[ 陳杰華 ]——(2006-12-9) / 已閱58555次
試論中國(guó)刑法中的強(qiáng)奸罪
陳杰華
內(nèi)容摘要：
強(qiáng)奸罪，是一種侵犯公民人身權(quán)利的傳統(tǒng)犯罪，在我國(guó)刑事法律中占據(jù)重要地位。目前在司法實(shí)踐中表現(xiàn)出多樣性的特點(diǎn)，出現(xiàn)了諸如婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為、女性強(qiáng)迫男性性行為等諸多新情況，對(duì)此類行為是否以強(qiáng)奸定罪處罰，刑法學(xué)界和實(shí)務(wù)界在強(qiáng)奸罪具體認(rèn)定上仍然存在爭(zhēng)議。以致于同類案件，不同地方法院的判決結(jié)果卻截然相反，損害了刑事立法的統(tǒng)一性，給司法實(shí)踐帶來(lái)諸多麻煩和不便，也使得受害人的合法權(quán)益得不到有效保障。因此，有必要重新正確認(rèn)識(shí)和把握強(qiáng)奸罪。本文通過(guò)對(duì)強(qiáng)奸罪本質(zhì)特征；強(qiáng)奸罪與非罪的界限；丈夫能否成為強(qiáng)奸妻子的犯罪主體；少男與幼女間性行為的處理等問(wèn)題進(jìn)行探討，指出：強(qiáng)奸罪本質(zhì)特征是違背婦女意志強(qiáng)行與婦女性交，通奸不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，通奸與強(qiáng)奸的本質(zhì)區(qū)別在于性行為是否違背婦女意愿，婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為不宜定強(qiáng)奸，少男與幼女間性行為作犯罪化不宜過(guò)大，并就我國(guó)強(qiáng)奸罪的立法完善問(wèn)題提出立法建議。
關(guān)鍵詞： 強(qiáng)奸 違背婦女意志 婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為
強(qiáng)奸罪，作為一種傳統(tǒng)犯罪，在我國(guó)刑事法制史上由來(lái)已久。目前的司法實(shí)踐表明，強(qiáng)奸犯罪在刑事案件中所占的比例仍然很大，并呈現(xiàn)出多樣性的特點(diǎn)，嚴(yán)重侵犯了公民的人身權(quán)利，尤其是女性的性權(quán)利，破壞家庭穩(wěn)定，危害社會(huì)治安。我國(guó)新刑法雖對(duì)強(qiáng)奸犯罪的定罪和量刑作了規(guī)定，但司法實(shí)踐中對(duì)強(qiáng)奸罪的具體認(rèn)定仍然存在著爭(zhēng)議，出現(xiàn)了司法不統(tǒng)一的現(xiàn)象。例如，同是婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為案件，在不同地方法院作出的判決，結(jié)果卻是截然相反，刑法學(xué)界對(duì)此也頗有爭(zhēng)論。為正確認(rèn)識(shí)和把握強(qiáng)奸罪，維護(hù)刑事立法和司法的統(tǒng)一，保障公民合法權(quán)益，有效地打擊強(qiáng)奸犯罪活動(dòng)，本文擬就強(qiáng)奸罪的一些基本問(wèn)題、相關(guān)熱點(diǎn)問(wèn)題及立法建議等作一探討。
一、強(qiáng)奸罪本質(zhì)特征的認(rèn)定
根據(jù)我國(guó)刑法的有關(guān)規(guī)定，強(qiáng)奸罪是指行為人以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交的行為。要正確認(rèn)定強(qiáng)奸，主要把握它的本質(zhì)特征，因?yàn)楸举|(zhì)特征是區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪及量刑輕重的關(guān)鍵。
