[ 沈舒 ]——(2005-3-21) / 已閱33145次
強(qiáng)制性要約收購(gòu)制度的優(yōu)點(diǎn)表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：1、對(duì)于目標(biāo)公司原控股股東非常有利。由于強(qiáng)制性要約收購(gòu)制度使收購(gòu)人不能僅限于獲得目標(biāo)公司的控股權(quán)，還要收購(gòu)目標(biāo)公司的全部或大部分的股份。這無形中增大了收購(gòu)人的財(cái)務(wù)負(fù)擔(dān)。此外，公司控股權(quán)轉(zhuǎn)移之后，目標(biāo)公司原控股股東又可以根據(jù)強(qiáng)制性要約收購(gòu)制度在相當(dāng)有利的條件下撤出公司。2、可以解除目標(biāo)公司股東的心理負(fù)擔(dān)。它使目標(biāo)公司的股東能夠集中精力考慮收購(gòu)人提出的條件是否對(duì)自己最為有利，而不必?fù)?dān)心如果自己最后出售股票可能面臨最壞的收購(gòu)條件。
盡管我國(guó)《證券法》已經(jīng)確立了強(qiáng)制性收購(gòu)要約制度，但是理論界對(duì)我國(guó)是否需要建立強(qiáng)制性收購(gòu)要約制度的爭(zhēng)論并沒有終止。在西方發(fā)達(dá)國(guó)家，例如德國(guó)、荷蘭等，沒有確立該項(xiàng)制度乃是因?yàn)樵谶@些國(guó)家很少發(fā)生公開的公司收購(gòu)（一般都以協(xié)議收購(gòu)的方式進(jìn)行），因此，沒有確立這種制度的必要。而對(duì)于世界上公司收購(gòu)活動(dòng)最為頻繁的國(guó)家——美國(guó)，也沒有制定該項(xiàng)制度，并且人們也未抱怨在美國(guó)的公司收購(gòu)中受到不公正的待遇，這似乎讓人難以理解。但是，稍做思考便可以發(fā)現(xiàn)，美國(guó)沒有確立強(qiáng)制性收購(gòu)要約制度是與其保護(hù)股東權(quán)益的立法傳統(tǒng)相聯(lián)系的。在美國(guó)，對(duì)目標(biāo)公司股東的平等保護(hù)主要是通過規(guī)定公司董事及控股股東對(duì)公司及其他股東的嚴(yán)格信托義務(wù)來實(shí)現(xiàn)的。并且，美國(guó)公司收購(gòu)實(shí)踐中最突出的特點(diǎn)是控股股東隨時(shí)處于非控股股東的訴訟威脅之下，以致收購(gòu)人在取得目標(biāo)公司控股權(quán)之后，往往傾向于向剩余股東發(fā)出全面的收購(gòu)要約。這與強(qiáng)制性收購(gòu)要約制度所起的作用大致相同。而我國(guó)缺乏像美國(guó)那般嚴(yán)格的司法審查制度，因此在公司收購(gòu)方面建立強(qiáng)制性收購(gòu)要約制度有著不可忽視的價(jià)值。我國(guó)《證券法》雖已確立了強(qiáng)制性要約收購(gòu)制度，但是，在該制度的內(nèi)容與結(jié)構(gòu)的設(shè)置上，仍然存在不少問題：1、收購(gòu)者持有的30%股份是否包括通過協(xié)議方式取得的股份，在這樣的情形下是否還存在發(fā)出公開收購(gòu)要約的義務(wù)。如果是這樣，收購(gòu)者就可以通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式取得部分股票，一方面可以規(guī)避發(fā)出公開收購(gòu)要約的義務(wù)；另一方面，還可以降低收購(gòu)成本。2、我國(guó)的證券市場(chǎng)上存在著社會(huì)公眾股、國(guó)家股和法人股三種不同性質(zhì)的股票，而且他們的交易形式、價(jià)格完全不同，可是立法對(duì)通過證券交易所的證券交易收購(gòu)上市公司與協(xié)議收購(gòu)采取了不同的規(guī)制方式，這在實(shí)踐中面臨這樣一個(gè)問題：當(dāng)收購(gòu)者發(fā)出公開收購(gòu)要約以后，其取得的流通股與非流通股是否應(yīng)該區(qū)別對(duì)待。3、我國(guó)上市公司社會(huì)公眾股占股本的比例較低，30%的比例有時(shí)甚至有可能是上市公司的全部社會(huì)公眾股。因此在我國(guó)現(xiàn)行的股本結(jié)構(gòu)下，以國(guó)外發(fā)起強(qiáng)制性要約收購(gòu)的起點(diǎn)30%作為我國(guó)上市公司發(fā)出公開收購(gòu)要約的起點(diǎn)，很難實(shí)現(xiàn)該制度的目的。
