[ 陳訓(xùn)龍 ]——(2002-5-22) / 已閱18339次
公司監(jiān)事代表制度初探
陳訓(xùn)龍*
摘要：公司的權(quán)利義務(wù)必須通過(guò)公司代表的行為來(lái)實(shí)踐，因此公司的代表制度是公司制度的一項(xiàng)重要制度，但平時(shí)我們所談的均是董事層面的代表，本文稱(chēng)為對(duì)外代表權(quán)，然而實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生這些享有對(duì)外代表權(quán)的公司高級(jí)管理人員侵害公司利益，卻無(wú)法被追究的現(xiàn)象，本文考察了公司代表制度的兩種主義，并提出在我國(guó)應(yīng)該廢棄原先的法定代表人唯一代表制，而引進(jìn)西方的監(jiān)事代表制度。
關(guān)鍵詞 公司代表 監(jiān)事制度 監(jiān)事代表
公司作為一個(gè)法人，有以自己的行為取得權(quán)利、負(fù)有義務(wù)的資格，然而作為一個(gè)組織體，其不具有如自然人一樣的生理特征可以自己行為。在公司法上就創(chuàng)設(shè)了公司代表制度，公司代表的行為視為公司的行為，其法律后果歸屬于公司，由公司負(fù)責(zé)，使得公司可以現(xiàn)實(shí)的行為，以不負(fù)它的主體地位。然而在談到公司代表制度時(shí)，我們主要講的是公司的對(duì)外代表權(quán)，經(jīng)考察各國(guó)的公司法，大都是用了“董事會(huì)”、“董事”“總經(jīng)理”等詞來(lái)描述這種對(duì)外代表權(quán)的享有者，從法律條文看，享有這種代表權(quán)的人或機(jī)構(gòu)同時(shí)還享有經(jīng)營(yíng)、管理公司日常事務(wù)的職權(quán)，例如瑞士民法典第69條規(guī)定：“董事會(huì)依照章程授予其的權(quán)限有處理社團(tuán)事務(wù)和代表社團(tuán)的權(quán)利和義務(wù)。”德國(guó)股份公司法在規(guī)定“董事會(huì)在法院內(nèi)外代表公司”的同時(shí)，還規(guī)定“董事會(huì)本身負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)公司”（第76條）；在英美公司法中，董事得各自代表公司代表，同時(shí)還是處理公司日常事務(wù)的人1。從這些規(guī)定可以看出，這些代表權(quán)主要是基于經(jīng)營(yíng)者在日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)過(guò)程中與公司外第三者交易的需要而產(chǎn)生的，因此是一種對(duì)外的代表權(quán)，這種代表制度是公司法制度中的一項(xiàng)非常重要的制度設(shè)計(jì)，使得公司可以現(xiàn)實(shí)的行為，使公司這種組織體形式的法人在主體行為上掃清了法律上的障礙。
然而筆者關(guān)注的不僅僅是公司的這種對(duì)外代表權(quán)，更加關(guān)注這些享有對(duì)外代表權(quán)的董事們一旦濫用職權(quán)，法律上如何維護(hù)廣大的股東以及公司利益。當(dāng)然，從法律上講，董事會(huì)、董事長(zhǎng)、董事、總經(jīng)理等公司高級(jí)職員或機(jī)構(gòu)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)經(jīng)營(yíng)者）濫用職權(quán)，造成公司、股東利益損失而負(fù)有賠償責(zé)任的制度早已確立，而且其內(nèi)容相當(dāng)豐富，例如董事的注意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)，公司的介入權(quán)等，我國(guó)公司法也作了相應(yīng)的規(guī)定，可以說(shuō)，這種規(guī)則是相當(dāng)完備的。然而遺憾的是，我國(guó)公司法始終忽視了一個(gè)關(guān)鍵性的程序問(wèn)題――由誰(shuí)來(lái)代表公司向這些經(jīng)營(yíng)者行使請(qǐng)求權(quán)。