刑法學(xué)界一般認(rèn)為，強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征是違背婦女意志，強(qiáng)行與婦女性交，即違背婦女意志是強(qiáng)奸罪的內(nèi)在本質(zhì)特征， 犯罪手段的強(qiáng)制性是這一本質(zhì)特征的外在表現(xiàn)。筆者贊同這一觀點(diǎn)，因?yàn)檫`背婦女意志屬于主觀上的思想問(wèn)題，要查明是否違背婦女意愿，不能從主觀上去判斷，只有從客觀行為來(lái)考察。如果行為人在行為手段上沒有任何的強(qiáng)制性，就很難說(shuō)該行為是違背婦女意愿。因此，我們?cè)诟爬◤?qiáng)奸罪本質(zhì)特征時(shí)，不能離開行為人的主、客觀特征而孤立存在。
（一）違背婦女意志的理解
所謂“違背婦女意志”，是指違背婦女不愿與行為人發(fā)生性交的真實(shí)意思表示。 它違背的是婦女“不同意性交的意志”。如果婦女同意與行為人性交的，行為人的行為則不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。因?yàn)檫@是婦女自愿的行為，并沒有違背自己的意愿，屬于道德問(wèn)題，但女性是幼女的除外。而“違背婦女意志”的外在表現(xiàn)是：行為人對(duì)婦女采用暴力、脅迫或者其他手段，使婦女不能反抗或不敢反抗。這些行為手段在我國(guó)刑法中已經(jīng)作了明確規(guī)定。
（二）強(qiáng)奸罪本質(zhì)特征的客觀表現(xiàn)
任何一種犯罪的本質(zhì)特征，都依靠犯罪的客觀行為即客觀表現(xiàn)來(lái)作判斷，也只有研究犯罪的客觀表現(xiàn)才具有實(shí)用價(jià)值和意義。根據(jù)我國(guó)刑法第二百三十六條的規(guī)定，強(qiáng)奸罪本質(zhì)特征的客觀表現(xiàn)在于，采取暴力、脅迫或者其他手段實(shí)施奸淫行為。這里的“暴力、脅迫或者其他手段”是強(qiáng)奸罪本質(zhì)特征的客觀行為手段，是客觀表現(xiàn)中的重要一面，它對(duì)準(zhǔn)確認(rèn)定強(qiáng)奸行為具有重要作用。下面對(duì)這三種行為手段一一分析。
1、暴力手段。它是指行為人直接對(duì)被害婦女采用毆打、捆綁、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使婦女不能抗拒的手段。 它是強(qiáng)奸罪中最常見的手段方式，對(duì)這里暴力的理解要注意幾點(diǎn)：一是，它采用的是有形力量直接對(duì)人身進(jìn)行侵害。這種力量必須是有形的并且接觸被害婦女的身體，如堵嘴、捆綁、按倒等；二是，暴力手段必須是對(duì)被害婦女本人直接實(shí)施。如果行為人為達(dá)到強(qiáng)奸目的，對(duì)第三人實(shí)施暴力，如毆打婦女的丈夫、兒女，以此恐嚇、威脅婦女，使婦女不敢抗拒與行為人發(fā)生性關(guān)系，并沒有直接對(duì)被害婦女實(shí)施暴力，這就不屬于暴力手段，而是以下的脅迫手段。當(dāng)然，對(duì)第三人實(shí)施的暴力行為，則有可能構(gòu)成其他犯罪； 三是，強(qiáng)奸罪的暴力，不包括故意殺人在內(nèi)，故意殺害婦女后奸尸的，不應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪； 四是，這種暴力沒有強(qiáng)度的限制。不能夠說(shuō)暴力必須達(dá)到使婦女不能抗拒的程度，才能構(gòu)成強(qiáng)奸。理由是：首先，我國(guó)刑法并沒有對(duì)這種暴力手段作程度上強(qiáng)制性規(guī)定；其次，不同的行為人所采取的暴力手段的強(qiáng)度不一，不同的被害婦女因各自的生理、心理、性格等個(gè)人特征的不同，對(duì)暴力的反應(yīng)及其程度也不相同。婦女能否抗拒，或是否敢抗拒不可能有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。所以，對(duì)暴力的強(qiáng)度如何作硬性規(guī)定是不客觀的，不具有可操作性。行為人使用的暴力，不管其程度的強(qiáng)弱或大小，只要違背婦女意志，就可以構(gòu)成強(qiáng)奸。