在以上存在的問題的基礎(chǔ)上，應(yīng)在以下幾個(gè)方面對(duì)我國(guó)的強(qiáng)制性要約收購(gòu)制度予以完善：1、明確可以免除強(qiáng)制性要約收購(gòu)義務(wù)的情況。我國(guó)《證券法》第81條規(guī)定，經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)許可，收購(gòu)者可以免除發(fā)出要約的義務(wù)。但該條沒有細(xì)化可以獲得豁免的情形，使證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)擁有很大的裁量權(quán)；而對(duì)收購(gòu)者來說，則在發(fā)起全面收購(gòu)要約之前，無法根據(jù)法律的規(guī)定，預(yù)知其收購(gòu)行為是否可以獲得豁免。2、通過相關(guān)立法明確公開收購(gòu)與協(xié)議收購(gòu)的關(guān)系。3、規(guī)范間接持股（代持股）的強(qiáng)制性要約收購(gòu)義務(wù)。比如，甲公司持有乙公司30%的股份，而丙公司又取得了甲公司的控制權(quán)，這時(shí)，如果甲公司所持有的乙公司的股份構(gòu)成了甲公司財(cái)產(chǎn)的主要部分，并且丙公司控制甲公司的目的是為了控制乙公司，那么，丙公司作為間接持股人應(yīng)該承擔(dān)強(qiáng)制性要約收購(gòu)義務(wù)。
六、 我國(guó)公司兼并的實(shí)踐及完善
企業(yè)兼并不僅是一個(gè)法律概念，也是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語，兼并一詞，不僅在我國(guó)廣泛應(yīng)用，國(guó)外各國(guó)也普遍使用。兼并一詞系外來詞，在英文中，一般認(rèn)為merger一詞為兼并，但將該詞譯成漢語時(shí)，卻有多種譯法，有的譯為兼并，有的譯為合并，而且具體含義也不相同。從我國(guó)多年來企業(yè)兼并的實(shí)際情況來看，在實(shí)踐中，我們通常所說的兼并也就是合并。企業(yè)合并一般有狹義和廣義兩種。狹義的企業(yè)合并也即公司法意義上的企業(yè)合并，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的獨(dú)立企業(yè)，合并成一個(gè)企業(yè)的法律行為。廣義的企業(yè)合并則泛指一個(gè)企業(yè)能夠?qū)α硪粋�(gè)企業(yè)發(fā)生支配性影響的所有結(jié)合，這種意義上的企業(yè)合并有多種方式，如：持有其他公司的股份、取得其他企業(yè)的資產(chǎn)、受讓或承租其他企業(yè)全部或主要部分的營(yíng)業(yè)或財(cái)產(chǎn)、與其他企業(yè)共同經(jīng)營(yíng)或受其他企業(yè)委托經(jīng)營(yíng)、干部兼任、直接或間接地控制其他企業(yè)的人事任免等等。
在本文的前述部分我談到了企業(yè)的收購(gòu)問題，也許很多人都誤以為企業(yè)的兼并和收購(gòu)是一回事，其實(shí)收購(gòu)與兼并是兩種不同性質(zhì)的法律行為，在此我有必要對(duì)兩者加以區(qū)分。從企業(yè)重組模式的適用范圍上看，兼并的適用范圍要廣于收購(gòu)的適用范圍。首先，兼并不僅適用于上市公司，還適用于其他公司及非公司制的企業(yè)，而收購(gòu)則適用于對(duì)上市公司的購(gòu)買。其次，在企業(yè)兼并活動(dòng)中，被兼并的企業(yè)法人資格將不復(fù)存在。而收購(gòu)實(shí)際上是取得控制權(quán)的代名詞，但目標(biāo)公司的法人資格仍然存在，只是目標(biāo)公司的所有人將其轉(zhuǎn)讓給收購(gòu)公司所有了。