[ 石靜遐 ]——(2002-2-20) / 已閱57183次
就理論基礎而言，示范法的目標在于通過促進沒有互惠要求的各國間的相互承認與協助來發展跨界破產的國際合作。示范法并沒有試圖創造一種純粹的普遍性原則，而是尊重當地程序的作用，甚至將這種尊重看作是國際合作的基礎。因此，有人將示范法稱作是基于“修正的普遍性原則” （modified universalism）或“合作的地域性原則”（cooperative territorialism）的一套規則或框架。48 同樣，歐盟規則也采納了修正的而非純粹的普遍性理論，一方面倡導成員方之間的合作，另一方面尊重成員方法律的獨特性。49 因此，在基本理念上，示范法與歐盟規則是一致的，這種一致正符合近些年來在跨界破產的理論與實踐上出現的新實用主義的潮流。
按照慣常的思維方式，也有必要確定中國的跨界破產立法應當堅持地域性原則，還是普遍性原則。這個問題通常重要到被認為是反映了一國對于跨界破產的基本態度。50 中國的學術界對于這一問題有不同的觀點和主張，如地域性原則、51 有限制的地域性原則、52 相互承認原則53 以及普遍性原則54 等。最新的破產法草案對這一問題采取了基本上比較開放的態度。一方面，中國法院開始的清算、和解、重整及類似程序對于債務人位于國外的財產有效。另一方面，在中國境外由債務人主要利益中心所在地法院開始的破產、和解、重整與類似程序，對于債務人位于中國的財產有效。但中國法院發現承認該程序有違于中國社會公共利益的，可以拒絕承認其效力。
這一規定基本上比較符合目前的國際實踐。但僅有這樣的一條原則性規定是不夠的，法院在實際操作中會遇到不少實際問題，特別是該草案沒有涉及如何與外國法院進行合作的具體事項。鑒于跨界破產問題的復雜性，實際上近些年來這一領域的理論與主義之爭已經越來越少，因為各國發現采取單純的普遍性原則或地域性原則都是不夠的，在這方面宣稱自己的觀點已無太大的意義。因此，從實用角度出發，最重要的是設計一套框架，便利本國法院與外國程序之間的合作，以實現對全體債權人的最大利益。因此，在破產法中僅僅有一個開放的態度，但無具體的配套制度去支持，在實踐中必然缺乏可操作性。而參照示范法和歐盟規則的有關條款，在新的破產法中設專章對跨界破產的特殊問題進行具體規定是非常有必要的。
2、開始破產程序的管轄權
在跨界破產案件中，管轄權是一個非常敏感和復雜的問題。相應地，跨界破產國際合作的前提條件之一便是確定哪國法院有管轄權，或在多大限度上擁有管轄權。在這一問題上，近年來也有較為一致的發展趨勢，即區分主要破產程序和非主要破產程序的管轄權，將對主要程序的管轄權一般賦予債務人主要利益中心（center of main interests）所在地的法院。這種區分實際上反映了通過設立一個主要程序伴之以若干非主要程序或從屬程序的方式來解決跨界破產問題的根本需要。55 無論是示范法還是歐盟規則都支持了這種發展趨勢。但對于何謂“主要利益中心”，示范法和歐盟規則并沒有進行明確的定義，而是運用了一個可推翻的假設，即對于一個公司或法律實體而言，除非有相反證明，其主要利益中心應為其注冊地。56
根據《企業破產法》第5條和《民事訴訟法》第205條，破產案件應當由債務人住所地的人民法院管轄。《民法通則》第39條規定，法人的住所地應為其主要辦事機構所在地。在一般情況下，企業的主要辦事機構所在地與其主要的利益中心應當是一致的。因此，中國法中有關破產管轄的基本規定與示范法和歐盟規則是相符合的，盡管中國法目前沒有采納主要利益中心的概念，這些法律也并非為解決跨界破產案件的專門需要所設計。
但在跨界破產中，一個重要而困難的問題在于確定債務人的真正利益中心，特別是當債務人是一家跨國公司，在多國進行投資時。該公司的注冊地可能位于國際上的某個避稅港，可能債務人僅僅有一個郵箱在那兒，其余什么也沒有。債務人實際的利益中心可能位于別的國家，它根據當地法獲取盈利和承擔風險。57 這一問題對中國而言特別具有現實意義，因為作為主要的資本輸入國，經常有跨國公司在中國境內從事業務，但其主要利益中心（即注冊地）在境外。為解決這類問題，示范法和歐盟規則引入了營業所（establishment）的概念。債務人設有營業所的國家的法院可以開始非主要破產程序。58 非主要程序的效力僅限于債務人位于當地的財產。這種對當地程序的尊重適應了中國的需要，同時可以避免外國程序過多地干預本國的破產體制。
在跨界破產中，另外一個問題可能存在于中國法院對開始破產程序實際上擁有非常廣泛的管轄權。例如，根據《民事訴訟法》第243條的規定，即使一家企業在中國沒有住所地，但中國法院也可以基于財產的出現、代表機構、標的物位于中國等理由對其行使管轄。但在跨界破產的情況下，這種廣泛的管轄權與國際上一般承認的管轄權原則之間存在一定的沖突。因此，為便利跨界破產案件中中國法院與外國程序之間的合作，進行合適的管轄權自限看來是有必要的。
