[ 田凱 ]——(2007-2-9) / 已閱24458次
行政違法行為的事數形態及法律適用
田凱
在日常的執法辦案中，如何界定行政違法行為的個數及種類，是正確做出行政處罰的前提。由于我國行政法當前無相應的明文規定，而成為實際操作中的重點和難點。比如，張王二人在未辦理營業執照的情況下，多次共同生產銷售假冒他人商標、包裝、裝潢的劣質產品，該如何處理？相信全國的工商部門，會有眾多不同的答案。本文試圖借鑒刑法中的“罪數形態”的理論，對此作一探討。
一、何謂“事數形態”
“刑法”中的“罪數形態”，是指犯罪行為的個數及其表現形態。同樣的道理，“行政法”中的“事數形態”，是指行政違法行為的個數及其表現形態。作此定義的理論基礎，是基于行政違法行為的性質而言。行政違法行為是指行政法律關系主體違反行政法律規范，侵害受保護的行政法律關系，對社會造成一定程度的危害，尚未構成犯罪的行為，是種“初級階段”的犯罪。
二、確定“事數”的標準
在“刑法”中，確定犯罪行為的個數以犯罪構成為標準，符合四個要件（主體、客體、主觀方面、客觀方面），構成一個犯罪行為。即凡是行為人以一個犯意，實施一個行為，符合一個犯罪構成的，就是一罪。凡是以數個犯意，實施數個行為，符合數個犯罪構成的，就是數罪。如果數個犯罪構成是同一性質的，叫同種數罪；如果數個犯罪構成是不同性質的，叫不同種（異種）數罪。同理，如果行政違法當事人的行為同時具備四個要件，就可以認定為一個行為，也稱為“一事”（注：主觀過錯不是行政處罰的前提條件，特別規定除外），符合數個構成要件的，就是“數事”。
三、“事數形態”的種類及法律適用
借鑒刑法關于犯罪行為的分類，如繼續犯、連續犯、牽連犯、競合犯，……，筆者將行政違法行為分類如下：
1、繼續性的行政違法行為
繼續性的行政違法行為，也叫持續性的行政違法行為（以下簡稱“繼續行為”，其他雷同），是指一個違法行為發生之后，行為以及由此造成的不法狀態一直處于持續之中。《廣告法》第37條：“虛假宣傳”是繼續違法的典型形態。這一違法行為從行為人準備廣告發布開始，一直到誤導消費者為止，其具有時間上不間斷性和侵害客體的同一性特點。該行為似乎可以以時間為標準分段構成符合同一構成要件的數個違法。但是，主觀上看，這一違法出于一個過錯，盡管在不同階段有不同的動作表現，但行為具有延續性，在本質上是一事，而非多事，應按一事處罰。再比如，無照經營，從開始起至被查處至，其違法行為一直處于持續狀態。
2、連續性的行政違法行為
連續違法是在較長時間內反復實施同種行政違法行為的情形。從廣義上說，連續違法包括以某種行政違法為常業或習性的違法。比如長期出售偽劣商品作為謀生手段尚不構成犯罪的違法就是典型的常業違法。單獨看，此類行為人的每一次出售偽劣商品行為均可構成一個獨立的違法行為，但因其進行的是同種類違法，所以法律上仍規定為一事，而不是以同類多事分別處罰。
連續違法每次實施的違法行為必須屬于同一違法形態，認定相對容易，困難在于選擇性的連續違法是否為同一違法。比如，根據《城鄉個體工商戶管理暫行條例》規定，個體工商戶生產或者銷售假商品的，工商行政管理機關有權根據不同情況分別給予警告、罰款、沒收非法所得、責令停止營業、扣繳或吊銷營業執照（可以并處）的處罰。這一規定中的生產或銷售假商品行為即為選擇性違法。筆者認為，這類前一違法為后一違法作準備并最終達成目的的具有因果連貫性的違法，也屬于連續違法，行政主體應根據違法種類用選擇性違法名稱對違法者作綜合處罰，而不是根據各個違法分別對違法者進行處罰。遇幾個行政主體分別查處的時段違法，原則上應由最接近終局目的的違法行為查處者綜合處罰。如部分階段的違法已經處罰，其他行政主體即不可再考慮予以處罰。
3、競合性的行政違法行為
(1)法條競合