最后，兼并后，兼并企業(yè)成為被兼并企業(yè)資產(chǎn)的新的所有者和債務(wù)承擔(dān)者，是資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)的一并轉(zhuǎn)移，而在收購(gòu)中，收購(gòu)企業(yè)作為目標(biāo)公司的新股東，對(duì)目標(biāo)公司的原有債務(wù)不負(fù)連帶責(zé)任，收購(gòu)企業(yè)只以出資的股金為限承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并與目標(biāo)公司其他股東共負(fù)目標(biāo)企業(yè)的盈虧。[14]
以下從我國(guó)《公司法》所規(guī)定的兩種公司合并的方式（吸收合并和新設(shè)合并）來探討我國(guó)公司兼并的實(shí)踐。
第一，吸收合并。吸收合并是指一個(gè)企業(yè)吸收其他企業(yè)，被吸收的企業(yè)失去法人資格。其特點(diǎn)是：兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)在兼并過程中，其中一個(gè)企業(yè)繼續(xù)存在，保留其法人資格，而其他企業(yè)則被吸收于前一個(gè)企業(yè)之中而消滅。其結(jié)果是繼續(xù)存在的企業(yè)取得了被吸收企業(yè)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和債權(quán)，同時(shí)承擔(dān)了他們的債務(wù)，被吸收企業(yè)的法人資格不復(fù)存在。吸收合并的意義主要在于：解決由于專業(yè)化所引起的生產(chǎn)與流通的分離，將其納入同一個(gè)系統(tǒng)，進(jìn)而減少環(huán)節(jié)間隔，降低企業(yè)成本；通過上市公司的增量資金對(duì)被吸收合并方現(xiàn)有的存量資產(chǎn)進(jìn)行補(bǔ)充、調(diào)整，提高資產(chǎn)使用收益；實(shí)現(xiàn)企業(yè)之間的優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)、增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)力等等。按照持股方式的不同，吸收合并可以分為控股式合并和購(gòu)買式合并；按照合作對(duì)象的不同，吸收合并有上市公司吸收非上市公司、上市公司吸收上市公司、有限責(zé)任公司之間的吸收合并幾種形式。
第二，新設(shè)合并。新設(shè)合并是指兩個(gè)以上企業(yè)合并設(shè)立一個(gè)新企業(yè)，合并各方失去法人資格。其特點(diǎn)是：兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)通過兼并同時(shí)喪失了法人資格，結(jié)果產(chǎn)生了一個(gè)新的法人實(shí)體，該新的法人實(shí)體接受了所兼并的多個(gè)企業(yè)的全部資產(chǎn)和債務(wù)。這種方式發(fā)生的企業(yè)合并與上面我所提到的吸收合并的意義大致相同。
要做到將上述兩種形式的企業(yè)兼并行為規(guī)范在法律的框架之內(nèi)，更好的實(shí)現(xiàn)企業(yè)兼并各方的目的，需要在以下幾個(gè)方面完善我國(guó)企業(yè)的兼并行為：
1、要斟酌股權(quán)或出資轉(zhuǎn)讓合同中的有關(guān)條款。根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，該條款必須采取書面的形式，不得以口頭的形式訂立，如果兼并各方?jīng)]有采取書面形式訂立書面的條款，將會(huì)導(dǎo)致兼并協(xié)議無效。兼并協(xié)議的條款涉及兼并各方的債權(quán)債務(wù)，又涉及到職工的安置、清產(chǎn)核資，還涉及到合并的價(jià)格、支付方式等等，所涉及的事項(xiàng)極其復(fù)雜，因此，如果兼并協(xié)議的條款采取口頭形式，一旦發(fā)生糾紛，口說無憑，無法分清是非責(zé)任。因此，兼并協(xié)議的條款必須采取書面形式。
