態，只是表現形式不一樣，內在本質是相同的。所以，疑難案件同樣只有唯一正確和絕對正確的答案。之所以有“立法所創制的規則并不能確定一切具體案件，不能解決所有疑難案件”，原因就在于，法律規則僅僅是文字符號，不是客觀事物或者現象，脫離了實際。
對于法院判決而言，不存在使結論具有必然性或者無可辯駁的基本原則，每一個裁決于情于理也都無法做到不偏不倚。但是，法官面臨法律沖突作出的選擇應當最大限度地適合法律終極目的和價值，即適合社會根本目的與社會公平正義價值應是最終的選擇原則。因此，這些不同判決意見的合理性有時是可比較的，法官通常可做的是提出似乎是更有道理的、更有說服力的、更合理的理由去探索法律真理。當然，正如卡多佐所言，法律哲學從根本上是一種實踐哲學。法律真理是相對的而不是絕對的，沒有一種解決方案是絕對不會錯的，也沒有一種安排是終局的真理。法律是一個不完美但充滿無限生機的世界，每一個新案件都是一次新的嘗試。P276
評述：西方法學中，法律是文字符號，是一個不確定性，不協調性、不完全性的體系，不存在使裁判結論具有必然性或者無可辯駁的基本原則。因此，每一個司法案件于情于理也都無法做到不偏不倚。這種現狀，“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”，只能是夢想和幻想了。而且，法官辦案難度直線上升，要提出更有道理的、更有說服務的、更合理的理由去探索真理，談何容易？！所謂法律是一個不完美但充滿生機的世界，每一個新案件都是一次新的嘗試，說起來容易，做起來難。因為，無章可循，無路可走，每個案件都需要在黑暗中摸索。事實上，無論是研習法學，還是實務辦案，大家遭遇到的所有的苦難，至少百分之九十以上，都是人為錯誤引起的偽命題帶來的無妄之災。人們經受了苦難，卻毫無價值可言。法學中的偽命題，一方面大大提升了其他學科學者染指法學的難度，另一方面最大限度地制約了法律人提升辦案水準的空間。方向錯了，努力越多，代價越大，得不償失。法學竟然是偽科學，人們一旦醒悟，法學院及其中的教授博導，恐怕難逃千夫所指的厄運。
真理是絕對的，法理才是相對的。就法律問題而言，真理只有絕對的，沒有相對的。符合事實，就是真理。不符合事實，就不是真理。所謂“法律真理是相對的而不是絕對的，沒有一種解決方案是絕對不會錯的，也沒有一種安排是終局的真理”。這些話看上去，似乎高大上，實際都是鬼話。西方法學中沒有真理，只有法理。而且，法理不是絕對的，而是相對的。所以，西方法學中的案件處理結論，是沒有對錯之分的，不同結論彼此共存，都是合理的正確答案。顯然，這種做法，嚴重悖離了社會公眾的法感情及其認知。
在司法過程中，正如1905年霍姆斯指出：“一般命題不能完全決定具體案件。”一般性是立法的目標，因而法律都具有一般性，但有時將一般性規則適用于某些個別案件將會造成有悖情理或顯失公正的結果，因而有正當理由拒絕適用它，這就是法官有時會面臨的所謂“惡法”情形。這就是博登海默所說的“對于所受理的案件盡管存在著規則或先例，但是法院在行使其所被授予的權力時考慮到該規則或先例在此爭訟事實背景下總的來說或多或少是不完美的而拒絕適用它的情形。”即一般規則無法適用所有具體案件，有些案件是沒有規則可言的，即規則總會有例外情形。比如哈特所說的“車輛不準入內”規則，在救護車情境下就面臨一個規則的“例外情形”。P277
柏拉圖在《法律篇》中也曾指出：“法律絕不可能發布一種既約束所有人同時又對每個人都真正最有利的命令。法律在任何時候都不能完全準確地給社會的每個成員作出何謂善德、何謂正確的規定。人類個性的差異、人們行為的多樣性、所有人類事務無休止的變化，使得無論是什么藝術在任何時候都不可能制定出可以絕對適用于所有問題的規則。”P277
古希臘時期的思想家進一步思考如何根據正義或公平的考慮解決一般法律可能帶來的個案不公正的問題。古希臘思想家亞里士多德最早使用衡平這個概念來概括與討論法律的可變通性或可補救性，提出運用衡平法來補救法律的這個缺陷。他在《尼各馬科倫理學》中指出，衡平法原則是“由于法律的一般性而有缺陷時對法律的補救，”是對一般法律進行的一種補正。在亞里士多德看來，當法律因其一般性而不能解決某個具體問題時，可以運用衡平法原則變通法律，在具體案件上主持公平或公道。“公平雖然就是公正，但并不是法律上的公正，而是對法律的糾正。其原因在于，全部法律都是普遍的，然而在某種場合下，只說一些普遍的道理，不能稱為正確。就是在那些必須講普遍道理的地方，也不見得正確。因為法律是針對大多數的，有時難免弄錯。……糾正法律普遍性所帶來的缺點，公正是公平的本性。這是因為法律不能適應于一切事物，對于有些事情是不能繩之以法的，所以應該規定某些特殊條文。對于不確定的事物，其準則也不確定。”P278
從法律一般規則轉向案件具體情況，通過克服法律僵化使法律走出不義的困境，通過變通法律來達到個別公正。衡平推導是規則變通或個案衡平的過程，是法官為實在法創設例外的過程。創設例外的標準與尺度就是亞里士多德所說“相對于法律文字的法律精神”即“相同案件相同處理而不同案件則不同處理”的公平原則。P280
評述：英美法系與大陸法系雖有不同，但是，法律定義是一樣的。由于法律是文字符號技術，是人類的作品。所以，法律規則具有的一般性，不能完全應對具體案件，乃意料之中。由于法律規則只是文字符號，原則與例外被混為一談，就自然而然了。在遇到需要處理的例外情形時，法律規則的適用，將會造成明顯有悖情理或顯失公正的結果，此時就需要尋找正當理由拒絕適用原則，以確定例外情形出現。這樣操作的難度極大，原因就在于，有原則，就有例外。原則與例外是孿生兄弟，形影不離。確定例外情形，根本不需要任何理由。特別要強調的是，罪刑法定原則的完全版，罪刑法定了原則，就同時罪刑法定了例外。原則有罪，例外無罪。這是客觀規律，不需要理由。
柏拉圖上述論斷，建立在錯誤認知基礎上的，即法律是人類的作品，是文字符號技術。法律回歸本來面貌，回歸客觀事物或者現象，回歸行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，柏拉圖的上述論斷就會全部翻轉了過來。由此可見，西方法律定義虛擬化，影響極其深遠，后果極其嚴重。
所謂法律的一般性可能帶來的個案不公正性問題。這里的個案不公正性，其實就是對例外情形適用原則帶來的不公正。有原則，必有例外，這是法律適用的第一原則。原則與例外是性質相反的客觀事物或者現象。因此，例外情形適用原則，本身就是個偽命題。所以，所謂法律的一般性可能帶來個案不公正問題，其實是子虛烏有的。亞里士多德提出來使用衡平法來補救法律的缺陷，同樣是個偽命題。凡是偽命題，除了吹牛扯淡，即所謂的充分說理，別無他法。所謂的變通法律、對法律的糾正，實質就是人治取代法治，武斷恣意。由于罪刑法定了原則，同時罪刑法定了例外，根本不存在法官為實在法創設例外的偽命題。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
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