法條競合的本質是法律所規定的違法構成要件的競合。它的特征是：相對人只實施了一個違法行為（一事），但因法律錯綜復雜的規定，出現觸犯數個違法行為（多事）的狀態；數違法行為之間在構成要件上存在交叉、從屬的邏輯關系。與事數形態不同，法條競合只存在一個違法行為。但象牽連違法、連續違法等事數形態卻均存在兩個或兩個以上的違法行為，只是定性或處罰時作為一事處理。從理論上說，法條競合可分為局部競合、交互競合二類。
a、局部競合是指一事概念的外延是另一事概念外延的一部分，違法行為正好符合從屬部分的情形。在局部競合中，外延小的一事被包容在外延大的一事中，法律作這種規定意在使外延小的一事的客體受特別的保護。對局部競合的違法行為，應該適用特別法優于普通法原則 。自然，適用普通法的行政主體先查處的，該行政主體有將案件移送適用特別法行政主體的義務。例如，李某使用假冒商標，同時違反《商標法》和《反不正當競爭法》，應適用外延小的《商標法》。再如，張某無營業執照銷售日用百貨，同時違反《城鄉個體工商戶管理暫行條例》和《無照經營查處取締辦法》，應適用外延小的《城鄉個體工商戶管理暫行條例》
b、交互競合是指一事概念的外延與另一事概念的外延各有一部分相交，違法行為正好符合相交部分的情形。對于交互競合的違法行為，除非法律有特別規定，行政主體應適用誰先查處、誰制裁的原則 。除非有必要運用具有獨特性質（即在性質上不同于已使用的處罰種類）的制裁，后查處方不得再行處罰。對交互競合的違法行為人，在可能的情況下，相關的行政主體應聯合處罰。例如，出售過期變質食品，工商部門依據《產品質量法》，衛生部門依據《食品衛生法》均可以處理。
(2)想象競合
想象競合是指行政違法當事人實施一個違法行為，同時在表面上觸犯數個法律規范的情況。由于想象競合只有一行為，以一行為而犯數事，不是實際的數事，而是觀念上的或想象的數事，含有貌似數事實為一事的意味。實務操作中，對其采取“從一重事處罰”的原則。比如，制售毒品，既是種無照經營的違法行為，又觸犯《麻醉藥品和精神藥品管理條例》。對于想象競合性的違法行為，工商部門應作為一種特殊情況，移送法律特別授權的部門“從重”處理。
需要注意的是，法條競合與想象競合有著本質的區別，前者純粹是由于立法技術的原因造成的，而后者根本不存在法律重合、交叉的情況。
4、牽連性的行政違法行為
牽連違法是指相對人以實施某一違法為目的，但其手段或結果又構成其他違法形式的情形。例如，冒用他人名義銷售偽劣商品，該銷售偽劣商品行為構成售假違法，售假的方式構成假冒違法。這兩種違法是牽連違法。牽連違法的特征是：存在數個符合違法構成要件的違法行為；數個違法行為間具有手段與目的或原因與結果的關系并共同構成有機整體；行為人只追求一個違法意圖，但可以將數個行為分別確定為目的或原因、手段或結果；直接實施違法目的的是主行為，為實現這一目的創造條件或進行輔助的是從行為。在行政法領域，對于牽連違法的處理，法律上無統一規定。實踐中，對牽連違法的處理，依據吸收原則，遵循“從一重事從重處罰”的原則。
5、共同性的行政違法行為
共同性的行政違法行為，是指違法行為的主體不止一個，而是有兩個或兩個以上。在進行行政處罰時，應綜合考慮，分別處罰，即通盤考慮整個違法行為，同時明確每個主體在其中的作用（性質、情節、后果等），而后分別下達處罰決定。
6、聚合性的行政違法行為
聚合性的行政違法行為是指不同的行政違法行為，出于同一目的，同時聚集于同一載體之上的現象。例如，在商品的標簽上既假冒他人注冊商標，又仿冒他人知名商品特有的名稱、包裝或裝潢，擅自使用他人的企業名稱，甚至還偽造質量標志、產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示，等等。
聚合性的行政違法行為，各行為之間不存在法律上的牽連，是相互獨立的法律行為，只存在事實上的法律關系，如都是一個當事人所為，違法行為附載于同一張標簽上。對于聚合性的行政違法行為，由于各種違法行為分別有各自獨立的法律責任，相互之間互不影響、互不重疊，追究一種行為的責任不影響另一種行為的責任的追究，因此，在處理時，實行“數事并罰”。