2、明晰股權(quán)結(jié)構(gòu)。對(duì)于這一點(diǎn)的完善主要是針對(duì)新設(shè)合并而言的。由于吸收合并中，被吸收一方的法人資格已經(jīng)消滅，它的全部股份已經(jīng)屬于吸收一方企業(yè)所有，因此也就不存在明晰股權(quán)結(jié)構(gòu)的問題。但是在新設(shè)合并中，參與設(shè)立一個(gè)新企業(yè)的企業(yè)各方往往不只一個(gè)，在多家企業(yè)參與設(shè)立一家新企業(yè)時(shí)，明晰各家企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)就顯得尤其重要了。在新的企業(yè)通過合并成立以后，設(shè)立這家新企業(yè)的企業(yè)就成為了該企業(yè)的股東，每個(gè)股東所持的股份數(shù)不僅僅關(guān)系到它能從新設(shè)企業(yè)中獲得多大利潤(rùn)分紅，甚至直接決定了各個(gè)股東對(duì)該企業(yè)所享有的控制權(quán)的大小。在這種情況下必須明晰各個(gè)股東的股份數(shù)額，以減少企業(yè)內(nèi)部的糾紛和不安定因素。
3、確定股權(quán)和出資轉(zhuǎn)讓的總價(jià)格。企業(yè)的資金主要來源于國(guó)家投資、債權(quán)人投入資金和股東投資。從他們?cè)谫Y金總額中所占的比重，可以看出企業(yè)是以何種經(jīng)營(yíng)方式為主；通過流動(dòng)負(fù)債和流動(dòng)資產(chǎn)的對(duì)比，還可以看出企業(yè)償還債務(wù)的能力。
4、防止企業(yè)兼并過程中的信息錯(cuò)誤。該項(xiàng)制度的完善主要在于規(guī)避兼并企業(yè)進(jìn)行兼并時(shí)的行為。當(dāng)一個(gè)企業(yè)意圖兼并另一個(gè)企業(yè)時(shí)，勢(shì)必要大量收集被兼并企業(yè)的信息。只有完整并準(zhǔn)確的掌握被兼并企業(yè)的各種信息時(shí)，企業(yè)兼并才能以最高效率、最低成本的方式進(jìn)行。當(dāng)然，從另外一個(gè)角度思考，被兼并企業(yè)也一定會(huì)實(shí)施各種反兼并措施，其中就包括提供或散布一些不真實(shí)的經(jīng)營(yíng)和管理信息，用以迷惑兼并企業(yè)，使其兼并計(jì)劃流產(chǎn)。鑒于以上分析，防止企業(yè)兼并過程中的信息錯(cuò)誤對(duì)于兼并企業(yè)就顯得尤為重要。
七、企業(yè)并購(gòu)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
現(xiàn)代企業(yè)的并購(gòu)行為之所以能夠引起經(jīng)濟(jì)學(xué)界的廣泛關(guān)注，主要在于這種行為所會(huì)導(dǎo)致的負(fù)面影響——壟斷。每個(gè)學(xué)科都有一個(gè)固定的研究對(duì)象，經(jīng)濟(jì)學(xué)也不例外。在經(jīng)濟(jì)學(xué)界，通行的觀點(diǎn)認(rèn)為，市場(chǎng)通常是組織經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一種好方法。經(jīng)濟(jì)學(xué)家亞當(dāng)••斯密在他1776年出版的著作《國(guó)民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》中提出了全部經(jīng)濟(jì)學(xué)中最有名的觀察結(jié)果：家庭和企業(yè)在市場(chǎng)上相互交易，他們仿佛被一只“看不見的手”所指引，引起了合意的市場(chǎng)結(jié)果。結(jié)果，“這只看不見的手”指引這些個(gè)別決策者在大多數(shù)情況下實(shí)現(xiàn)了整個(gè)社會(huì)福利最大化的結(jié)果。而通過企業(yè)并購(gòu)這種方式，特別是當(dāng)通過政府的行政手段促成企業(yè)并購(gòu)時(shí)，極易導(dǎo)致壟斷，這就違背了經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原則，將會(huì)導(dǎo)致社會(huì)福利的損失。因此，本文的最后一個(gè)部分將通過經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來闡述企業(yè)的并購(gòu)行為，以便于克服企業(yè)并購(gòu)行為中的負(fù)面影響。