3、破產程序中的承認與協助
示范法中關于跨界合作的第四章是其核心部分，其目標是使兩個或多個國家的法院和破產管理人能夠有效率地實現最合適的結果。當存在平行的、充分的當地破產程序時，59 示范法實際上是指令程序間的司法合作而非僅僅鼓勵這種合作。60 示范法涉及的合作類型有：當地法院與外國法院以及管理人之間的合作與直接聯系、61 本國的管理人與外國法院和外國管理人之間的合作與直接聯系等。62 示范法第27條還規定了合作的形式，包括指定一人或機構按法院的指示行事、法院以其認為適當的任何方法傳遞信息等。值得注意的是，示范法并不主張改變一國的實體破產法，而是主要通過一些程序事項上的要求來達到合作的目的。63 但在進行程序間的承認與合作時，示范法的一個重要突破是沒有互惠的要求。另外，外國管理人和債權人可以比較容易地進入一國法院構成了示范法非常有特色的方面。64 示范法第17條規定了在何種情況下應當承認一個外國程序。這種承認后相應地有兩種不同效力。第一種效力是由承認本身自動引起的，這對組織有序和公平的跨界破產程序非常必要。65 第二種效力僅僅發生在法院裁定的情況下。66
當涉及中國的跨界破產案件產生時，有關的承認與合作至少有兩方面的內容。首先，為使清算組能夠根據中國法履行其職責，中國法院可能會尋求外國法院的協助。其次，為類似的目的，外國法院或管理人也可能尋求中國法院的協助。一旦中國采納了示范法，中國法院可能會被要求承認外國破產程序并對外國管理人給予適當的協助，并應考慮到這種承認所產生的一些重要后果。當然，為承認與協助外國破產程序而采取的各項行動仍將受制于中國法院基于社會公共利益的自由裁量權。這是示范法所唯一允許的公共政策例外。67
對外國程序的承認與協助與中國法院對涉外民事訴訟的基本態度有關，《民事訴訟法》和相關的司法解釋在這方面有幾條規定。68 但中國現行的民事訴訟程序的有關規定實際上對中國法院與外國法院的合作構成了若干障礙。例如，當存在一個由外國法院作出的有效破產判決，但該外國與中國之間不存在司法協助條約和互惠關系時，外國清算人需要到有管轄權的中國法院另外提起一個獨立的案件。之后，中國法院應當對外國法院的判決進行審查，以決定它是否與中國的公共利益相違背，在此基礎上決定是否應當對其效力進行承認。嚴格說來，這其實是中國法院作出的一個獨立的審判，并不涉及對外國程序的直接承認問題。外國破產判決在這里只是提供了一個訴因的作用。69 另外，中國法院審查外國法院的破產判決時，其所遵守的原則中有互惠要求。如果一個來自與中國沒有司法協助條約或互惠關系的外國法院，要求從中國法院得到直接的承認與協助，很可能是不會成功的，除非這些要求通過適當的外交途徑來進行。70 因此，如果中國將來采納示范法，則必須對這些問題進行必要的修正。
毫無疑問，加入世界貿易組織后的中國會面臨越來越多的跨界破產案件，但現行的破產法遠遠不能適應實踐的需要。從歷史上看，《企業破產法》及其相關的規定主要在計劃經濟的框架下制訂，并不能適應市場經濟的要求。中國目前正逐步深化經濟改革以適應市場化的要求，那么破產立法應當處于改革的前沿。隨著關于跨界破產的一些國際文件，特別是示范法和歐盟規則日益得到重視，應當說目前是變革中國跨界破產立法的良好契機。但是，中國必須在管制經濟活動的需要和創造積極環境便利國際投資和貿易活動之間找到適當的平衡。否則，一部現代的破產法可能只是有名無實，在實踐中并不能得到很好地運作。為使示范法的原則能夠在中國背景下發揮最大限度的作用，除采納國際通行的原則與規則外，中國有必要認真檢視現行的與破產有關的立法，逐步消除其與示范法之間的潛在沖突。
Abstract: This article deals with several problems pertaining to cross-border insolvency, an important but ignored area in China. In this article, the current status of Chinese bankruptcy laws has been firstly addressed, with a focus on its legal blank on the cross-border insolvency and unsatisfactory judicial practice. Thereafter, the influential GITIC case has been analyzed, which further highlights the inadequacy