2、脅迫手段。它是指行為人對(duì)被害婦女威脅、恫嚇，達(dá)到精神上的強(qiáng)制的手段。如：揚(yáng)言行兇報(bào)復(fù)、揭發(fā)隱私、加害親屬等相威脅，利用迷信進(jìn)行恐嚇、欺騙，利用教養(yǎng)關(guān)系、從屬關(guān)系、職權(quán)以及孤立無(wú)援的環(huán)境條件，進(jìn)行挾制、迫害等，迫使婦女忍辱屈從，不敢抗拒。 脅迫的實(shí)質(zhì)是對(duì)婦女實(shí)行精神上的強(qiáng)制，使婦女不敢抗拒。它主要有幾個(gè)特點(diǎn)：一是不敢抗拒性。行為人對(duì)被害婦女實(shí)施威脅、恫嚇行為后，婦女在意志上處于不敢抗拒的狀態(tài)，即使客觀上有條件反抗，婦女基于行為人這種威脅、恫嚇，也不敢反抗和拒絕而違心屈從；二是脅迫方式多樣。既可以是口頭威脅，也可以是書面威脅；既可以以暴力進(jìn)行威脅，如持刀脅迫，也可以以非暴力進(jìn)行脅迫，如以揭發(fā)隱私等相脅迫。 但無(wú)論行為人采取何種脅迫方式，只要使得被害婦女不敢反抗和拒絕，就可認(rèn)定為“脅迫手段”。需要注意的是，1984年4月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》（下稱“1984《解答》”）特別規(guī)定了，“有教養(yǎng)關(guān)系、從屬關(guān)系和利用職權(quán)與婦女發(fā)生性行為的，不能都視為強(qiáng)奸。行為人利用其與被害婦女之間特定的關(guān)系，迫使就范，如養(yǎng)（生）父以虐待、克扣生活費(fèi)迫使養(yǎng)（生）女容忍其奸淫的；或者行為人利用職權(quán)，乘人之危，奸淫婦女的，都構(gòu)成強(qiáng)奸罪。行為人利用職權(quán)引誘女方，女方基于互相利用與之發(fā)生性行為的，不定為強(qiáng)奸罪”；三是脅迫的對(duì)象雖然是被害婦女，但威脅既可以對(duì)被害婦女本人進(jìn)行，也可以通過(guò)第三者實(shí)施。因?yàn)槊{迫強(qiáng)調(diào)的是被害婦女的精神被強(qiáng)制，不論威脅行為對(duì)何人實(shí)施，只要使被害婦女產(chǎn)生精神上的恐懼而不敢抗拒，即構(gòu)成脅迫，這是脅迫手段與暴力手段的最大區(qū)別。強(qiáng)奸的暴力手段要求對(duì)被害婦女本人實(shí)施，對(duì)第三者實(shí)施暴力不能構(gòu)成強(qiáng)奸的暴力手段。
3、其他手段。強(qiáng)奸犯罪的手段多種多樣，法律不可能對(duì)它進(jìn)行全部囊括。因此，我國(guó)刑法除了規(guī)定暴力、脅迫手段外，還加上了“其他手段”作為補(bǔ)充。所謂其他手段是指行為人用暴力、脅迫以外的手段，使被害婦女無(wú)法抗拒。實(shí)踐中較常見是：利用婦女熟睡、重病之機(jī)進(jìn)行強(qiáng)奸；用酒或藥物將婦女灌醉或麻醉，使婦女昏迷而強(qiáng)奸；假冒為婦女治病、以作迷信為名，利用婦女的愚昧無(wú)知而強(qiáng)奸；冒充婦女的丈夫、戀人或情人進(jìn)行騙奸等。這些手段都是在被害婦女不能、不知或無(wú)法反抗的狀態(tài)下實(shí)施的奸淫行為。
（三）準(zhǔn)確認(rèn)定奸淫行為是否違背婦女意志