在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)（competitive market），有時(shí)成為完全競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)，有兩個(gè)特點(diǎn)：1、市場(chǎng)上有許多賣者和買者；2、各個(gè)賣者提供的物品大體上是相同的。由于這些條件，市場(chǎng)上任何一個(gè)買者或賣者的行動(dòng)對(duì)市場(chǎng)價(jià)格的影響都可以忽略不計(jì)。每一個(gè)買者和賣者都把市場(chǎng)價(jià)格作為既定的。在競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)上賣者和買者必須接受市場(chǎng)決定的價(jià)格，因而被稱為價(jià)格接受者。除了上述競(jìng)爭(zhēng)的兩個(gè)條件之外，有時(shí)也把第三個(gè)條件作為完全競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)的特征，即：企業(yè)可以自由地進(jìn)入或退出市場(chǎng)（也稱作不存在市場(chǎng)壁壘）。在競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)上的企業(yè)與經(jīng)濟(jì)中大多數(shù)其他企業(yè)一樣，努力使利潤(rùn)最大化。而通過并購(gòu)行為所形成的壟斷企業(yè)與此恰恰相反，競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)是價(jià)格接受者，而壟斷企業(yè)是價(jià)格制定者。如果并購(gòu)行為造成了一個(gè)企業(yè)是其產(chǎn)品唯一的賣者，而且如果其產(chǎn)品并沒有相近的替代品，這個(gè)企業(yè)就是壟斷。壟斷的基本原因是進(jìn)入障礙：壟斷者能在其市場(chǎng)上保持唯一賣者的地位，是因?yàn)槠渌髽I(yè)不能進(jìn)入市場(chǎng)并與之競(jìng)爭(zhēng)。進(jìn)入障礙又有三個(gè)主要來源：1、關(guān)鍵資源由一家企業(yè)擁有；2、政府給予一個(gè)企業(yè)排他性地生產(chǎn)某種產(chǎn)品或勞務(wù)的權(quán)利；3、生產(chǎn)成本使一個(gè)生產(chǎn)者比大量生產(chǎn)者更有效率。下面我們簡(jiǎn)單地討論這里的每一種情況：
第一， 壟斷資源。壟斷產(chǎn)生的最簡(jiǎn)單方法是一個(gè)企業(yè)擁有一種關(guān)鍵的資源。
一般說來，壟斷者在壟斷市場(chǎng)上比競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)上任何一家企業(yè)有大得多的市場(chǎng)勢(shì)力。但是由于現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)比較復(fù)雜，而且潛能巨大，資源由許多人擁有，因此，雖然關(guān)鍵資源的排他性所有權(quán)是壟斷的潛在原因，但是實(shí)際上壟斷很少產(chǎn)生于這種原因。在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)生活中，由于許多物品可以在國(guó)際上交易，它們的自然市場(chǎng)范圍往往很廣泛。因此，擁有沒有相近替代品資源的企業(yè)的例子很少。
第二，政府創(chuàng)造的壟斷。在許多情況下，壟斷的產(chǎn)生是因?yàn)檎o予一個(gè)人或一個(gè)企業(yè)排他性的出售某種物品或勞務(wù)的權(quán)利。有時(shí)壟斷產(chǎn)生于想成為壟斷者的人的政治影響。