of Chinese bankruptcy legislation and crying needs for its reform. Basing on the essential principles embodied in the UNCITRAL Model Law and EU Regulation, the gaps between Chinese bankruptcy laws and international practice have been made clear. Accordingly, the developments of Chinese cross-border insolvency have been proposed in order to provide helpful references for the future legislation.
1 See e.g., Charles D. Booth, 'Recognition of Foreign Bankruptcy: An Analysis and Critique of the Inconsistent Approaches of United States Courts', 66 Am. Bankr. L. J., p.135 (1992); See also Douglas Boshkoff, 'Some Gloomy Thoughts Concerning Cross-Border Insolvencies', 72 Wash. U. L.Q., p.936 (1994); Jay Lawrence Westbrook, 'Developments in Transnational Bankruptcy', 39 St. Louis U. L. J., p.745 (1995).
2 除了示范法和歐盟規則外，近幾年來還有一些別的項目也被給予了廣泛的關注，如世界銀行于2001年4月通過的“有效的破產和債權人權利制度的原則與指南”，北美自由貿易區（NAFTA）國家間的“跨國破產項目”，國際律師協會J委員會承擔的“跨界破產協議”等。
3 See Sheryl Miller, 'Institutional Impediments to the Enforcement of China's Bankruptcy Laws', 8 Int'l Legal Persp., p.188, 213 (1996); See also Steven L. Toronto, 'Bankruptcy of Foreign Enterprises in the PRC: An Interpretation of the "Rules Concerning Bankruptcy of Foreign Related Companies in the Shenzhen Special Economic Zone"', 4 J. Chinese L., pp.290-91(1990).
4 為實施《企業破產法》，最高人民法院于1991年11月17日頒布了有關破產法（試行）的若干問題的司法解釋（下稱最高院破產意見），于1992年7月14日公布了關于實施民事訴訟法若干問題的司法解釋（下稱最高院民訴法意見）。
5 See Shirley S. Cho, 'Continuing Economic Reform in the People's Republic of China: Bankruptcy Legislation Leads the Way', 19 Hastings Int'l & Comp. L. Rev., p. 745 (1996).
6 關于這些因素的詳細解釋， see Steven L. Seebach, 'Bankruptcy behind the Great Wall: Should U.S. Business Seeking to Invest in the Emerging Chinese Market Be Wary?', 8 Transnat'l Law., pp.355-58 (1995).
7 對于《企業破產法》是否應當適用于涉外企業曾經有不少爭論， see Henry R. Zheng, 'Bankruptcy Law of the People's Republic of China: Principles, Procedures and Practice', 19 Vand. J. Transnat'L, p.685(1987); See also Shirley S. Cho, supra note 5, p.746.