在實(shí)踐中，雖有損失存在，法律上也有責(zé)任承擔(dān)者，但沒(méi)人出面代表公司行使請(qǐng)求權(quán)，致使股東利益和公司利益損失的現(xiàn)象大量存在，從理論上講，這時(shí)應(yīng)由監(jiān)督權(quán)的享有者――監(jiān)事會(huì)出面來(lái)行使這種請(qǐng)求權(quán)，但我國(guó)公司法中僅規(guī)定監(jiān)事有檢查財(cái)務(wù)權(quán)、違法行為監(jiān)督權(quán)、要求經(jīng)營(yíng)者糾正損害行為權(quán)、提議召開(kāi)股東大會(huì)權(quán)以及章程規(guī)定的其他職權(quán)，卻無(wú)代表公司起訴權(quán)，這不能不說(shuō)是我國(guó)公司立法的一大缺陷。
論及此現(xiàn)象時(shí)，我們必須提到在公司立法上對(duì)代表制度的兩種態(tài)度。通常而言，以是否承認(rèn)在公司內(nèi)部存在代表問(wèn)題，可將代表制度立法分為相對(duì)主義立法和絕對(duì)主義立法。相對(duì)主義立法即承認(rèn)公司內(nèi)部存在代表問(wèn)題，不將公司代表權(quán)唯一的絕對(duì)的授予某一人，除經(jīng)營(yíng)者是公司對(duì)外代表權(quán)的享有者外，監(jiān)事享有相對(duì)于經(jīng)營(yíng)者的公司代表權(quán)，可以將其稱(chēng)為對(duì)內(nèi)代表權(quán)；在經(jīng)營(yíng)者的行為同公司的利益發(fā)生沖突或?yàn)E用職權(quán)造成公司利益受到損害時(shí)，由監(jiān)事出面代表公司同其進(jìn)行交涉，維護(hù)公司及股東利益。國(guó)外很多公司立法都承認(rèn)這一制度，例如德國(guó)股份公司法第112條規(guī)定“相對(duì)于董事會(huì)成員來(lái)講，監(jiān)事會(huì)在法院內(nèi)外代表公司”，日本商法第二編公司中“公司對(duì)于董事、或者董事對(duì)于公司提起的訴訟時(shí)，對(duì)于訴訟，監(jiān)察人代表公司，收到公司依第267條第一款（即提起追究董事長(zhǎng)責(zé)任的訴訟）的請(qǐng)求時(shí)亦同”，（第275條第四款），臺(tái)灣公司法在第223條也規(guī)定“董事為自己或他人與公司有交涉時(shí)，由監(jiān)察人為公司之代表”。而絕對(duì)主義立法主張公司內(nèi)部代表不存在，認(rèn)為在任何情況下，只有法律規(guī)定的代表人可以代表公司，這種代表權(quán)的歸屬是唯一的，不可分享的2。由于法定代表人的唯一性、不可代替性，造成法定代表人的權(quán)限滲透到企業(yè)的全部活動(dòng)，從典當(dāng)公司資產(chǎn)、委托拍賣(mài)公司財(cái)產(chǎn)到轉(zhuǎn)讓一輛公司的舊汽車(chē)都必須提交法定代表人簽署的證明文件或者法定代表人的身份證明。法定代表人還是企業(yè)治安保衛(wèi)工作的負(fù)責(zé)人和企業(yè)雇員計(jì)劃生育工作的負(fù)責(zé)人，且在法人參加的民事訴訟中，法定代表人處于不可代替的位置，如果法定代表人消極抵制，法人無(wú)從啟動(dòng)或參加訴訟，如果法定代表人主動(dòng)參加，沒(méi)有任何理由可以阻止他代表公司行使訴權(quán)，如果公司想起訴它的法定代表人，該起訴在理論上需要法定代表人的同意，法定代表人在作為被告的同時(shí)，并沒(méi)有當(dāng)然喪失代表原告的權(quán)利3。我國(guó)公司法就采取了這種做法，即規(guī)定董事長(zhǎng)是公司的法定代表人，除其以外，任何人不具有公司的代表權(quán)，監(jiān)事當(dāng)然就不具有這種代表權(quán)了。因此在實(shí)踐中，就經(jīng)常發(fā)生有些公司法定代表人因過(guò)失導(dǎo)致公司經(jīng)濟(jì)損失后攜公司公章離開(kāi)公司，公司想起訴而不得成功，法院也無(wú)法受理這種無(wú)法定代表人簽名和蓋章的訴訟案件4。在公司法上留下了權(quán)益保護(hù)的一個(gè)空白。