第三，自然壟斷。當(dāng)一個(gè)企業(yè)能以低于兩個(gè)或更多企業(yè)的成本為整個(gè)市場(chǎng)供給一種物品或勞務(wù)，這個(gè)行業(yè)是自然壟斷（natural monopoly）。當(dāng)企業(yè)并購(gòu)行為發(fā)生時(shí)，一般會(huì)形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)。而當(dāng)相關(guān)產(chǎn)量范圍存在規(guī)模經(jīng)濟(jì)時(shí)，自然壟斷就產(chǎn)生了。在這種情況下，一個(gè)企業(yè)可以以最低的成本生產(chǎn)任何數(shù)量產(chǎn)品。這就是說，在任何一種既定的產(chǎn)量時(shí)，企業(yè)數(shù)量越多，每個(gè)企業(yè)的產(chǎn)量越少，平均總成本越高。因此降低企業(yè)的平均總成本便成為了企業(yè)并購(gòu)的動(dòng)力之一。當(dāng)一個(gè)企業(yè)是自然壟斷時(shí)，它很少關(guān)心有損于其壟斷力量的新進(jìn)入者。正常情況下，一個(gè)企業(yè)如果沒有關(guān)鍵資源的所有權(quán)或政府保護(hù)，要維持壟斷地位是不容易的。在某些情況下，市場(chǎng)規(guī)模也是決定一個(gè)行業(yè)是不是自然壟斷的一個(gè)因素�？紤]一座過河的橋，當(dāng)人口很少時(shí)，橋可能是自然壟斷。一座橋可以以最低成本滿足整個(gè)過河的需求。但隨著人口增長(zhǎng)橋變得擁擠時(shí)，滿足通過同一條河的整個(gè)需求可能需要兩座或更多橋。因此，隨著市場(chǎng)擴(kuò)大，自然壟斷會(huì)變?yōu)楦?jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)。[15]因此，要規(guī)制企業(yè)并購(gòu)行為所帶來的負(fù)面影響，與其采取強(qiáng)行法的手段禁止企業(yè)并購(gòu)行為，不如通過各種措施來消除企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)的壁壘，從而擴(kuò)大市場(chǎng)規(guī)模。最終，企業(yè)并購(gòu)行為所形成的自然壟斷的問題會(huì)隨著市場(chǎng)規(guī)模的擴(kuò)大而得到合理的解決。
通過上面的分析，我們已經(jīng)可以清楚的理解由于企業(yè)并購(gòu)行為所帶來的壟斷在經(jīng)濟(jì)學(xué)上的準(zhǔn)確含義。由此我們可以總結(jié)出企業(yè)并購(gòu)行為所帶來的諸多負(fù)面影響：與競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)相反，企業(yè)并購(gòu)所形成的壟斷收取高于邊際成本的價(jià)格。從消費(fèi)者的角度來看，這種高價(jià)格使壟斷是不合意的。但是，壟斷企業(yè)則從這種高價(jià)格中賺到了利潤(rùn)，。因此，從企業(yè)所有者的角度看，高價(jià)格使壟斷極為合意。依據(jù)西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本理念，在競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)上供求均衡不僅是一個(gè)自然而然的結(jié)果，而且是一個(gè)合意的結(jié)果。特別是，市場(chǎng)中看不見的手引起了使總剩余盡可能大的資源配置。由于壟斷引起的資源配置不同于競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)，所以，其結(jié)果必然以某種方式不能使總經(jīng)濟(jì)福利最大化。我們還可以根據(jù)壟斷者的價(jià)格來看壟斷的無效率。由于市場(chǎng)需求曲線描述了價(jià)格和物品量之間的負(fù)相關(guān)關(guān)系，所以，無效率的低產(chǎn)量就相當(dāng)于無效率的高價(jià)格。當(dāng)壟斷者收取高于邊際成本的價(jià)格時(shí)，一些潛在消費(fèi)者對(duì)物品的評(píng)價(jià)高于其邊際成本，但低于壟斷者的價(jià)格。這些消費(fèi)者最后不購(gòu)買物品。由于這些消費(fèi)者對(duì)物品的評(píng)價(jià)大于生產(chǎn)這些物品的成本，這個(gè)結(jié)果是無效率的。因此，壟斷定價(jià)使一些雙方有益的交易無法進(jìn)行。[16]