8 《廣東省經濟特區涉外公司條例》由廣東省人大常委會于1986年9月28日公布，1987年1月1日生效。該條例于1993年被廢除，同時被《廣東省公司條例》所取代。93年條例對跨界破產的問題未作任何規定。
9 《深圳經濟特區涉外公司破產條例》由廣東省人大常委會于1986年11月29日公布，1987年7月1日生效。該條例于1993年被廢除，同時被《深圳經濟特區企業破產條例》所取代。同樣地，93年條例沒有對跨界破產問題進行規定。
10 《廣東條例》，上注8，第44條。該條規定客商代理人處分客商資產，應采取股權或權益轉讓的方式，不得影響企業正常的生產經營活動。
11 《中華人民共和國中外合作經營企業法》第10條、《中華人民共和國中外合作經營企業法實施條例》第23條、《中華人民共和國中外合資經營企業法》第4條、《中華人民共和國中外合資經營企業法》第23、24條、《中華人民共和國外商獨資企業法》第5條、《中華人民共和國外商獨資企業法》第23、24條。
12 《廣東條例》，上注8，第42、43和45條。
13 See Steven L. Toronto, supra note 3, p.277, 280-81.
14 See Steven L. Seebach, supra note 6, p.353. 另外，就作者所掌握的材料來看，該案中是否有中國債權人或它們的債權如何被處理是不清楚的。但考慮到該案發生于中國實行改革開放政策之初，當時中國急需吸引大量外資來發展經濟，有可能外國債權人在該案中被給予了優先的待遇。
15 關于該案的詳情，see Donald J. Lewis & Charles D. Booth, 'Case Comment, Liwan District Construction Company v. Euro-America China Property Limited', 6 China L. & Prac.,p.27 (1990); See also Charles D. Booth, 'The Transnational Aspects of Hong Kong Insolvency Law', 2 Sw. J. L. & Trade Am., p.71 (1995).
16 關于這一問題的進一步分析，see Donald J. Lewis & Charles D. Booth, supra note 15, pp. 33-34.
17 See Charles D. Booth, supra note 15，pp.72-73.
18 石靜遐著：《跨國破產的法律問題研究》，武漢大學出版社1999年版，第70頁。
19 有關BCCI全球清算的情況，see Christopher K. Grieson, 'Shareholder Liability, Consolidation and Pooling', in Current Issues in Cross-Border Insolvency and Reorganization, E. Bruce Leonard and Christopher W. Besant (edited), pp.220-25 (1994); see also Christopher K. Grieson, 'Insolvency of Financial Institutions', 5 Int'l Bus. Lawyer, p.213 (1996).
20 例如，在海南發展銀行(21/06/98)和中國農業信托投資公司（CATIC）(04/01/97)的行政關閉中，海外負債得到了全額償付。See Liu Shiyu, 'China's Experience in Small and Medium Financial Institutions Resolution', in Strengthening the Banking System in China: Issues and Experience, BIS Policy Papers No. 7, p. 299 (October 1999).
21 See A V Rajwade, 'Investing in the Chinese Puzzle', Business Standard (March 15, 1999), available at '1999 WL 5943936'.
22 See'Analysis - China Plans Public Fund Injection for ITICs', Asia Pulse (January 11, 2000), available at '2000 WL 2676073'.
23 《中華人民共和國外匯管理條例》第24條。該條規定中國實行外債登記制度。在中國境內的所有機構所借外債，必須根據國務院有關外債統計和監測的辦法進行登記。
24 See Lin Ho Swee, 'GITIC: Payout Blow for Creditors', Fin. Times (October 23, 1999); See also 'Creditors of China's GITIC Object to Plan' (November 9, 1999), available at 'http://www.chinaonline.com/topstories/C9110807.asp'.
25 See T K Chang, 'The East Is in the Red', IFLR, p.45(1999).
26 《境內機構對外提供外匯擔保管理辦法》（1991年），第6條。該辦法被《境內機構對外擔保管理辦法》（1996年）所替代。新辦法第4條包含了類似的規定。
27 《外債登記與監測暫行規定》（1987年），第1條。
28 See Mark Landlers, 'China Gives Foreign Creditors A Rude 1999 Awakening', N. Y. Times, p. 4 (January 12, 1999); see also T K Chang, supra note 25, p.44.
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