違背婦女意志是構(gòu)成強(qiáng)奸罪的前提條件，因此，在司法實(shí)踐中奸淫行為是否違背婦女意志，必須準(zhǔn)確地認(rèn)定。
1、婦女意志的違背在時(shí)間上的要求。強(qiáng)奸罪中婦女意志的違背僅限于性交當(dāng)時(shí)，即實(shí)施性交行為當(dāng)時(shí)婦女不同意進(jìn)行，這是違背婦女意志在時(shí)間上的限制和要求。如果婦女與行為人性交當(dāng)時(shí)并不反對(duì)，事后又因其他原因而以各種理由反悔，則不能認(rèn)定是違背婦女意志。
2、是否違背婦女意志，不能以被害婦女作風(fēng)好壞劃分。任何婦女對(duì)是否性交、與誰(shuí)性交都有權(quán)自己決定，作風(fēng)不好的婦女的性權(quán)利同樣受法律保護(hù)。比如通奸婦女、賣淫婦女，她們也一樣享有不與他人性交的權(quán)利。如果在通奸婦女、賣淫婦女不同意性交時(shí)，而行為人強(qiáng)行對(duì)其實(shí)施奸淫行為的，實(shí)際上已經(jīng)違背了通奸婦女、賣淫婦女不性交的意志，所以，強(qiáng)行與作風(fēng)不好的婦女發(fā)生性行為的，依法可構(gòu)成強(qiáng)奸。1984《解答》已明確規(guī)定，在審理強(qiáng)奸案件，認(rèn)定是否違背婦女意志時(shí)，不能以被害婦女作風(fēng)好壞來(lái)劃分。
3、是否違背婦女意志，不能以被害婦女有無(wú)反抗表示作為必要條件。對(duì)于性交是否違背婦女意志的判斷，就婦女而言，一般情況下，只要婦女對(duì)性交行為有明顯反抗表示的則不難判明。但，如果是婦女沒有反抗或反抗不明顯的案件，該性交是否違背婦女意志，在認(rèn)定上就復(fù)雜些。1984《解答》對(duì)此也規(guī)定：在認(rèn)定強(qiáng)奸罪時(shí)，對(duì)婦女未作反抗表示、或者反抗表示不明顯的，要具體分析，精心區(qū)別。這主要是由于強(qiáng)奸行為手段的多樣性決定的，比如，行為人用藥物將婦女麻醉，使婦女昏迷后再進(jìn)行強(qiáng)奸。在這種情況下，被害婦女已經(jīng)昏迷，沒有意識(shí)，根本不會(huì)有反抗行為。再如，冒充婦女的丈夫或戀人進(jìn)行騙奸的案件，被害婦女對(duì)性交未作反抗表示，甚至在當(dāng)時(shí)同意性交。對(duì)這類案件，如果我們還要求被害婦女必須有反抗表示才能構(gòu)成強(qiáng)奸，那無(wú)疑是放縱犯罪分子，不利于保護(hù)被害婦女。所以，不能以婦女有無(wú)反抗，作為認(rèn)定是否違背婦女意志的必要條件。行為人只要使被害婦女處于不能反抗、不知反抗或無(wú)法反抗的狀態(tài)，就足以認(rèn)定違背婦女意志，而不必要求婦女有反抗表現(xiàn)。
4、幾種特殊情形的認(rèn)定。刑法學(xué)界一般認(rèn)為，違背婦女意志是指違背正常婦女的意志。如果婦女是精神病人或者癡呆者的，違背婦女意志又該如何認(rèn)定？是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪呢？筆者認(rèn)為，要區(qū)分不同情況具體認(rèn)定：第一，間歇性精神病患者在未發(fā)病期間發(fā)生性行為，經(jīng)婦女本人同意的，或雖屬癡呆但能辨認(rèn)性行為性質(zhì)并有能力作出性交承諾的，并自愿發(fā)生性行為的，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。因?yàn)榫癫』颊哂谐掷m(xù)型與間歇型，并有嚴(yán)重與輕微之分；癡呆者也有程度的嚴(yán)重與輕微之別。 一般來(lái)說(shuō)，間歇型精神病人在未發(fā)病期間，是能夠辨認(rèn)和控制自己行為的，具備刑事責(zé)任能力；能辨認(rèn)性行為性質(zhì)并有能力作出性交承諾的程度輕微癡呆者，也應(yīng)視為能正確表達(dá)自己的意志。