在本文的開頭我已經(jīng)提到，企業(yè)的并購(gòu)是現(xiàn)代企業(yè)增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)力的重要手段，是世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大勢(shì)所趨。盡管它會(huì)產(chǎn)生諸多不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的問題，但是我們不能逆潮流而行事，唯有通過一些有效的措施來規(guī)避企業(yè)并購(gòu)所帶來的負(fù)面影響才是最好的選擇。任何一個(gè)理性的法律人或是經(jīng)濟(jì)人都不會(huì)采用所謂的“休克療法”，完全取締企業(yè)并購(gòu)，這無異于飲鴆止渴。我們已經(jīng)說明了，與競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)相比，壟斷者沒有有效地配置資源。壟斷生產(chǎn)的產(chǎn)量小于社會(huì)合意的產(chǎn)量，收取的價(jià)格高于邊際成本。一般說來，我們會(huì)采取以下一些手段來規(guī)制壟斷所帶來的一系列問題：
第一，努力使壟斷行業(yè)更有競(jìng)爭(zhēng)性。以美國(guó)為例，假如可口可樂公司和百事可樂公司想合并，那么，這項(xiàng)交易在付諸實(shí)施之前肯定會(huì)受到聯(lián)邦政府的嚴(yán)格審查。司法部的律師和經(jīng)濟(jì)學(xué)家會(huì)有力地確認(rèn)，這兩家大軟飲料公司之間的合并會(huì)使美國(guó)軟飲料市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)性大大減弱，從而引起整個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)福利的減少。如果是這樣的話，司法部將對(duì)合并提出訴訟，而且，如果法院判決同意，這兩家公司就不能合并。政府對(duì)私人行業(yè)行使的這種權(quán)利來自反托拉斯法，正如美國(guó)最高法院曾經(jīng)說過的，反托拉斯法是“最全面的經(jīng)濟(jì)自由憲章，其目的在于維護(hù)作為貿(mào)易規(guī)則的自由和不受干預(yù)的競(jìng)爭(zhēng)�！狈赐欣狗ńo予政府促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的各種方法,這些法律允許政府阻止合并，例如我們假設(shè)的可口可樂公司和百事可樂公司之間的合并。他們也允許政府分解公司。例如，美國(guó)政府1984年把大型通訊公司，美國(guó)電話電報(bào)公司分為八個(gè)較小的公司，最后，反托拉斯法禁止公司以使市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)減弱的方法協(xié)調(diào)它們的活動(dòng)。反托拉斯法有代價(jià)也有利益。有時(shí)公司合并沒有減弱競(jìng)爭(zhēng)，而是通過更有效率的聯(lián)合使生產(chǎn)降低了成本。這些合并的利益有時(shí)稱為“合并效應(yīng)”。如果反托拉斯法是為了增進(jìn)社會(huì)福利，政府就必須能確定哪些合并是合意的，而哪些不是。
第二，管制壟斷者的行為。政府解決壟斷問題的另一個(gè)方法是管制壟斷者的行為。在自然壟斷的情況下，例如自來水和電力公司中，這種解決方式是常見的。不允許這些公司收取他們想收取的任何價(jià)格。相反，政府機(jī)構(gòu)管制他們的價(jià)格。