鑒于上述情況，筆者主張?jiān)谖覈?guó)公司法中引進(jìn)西方的公司監(jiān)事代表制度，監(jiān)事會(huì)作為公司法人治理結(jié)構(gòu)中的專(zhuān)司監(jiān)督的機(jī)構(gòu)，是股份公司的必設(shè)機(jī)構(gòu)之一，其設(shè)立的目的就是要監(jiān)督公司事務(wù)的執(zhí)行，當(dāng)然應(yīng)該包括法人代表在處理公司事務(wù)時(shí)的行為，公司法規(guī)定監(jiān)事有檢查公司財(cái)務(wù)權(quán)、對(duì)董事、經(jīng)理執(zhí)行公司事務(wù)的行為監(jiān)督權(quán)等權(quán)力，但這些也只有監(jiān)事作為公司代表時(shí)才顯得合理，其實(shí)從公司法目前的規(guī)定來(lái)看，引進(jìn)這種制度應(yīng)該是勢(shì)在必行，公司法第214條、第215條等均規(guī)定了公司對(duì)董事、經(jīng)理的介入權(quán)、處分權(quán)。第118條還規(guī)定了董事的賠償責(zé)任，這些介入權(quán)、處分權(quán)、賠償請(qǐng)求權(quán)必須要有人來(lái)代表公司行使，而監(jiān)事是最佳的人選。雖然我國(guó)公司法對(duì)監(jiān)事的這種權(quán)利無(wú)明文規(guī)定，但在我國(guó)公司法實(shí)踐中已有類(lèi)似的做法，例如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)有限公司條例》第61條規(guī)定，“當(dāng)董事、經(jīng)理的行為與公司的利益有沖突時(shí)，（監(jiān)事會(huì)可）代表公司與董事、經(jīng)理交涉，或者對(duì)董事、經(jīng)理提起訴訟�！�
在現(xiàn)代公司中，所有權(quán)在事實(shí)上同經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離，股東向公司投資而享有股權(quán)，公司則被交由董事會(huì)治理，因此董事會(huì)的權(quán)力極大。為了防止權(quán)力趨向腐敗，為了避免作為所有者代表的董事會(huì)成員（董事）將自身利益置于公司利益之上而損害公司、股東及債權(quán)人的利益，歐洲大多數(shù)國(guó)家、日本的公司立法、我國(guó)及臺(tái)灣地區(qū)的公司立法均采用了對(duì)于董事及董事會(huì)權(quán)力的三層監(jiān)控設(shè)計(jì)：股東大會(huì)、股東以及監(jiān)事會(huì)。但是，雖然股東可以通過(guò)用手投票和用腳投票的方式來(lái)監(jiān)督經(jīng)營(yíng)者，但由于股東大會(huì)屬非常設(shè)機(jī)關(guān)，股東個(gè)人勢(shì)單力薄，且個(gè)人監(jiān)控董事會(huì)成本太大，搭便車(chē)現(xiàn)象就難免存在，尤其是集團(tuán)訴訟機(jī)制的不健全，致使股東大會(huì)及股東個(gè)人對(duì)董事及董事會(huì)的制衡力量之功效甚微，難以直接與董事會(huì)強(qiáng)大的力量和具備的其他優(yōu)勢(shì)相匹敵。因此作為對(duì)經(jīng)營(yíng)決策者和管理者的董事會(huì)（以及其聘任的經(jīng)理）專(zhuān)門(mén)行使監(jiān)督權(quán)的監(jiān)事以及監(jiān)事會(huì)就應(yīng)運(yùn)而生了。因此在這些國(guó)家地區(qū)的公司法中均有監(jiān)事（監(jiān)事會(huì)）享有檢查財(cái)務(wù)文件、監(jiān)督董事會(huì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、董事會(huì)違法行為制止權(quán)等監(jiān)督權(quán)能的規(guī)定。