7、選擇性的行政違法行為
選擇性的行政違法行為是指實施多個不同的行政違法行為，觸犯同一法條的情形。如《反不正當競爭法》第5條第2項“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝璜，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝璜，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”。
選擇性的行政違法行為的特征是：（1）多個相關違法行為規定在同一法條中；（2）一個選擇性法條包含并可以分解為多個獨立的行為。如上述選擇性違法行為可以分解為擅自或近似使用知名商品特有的“名稱；包裝；裝璜；名稱、包裝；名稱、裝璜；包裝裝璜；名稱、包裝、裝璜”7種情形；（3）其所包含的各個獨立的違法行為的嚴重性程度相同；（4）各個獨立的違法行為均適用同一罰則；（5）一人實施的數個違法行為被一個選擇性法條含蓋時，不作數事并罰，而以該選擇性違法行為從重或加重處罰。
8、多次性的行政違法行為
違法行為不止一次地發生，而是兩次甚至屢次發生。對于多次性的行政違法行為，應區別以下兩種情況處理：
（1）性質相同的，作為同一種違法行為，累計處理；
（2）性質不同的，分別定性，“數事并罰”（此與刑法中的“數罪并罰”相一致）。
在此需要注意，行政違法行為的追究時效如何理解？按照《行政處罰法》第二十九條規定，“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰，法律另有規定的除外。”“前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或繼續狀態的，從行為終了之日起計算。”例如，王某01年、02年、03年、04年、05年、06年均出售過一次假貨。是從01年開始追究還是從04年開始追究？筆者認為應該從違法行為被發現之日起上推兩年，兩年以前的不予追究。“法律不究既往”，此乃《行政處罰法》設立“追究時效”的真正目的。但是，在進行處理時，對于超出追究期限的違法行為，可以作為情節予以考慮。如果是繼續性的行政違法行為，比如無照經營，則應從行為發生之日起計算。
9、復合性的行政違法行為
復合性的行政違法行為是指多個違法主體多次實施多個違法行為，如本文開頭的案例。
根據以上分析，筆者將開頭的案例研判如下：從總體上看，當事人的行為構成共同性的多次并且是復合性的行政違法行為。總體來說，構成：（1）無照經營；（2）假冒商標；（3）擅自使用知名商品特有的包裝、裝璜；（4）生產銷售偽劣商品。對于（1）而言，構成繼續行為；對于（2）和（3）而言，構成聚合行為；對于（3）而言，構成選擇行為；對于（2）、（3）、（4）而言，又構成牽連行為。其中（2）和（3）是手段，（4）是結果。依據牽連行為的處理原則，應對其商標侵權進行從重處罰。總之，應先對其多次的違法經營額進行累計，并責令改正，同時對張王分別處罰如下：1、依據《城鄉個體工商戶管理暫行條例》的規定，罰款若干元；2、依據《商標法》的規定，罰款若干元。兩項合并，罰款若干元。
總之，行政法與刑法在法理上是相通的，可以運用刑法的一些基本原理指導行政執法。同時，也應該看到，刑法經過幾十年的發展，已比較成熟，而行政法在我國仍是門新興的學科，許多問題仍處于研究探討之中，二者并不等同。加強行政法的研討，準確執法辦案，從而“依法行政”，此乃筆者撰寫此文的目的所在。
山東蓬萊市工商局 田凱
電話：0535—5615701（辦）
注：本文發表于《山東工商》2006年第21期