第三，把一些私人壟斷變?yōu)楣财髽I(yè)（公有制）。這就是說，政府不是管制由私人企業(yè)經(jīng)營(yíng)的自然壟斷，而是自己經(jīng)營(yíng)自然壟斷本身。這種解決方法在歐洲國(guó)家是常見的，在這些國(guó)家的政府擁有并經(jīng)營(yíng)公用事業(yè)，如電話、供水和電力公司。在美國(guó)，政府經(jīng)營(yíng)郵政服務(wù)。普通一類郵件投遞常常被認(rèn)為是自然壟斷。經(jīng)濟(jì)學(xué)家通常喜歡把公有制的自然壟斷私有化。關(guān)鍵問題是企業(yè)的所有權(quán)如何影響生產(chǎn)成本。只要私人所有者能以高利潤(rùn)的形式得到部分利益，他們就有成本最小化的激勵(lì)。如果企業(yè)管理者在壓低成本上不成功，企業(yè)所有者就會(huì)解雇他們。與此相比，如果經(jīng)營(yíng)壟斷的政府官僚做不好工作，損失者是顧客和納稅人，他們只有求助于政治制度。官僚有可能成為一個(gè)特殊的利益集團(tuán)，并企圖阻止降低成本的改革。簡(jiǎn)而言之，作為一種保證企業(yè)良好經(jīng)營(yíng)的方法，投票機(jī)制不如利潤(rùn)動(dòng)機(jī)可靠。
第四，上述三項(xiàng)旨在減少壟斷問題的政策都有缺點(diǎn)。因此，在經(jīng)濟(jì)學(xué)界，經(jīng)濟(jì)學(xué)家普遍認(rèn)為：政府通常不要設(shè)法解決壟斷定價(jià)的無效率。曾經(jīng)由于產(chǎn)業(yè)組織的研究獲得諾貝爾獎(jiǎng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家喬治•斯蒂格勒在他的《財(cái)富經(jīng)濟(jì)學(xué)百科全書》中這樣寫到：經(jīng)濟(jì)學(xué)中的一個(gè)著名定理認(rèn)為，競(jìng)爭(zhēng)性企業(yè)經(jīng)濟(jì)將從既定資源存量中產(chǎn)生最大可能的收入。沒有一個(gè)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)完全滿足這個(gè)定理的條件，而且，所有現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)都與理想經(jīng)濟(jì)有差距——這種差距稱為“市場(chǎng)失靈”。但是，按我的觀點(diǎn)，美國(guó)經(jīng)濟(jì)“市場(chǎng)失靈”的程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于植根于現(xiàn)實(shí)政治制度中經(jīng)濟(jì)政策不完善性所引起的“政治失靈”。正如這段引文所清楚地表明，決定經(jīng)濟(jì)中政府的適當(dāng)作用需要與有關(guān)政治學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的判斷。
行文至此，也到了該給這篇“冗長(zhǎng)”的論文結(jié)尾的時(shí)候了。公司資本自由流動(dòng)，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)存在并正常運(yùn)行的必要條件之一。既然如此，公司之前的收購(gòu)與兼并就必然成為一種經(jīng)常性的現(xiàn)象。另外，資本的證券化也使得公司收購(gòu)活動(dòng)可以越過目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)層而直接同公司股東進(jìn)行交易，證券市場(chǎng)的日益規(guī)范與完善也為活躍公司收購(gòu)活動(dòng)起到不可或缺的作用。希望本文通過以上關(guān)于上市公司收購(gòu)的概念，界定其本質(zhì)特征，結(jié)合中外立法例闡述了對(duì)上市公司收購(gòu)的簡(jiǎn)要評(píng)析，具體對(duì)要約收購(gòu)、協(xié)議收購(gòu)和反收購(gòu)進(jìn)行了較為深入的探討，能夠?yàn)槲覈?guó)上市公司收購(gòu)立法的完善進(jìn)一些綿薄之力。
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