例如臺(tái)灣公司法中規(guī)定：董事會(huì)執(zhí)行業(yè)務(wù)有違反法令、章程之行為，或經(jīng)營(yíng)登記范圍之外之業(yè)務(wù)時(shí)，監(jiān)察人應(yīng)即通知董事會(huì)停止其行為（第218條第二款）。在英美法中，由于實(shí)行董事會(huì)中心主義，沒(méi)有專(zhuān)設(shè)監(jiān)事會(huì)，但股東會(huì)下設(shè)獨(dú)立的審計(jì)委員會(huì)，對(duì)公司的財(cái)務(wù)實(shí)行嚴(yán)格的監(jiān)督5，該審計(jì)委員會(huì)就相當(dāng)于我們的監(jiān)事會(huì)。在我國(guó)公司法中，規(guī)定監(jiān)事會(huì)享有的職權(quán)有：（1）檢查公司財(cái)務(wù)（2）對(duì)公司董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、法規(guī)或者公司章程的行為進(jìn)行監(jiān)督（3）當(dāng)董事和經(jīng)理行為損害公司利益時(shí)，要求董事和監(jiān)事經(jīng)理予以糾正，（4）提議召開(kāi)股東臨時(shí)會(huì)（5）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。但相比較而言，缺少?lài)?guó)外公司法的一些實(shí)質(zhì)性規(guī)定，如：“（1）監(jiān)事會(huì)以公司的名義對(duì)董事提起訴訟。（2）當(dāng)董事為自身利益和公司交涉或者對(duì)于公司提起訴訟時(shí)，監(jiān)事會(huì)代表公司（3）監(jiān)事會(huì)具有股東召集權(quán)”6。這就造成監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督權(quán)在實(shí)踐上較難得到落實(shí)。公司實(shí)踐中，監(jiān)事會(huì)形同虛設(shè)，成為形式上的機(jī)關(guān)早已不是什么新鮮事，這個(gè)法律上必設(shè)的機(jī)關(guān)在實(shí)踐中的運(yùn)轉(zhuǎn)受到了極大的阻礙。筆者認(rèn)為，要改變這種現(xiàn)狀，必須賦予監(jiān)事的代表公司的訴權(quán)。因?yàn)樵V訟是權(quán)利保障的最后一道防線(xiàn)，如果光享有監(jiān)督權(quán)而無(wú)實(shí)質(zhì)性的動(dòng)作，如代表公司起訴以及召集股東會(huì)之權(quán)，難免會(huì)無(wú)法落到實(shí)處，尤其在“董事會(huì)中心主義”的場(chǎng)合。由監(jiān)事會(huì)代表公司還有一個(gè)優(yōu)點(diǎn)，因?yàn)楸O(jiān)事會(huì)還是股份有限公司必設(shè)的機(jī)關(guān)之一，平時(shí)它可以通過(guò)檢查公司財(cái)務(wù)等職權(quán)來(lái)監(jiān)督公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，因此相比較股東大會(huì)、股東而言，對(duì)董事等經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)行為有更多的知情，在行使代表權(quán)時(shí)也就能更好的發(fā)揮作用。這也正是國(guó)外許多公司法規(guī)定這種制度的原因之一。