不屬于違背她們的意志。所以，她們自愿與行為人發(fā)生的性行為，不能認(rèn)定為強(qiáng)奸；第二，明知是持續(xù)性精神病患者或者程度嚴(yán)重的癡呆者，與其發(fā)生性行為的，不管行為人采取什么手段，也不問(wèn)婦女是否同意，都應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。這是由于持續(xù)性精神病患者或者程度嚴(yán)重的癡呆者，均不能正確表達(dá)自己的意志，法律對(duì)她們給予特別地保護(hù)；第三，如果行為人確實(shí)不知婦女為精神病患者或癡呆者，也沒有使用暴力、脅迫手段，在征得婦女同意后發(fā)生性交的，不能以強(qiáng)奸論。因?yàn)樵谶@種情況下，行為人缺乏強(qiáng)奸罪主觀方面的要件，即缺乏違背婦女意志，意圖與婦女發(fā)生性交目的的主觀罪過(guò)。
二、強(qiáng)奸罪與相關(guān)非罪行為的界限
處理強(qiáng)奸案件，難點(diǎn)之一是分清罪與非罪的界限。司法實(shí)踐中，主要表現(xiàn)在強(qiáng)奸與通奸、戀愛未婚男女性交的區(qū)分問(wèn)題上。
（一）通奸與強(qiáng)奸的界限
通奸是指一方或者雙方有配偶的男女之間，自愿發(fā)生性交的行為。 通奸不同于強(qiáng)奸，通奸雙方發(fā)生性交是自愿的，并不違背婦女意志，不符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件。另外，通奸在性質(zhì)上屬于道德品質(zhì)問(wèn)題，它雖然有害于社會(huì)婚姻家庭關(guān)系，且行為人應(yīng)當(dāng)受到社會(huì)的譴責(zé)。但我國(guó)刑法并未將通奸行為納入追究刑事責(zé)任的范疇。通奸與強(qiáng)奸的本質(zhì)區(qū)別是：性行為是否違背婦女意志。從理論上講，兩者間的界限不難區(qū)分。但司法實(shí)踐中，由于個(gè)案的復(fù)雜性，使得通奸與強(qiáng)奸的區(qū)分極為容易發(fā)生混淆。具體分析如下：
1、男女雙方先是通奸，后來(lái)女方不愿繼續(xù)通奸，而男方糾纏不休，并以暴力或以敗壞名譽(yù)等手段進(jìn)行脅迫，強(qiáng)行與女方發(fā)生性行為的，以強(qiáng)奸罪論處。 例如：被告人柯某，與李某及其妻鄭某一起來(lái)廣州市做生意。自2000年9月起，柯某便與鄭某勾搭成奸。2001年8月，因倆人發(fā)生矛盾，鄭某提出終止兩人的關(guān)系。但柯某心有不甘，為了能達(dá)到長(zhǎng)期與鄭某通奸的目的，在一次約會(huì)時(shí)，趁機(jī)強(qiáng)迫鄭某拍裸體照片，抓住鄭某的害怕心理，以將裸體照片公開及向其丈夫李某告發(fā)相威脅，又多次與鄭某發(fā)生了性關(guān)系。法院最終判決柯某犯強(qiáng)奸罪。本案中，柯某與鄭某先前的通奸行為，屬于道德問(wèn)題，柯某無(wú)需負(fù)刑事責(zé)任。但從鄭某提出終止兩人的關(guān)系，并拒絕再發(fā)生性關(guān)系后，柯某竟拍下鄭某的裸照并以公開作為脅迫手段，使鄭某不敢抗拒與柯某繼續(xù)性交的要求，違背了鄭某不同意性交的意志�？履车男袨榉蠌�(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，法院判決是正確的。這類案件實(shí)質(zhì)是通奸轉(zhuǎn)化為強(qiáng)奸的問(wèn)題，要著重審查轉(zhuǎn)化后的性交行為，是否違背婦女意志和采取了強(qiáng)制手段，來(lái)認(rèn)定是否成立強(qiáng)奸罪。