在我國(guó)實(shí)行監(jiān)事代表制度還有個(gè)理論上的阻礙，因?yàn)槲覈?guó)的公司法傳統(tǒng)理論不承認(rèn)監(jiān)事可以代表公司，這主要是由于我國(guó)的公司制度主要是為了使國(guó)有企業(yè)擺脫困境而為其量身定作的，而在國(guó)有企業(yè)中實(shí)行廠(chǎng)長(zhǎng)（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制。廠(chǎng)長(zhǎng)（經(jīng)理）是權(quán)力的聚焦點(diǎn)，不允許其他任何的不同的聲音存在，更不用談?wù)l可以代表企業(yè)起訴了。在制定公司法時(shí)，就把這種制度原封不動(dòng)的搬入公司法中，形成了我國(guó)獨(dú)特的法定代表人制度7，即規(guī)定凡是設(shè)董事會(huì)的公司，董事長(zhǎng)是公司的法定代表人，公司規(guī)模較小的，得以章程設(shè)定執(zhí)行董事為法定代表人，而監(jiān)事代表公司是不可想象的。但是，如前所述，這種絕對(duì)代表主義由于其本身的制度缺陷和個(gè)人素質(zhì)問(wèn)題帶來(lái)的代表錯(cuò)位現(xiàn)象的頻發(fā)，使得其已經(jīng)不適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，到了必須廢除的地步。監(jiān)事會(huì)作為公司內(nèi)部行使監(jiān)督權(quán)的機(jī)關(guān)，理應(yīng)有行使該權(quán)力的尚方寶劍---公司代表權(quán)（相對(duì)于經(jīng)營(yíng)者而言），否則再好的監(jiān)督制度，也必定無(wú)法實(shí)施。鑒于這種現(xiàn)象，早有學(xué)者提出要加強(qiáng)監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督權(quán)，提出要在監(jiān)事會(huì)成員的選任、監(jiān)事會(huì)的臨時(shí)召集股東大會(huì)權(quán)以及監(jiān)事會(huì)的代表公司權(quán)方面加大力度，使得監(jiān)事會(huì)能監(jiān)其事8。
監(jiān)事代表制度的具體內(nèi)容如下：（1）只能是相對(duì)于董事等經(jīng)營(yíng)者，而不是對(duì)第三人行使的。因?yàn)槿缜八�，引進(jìn)這種制度的初衷在于監(jiān)督董事等經(jīng)營(yíng)者濫用職權(quán)或與公司利益發(fā)生沖突時(shí)由董事代表公司難免會(huì)發(fā)生利益相干的情況。因此（2）監(jiān)事得在a、在公司與董事會(huì)成員之間有訴訟行為產(chǎn)生時(shí)，除法律另有規(guī)定外，由監(jiān)事會(huì)代表公司對(duì)董事提起訴訟。b、董事為自己或其親屬與公司有一般業(yè)務(wù)交往時(shí)，由監(jiān)事會(huì)代表公司。原則上講，董事對(duì)于公司負(fù)有不得自我交易的義務(wù)，不得利用公司機(jī)會(huì)從事私利活動(dòng)，但是，在現(xiàn)代各國(guó)公司法中，并不絕對(duì)禁止董事與公司之間的交易行為，只要該交易行為對(duì)公司有利且獲得公司同意或者經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的程序，則可為之9�？墒嵌聻樽约杭捌溆H屬與公司有諸如買(mǎi)賣(mài)、借貸或其他法律行為時(shí)，不可以作為公司的代表，否則會(huì)造成利益沖突，此時(shí)應(yīng)由監(jiān)事會(huì)代表公司，c、代表公司委托律師、會(huì)計(jì)師10。監(jiān)事會(huì)在行使監(jiān)督權(quán)時(shí)，可能需要委托律師、會(huì)計(jì)師，從合法性和財(cái)務(wù)制度上予以審核，在這種情況下，監(jiān)事會(huì)可代表公司出面聘任。d、依我國(guó)公司法規(guī)定，監(jiān)事可代表公司對(duì)于董事、經(jīng)理行使公司介入權(quán)和處分權(quán)，在這個(gè)時(shí)候，只有監(jiān)事出面才顯得制度合理，必要時(shí)還可起訴。
另外，在這個(gè)制度具體實(shí)施時(shí)，還需要公司法其他制度的健全，如監(jiān)事人員的選任、監(jiān)事地位的獨(dú)立等。如果在立法上不保證監(jiān)事會(huì)的獨(dú)立地位，為監(jiān)事會(huì)行使監(jiān)督權(quán)創(chuàng)造良好的制度環(huán)境，如果監(jiān)事會(huì)事實(shí)上還依附于董事會(huì)的話(huà)，即使監(jiān)事享有再多的職權(quán)，還是得不到實(shí)現(xiàn)的。例如現(xiàn)在監(jiān)事會(huì)的成員主要還是兼職，即又是公司職員，又是監(jiān)事會(huì)的成員，這就造成悖論式的角色沖突：監(jiān)事既是監(jiān)督管理人員的監(jiān)督者，又是受管理人員支配的被管理者。他的這種雙重地位顯然會(huì)直接影響監(jiān)督職能的獨(dú)立發(fā)揮，進(jìn)而影響監(jiān)督的實(shí)效11。在這一方面，德國(guó)公司法是個(gè)較好的立法例，其股份公司法規(guī)定，董事會(huì)由監(jiān)事會(huì)任免，而監(jiān)事會(huì)由股東和公司職員組成，這在制度上保障了監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督權(quán)的實(shí)施。當(dāng)然這些制度還需要學(xué)者們具體研究。
綜上可知，監(jiān)事代表制度實(shí)際上涉及到了公司法人治理結(jié)構(gòu)中的權(quán)力監(jiān)督制衡問(wèn)題，監(jiān)事的監(jiān)督權(quán)的實(shí)現(xiàn)有待于這一制度的建立，因此這是公司制度中的一個(gè)重要的制度設(shè)計(jì)。尤其是在主張法定代表人絕對(duì)代表主義的我國(guó)，更有必要引進(jìn)這一制度，以保障交易的安全和利益的保護(hù)。
* 作者系華東政法學(xué)院2000級(jí)民商法專(zhuān)業(yè)碩士研究生。
1 參見(jiàn)甘忠培：《公司代理制度論略》，載《中國(guó)法學(xué)》1997年第6期，第72頁(yè)。
2 見(jiàn)方流芳：《國(guó)企法定代表人的法律地位、權(quán)力和利益沖突》，載《比較法研究》1999年第3、4合期，第426頁(yè)。
3 見(jiàn)方流芳：《國(guó)企法定代表人的法律地位、權(quán)力和利益沖突》，載《比較法研究》1999年第3、4合期，第427-428頁(yè)。
4 見(jiàn)顧敏康：《公司法定代表人的比較研究》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1998年創(chuàng)刊號(hào)，第50--51頁(yè)。
5 見(jiàn)張開(kāi)平：《公司權(quán)利解構(gòu)》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1999年7月第一版，第125頁(yè)。
6 見(jiàn)江平主編：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第215頁(yè)。
7 見(jiàn)方流芳：《國(guó)企法定代表人的法律地位、權(quán)力和利益沖突》，載《比較法研究》1999年第3、4合期，第420-421頁(yè)。
8 參見(jiàn)胡文濤：《強(qiáng)化我國(guó)股份有限公司監(jiān)事會(huì)監(jiān)督職能的法律思考》載《經(jīng)濟(jì)師》1999年第6期；萬(wàn)利民《國(guó)有控股公司監(jiān)事會(huì)監(jiān)察權(quán)有效行使的法律保障》，載《北方化叢》1999年第6期，第39-40頁(yè)。
9 見(jiàn)梅慎實(shí)：《現(xiàn)代公司機(jī)關(guān)權(quán)力構(gòu)造論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，2000年修訂，第525頁(yè)。
10 見(jiàn)江平主編：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第526頁(yè)。
11 見(jiàn)張開(kāi)平：《公司權(quán)利解構(gòu)》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1999年7月第一版，第125頁(yè)。