特別要注意的是，有的婦女與人通奸，一旦翻臉，關(guān)系惡化，或者事情暴露后，為保護(hù)自己名譽(yù)、保全家庭關(guān)系，或者為推卸責(zé)任、嫁禍于人，或者其要求得不到滿足等，把通奸說(shuō)成強(qiáng)奸而告發(fā)行為人的，不能定為強(qiáng)奸罪。 這是典型誣告陷害。在處理這類案件時(shí)，不能偏信婦女一方陳述，要善于查清案發(fā)前男女雙方的關(guān)系，是否存在通奸史，婦女告發(fā)與案發(fā)時(shí)間的長(zhǎng)短及疑點(diǎn)，發(fā)生性行為的時(shí)間和地點(diǎn)是否有悖常理，婦女是在何種情況下告發(fā)，婦女情感態(tài)度上的變化等情況，仔細(xì)調(diào)查研究和審查，全面分析，弄清事實(shí)真相，準(zhǔn)確定性，打擊惡意婦女的誣告行為。
2、第一次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發(fā)，后來(lái)女方又多次自愿與該男子發(fā)生性行為的，一般不宜以強(qiáng)奸罪論處。 可以肯定地說(shuō)，第一次的行為屬于強(qiáng)奸，但從后多次行為看，都是女方自愿與男方性交，這一行為說(shuō)明第一次的強(qiáng)奸行為對(duì)女方造成的危害性不大。另外，從穩(wěn)定現(xiàn)有社會(huì)關(guān)系角度，已沒有必要再追究行為人第一次強(qiáng)奸行為的責(zé)任。所以，此類案件一般不作強(qiáng)奸罪認(rèn)定，也可以說(shuō)是強(qiáng)奸轉(zhuǎn)化為通奸而不以強(qiáng)奸論。但需明確的是：如果第一次強(qiáng)奸婦女后，行為人對(duì)被害婦女實(shí)施精神上的威脅，迫使其繼續(xù)忍辱屈從的，應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪論處。因?yàn)榇藭r(shí)第一次和后來(lái)多次的性交行為，都違背了婦女的意志，且實(shí)施了強(qiáng)制手段，依法已構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
3、“半推半就”性交行為的認(rèn)定�！鞍胪瓢刖汀笔侵笅D女對(duì)于行為人與之性交，既有不愿意的表示，也有愿意的表示。 它一般表現(xiàn)為行為人使用的強(qiáng)制手段不明顯，婦女的反抗也不明顯。對(duì)于此類案件，不能籠統(tǒng)地認(rèn)為，因?yàn)閶D女的反抗不明顯，就認(rèn)為沒有違背婦女意志，是通奸；或者只要行為人使用了強(qiáng)制手段，無(wú)論明顯與否，就認(rèn)定違背婦女意志，是強(qiáng)奸。筆者認(rèn)為，對(duì)于“半推半就”性交行為，只有確實(shí)查明性交違背婦女意志的，才能認(rèn)定為強(qiáng)奸。否則，作通奸認(rèn)定為宜。根據(jù)有關(guān)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，要正確判斷“半推半就”的性交是否違背婦女意志，主要從男女雙方平時(shí)的關(guān)系、性行為發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)和環(huán)境、事發(fā)后女方的態(tài)度、在什么情況下告發(fā)、告發(fā)與案發(fā)時(shí)間的長(zhǎng)短等事實(shí)和情節(jié)，仔細(xì)審查，作全面分析，不是確系違背婦女意志的，一般不宜按強(qiáng)奸罪認(rèn)定。如果確實(shí)違背婦女意志的，以強(qiáng)奸罪論處。
4、利用從屬關(guān)系、教養(yǎng)關(guān)系和職權(quán)等特定關(guān)系與婦女發(fā)生的性行為，不能都視為強(qiáng)奸。如果行為人利用以上特定關(guān)系，以克扣婦女生活費(fèi)、解除勞動(dòng)合同、乘人之危等相威脅，迫使婦女容忍其奸淫的，應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。如果行為人利用職權(quán)引誘女方，女方基于互相利用與之發(fā)生性行為的，則不定強(qiáng)奸，而以通奸論處。例如：張某，女，在韓某的公司上班。韓某任該公司的經(jīng)理，一直被張某的年青美貌吸引。一天，韓某趁張某一人加班之際，強(qiáng)行與她發(fā)生了性關(guān)系，并聲
稱如張某敢告發(fā)，就殺光她全家，如果不說(shuō)出去，他將很快提拔她。在韓某的威脅下，張某先后被韓某強(qiáng)奸十多次。但韓某也兌現(xiàn)了諾言，提拔張某為辦公室主任。嘗到甜頭的張某后來(lái)主動(dòng)要求與韓某發(fā)生關(guān)系，并且二人秘密租房并同居。此后二人的奸情被張某的丈夫發(fā)現(xiàn)，夫妻感情破裂。后韓某喜新厭舊，對(duì)張某很冷淡，張某一氣之下向公安局告發(fā)韓某強(qiáng)奸了她。最后法院不認(rèn)定韓某犯強(qiáng)奸罪。本案中，首先，韓某剛開始時(shí)使用脅迫等強(qiáng)制手段，違背張某意志，強(qiáng)行與張某性交的行為，符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成強(qiáng)奸。其次，當(dāng)韓某提拔張某后，張某又主動(dòng)要求與韓某發(fā)生關(guān)系，目的是利用韓某在公司的職權(quán)繼續(xù)為己謀取私利。顯然，案件的后階段，韓某是利用職權(quán)引誘張某，張某也是基于互相利用才主動(dòng)與韓某性交的，并且二人已同居。因此，后階段韓某的行為不能定為強(qiáng)奸，應(yīng)是通奸。第三，雖然韓某剛開始時(shí)的性行為具有強(qiáng)奸性質(zhì)，但張某事后不告發(fā)，又主動(dòng)自愿與韓某性交，并且同居。從案件整個(gè)過(guò)程看韓某的行為性質(zhì)，就是從強(qiáng)奸轉(zhuǎn)化為通奸。根據(jù)有關(guān)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，強(qiáng)奸轉(zhuǎn)化為通奸的不以強(qiáng)奸論。因此，韓某的行為屬于通奸，法院不認(rèn)定為強(qiáng)奸罪是正確的。
綜上，對(duì)于利用從屬、職權(quán)等特定關(guān)系，與婦女性交的案件，區(qū)分是通奸或者強(qiáng)奸的關(guān)鍵在于：行為人是否利用這種特定關(guān)系進(jìn)行脅迫。利用這種特定關(guān)系脅迫婦女性交的，以強(qiáng)奸論；沒有脅迫的，則作通奸處理。
（二）正確區(qū)分強(qiáng)奸與未婚男女在戀愛中發(fā)生的性行為
未婚男女在戀愛過(guò)程中自愿發(fā)生的性行為，屬于道德評(píng)價(jià)問(wèn)題，不是犯罪，更不能作強(qiáng)奸論處。但需要注意的是，近幾年在未婚男女的人群中，有相當(dāng)部分未婚男女“早戀”，最明顯的是中學(xué)生，甚至有小學(xué)生談戀愛也是屢見不鮮。這就涉及到“不滿十四周歲的幼女”戀愛問(wèn)題。如果戀愛女性是幼女，且戀愛男方是明知的，不論幼女是否自愿性交，一般按強(qiáng)奸罪論處。因?yàn)橛着哂忻黠@的生理弱勢(shì)，應(yīng)當(dāng)給予她們寬容和特別保護(hù)。而作為例外，2006年1月23日實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條規(guī)定：已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。 所以，未婚男女在戀愛中自愿發(fā)生的性行為，不作犯罪處理，但明知戀愛女性是幼女的除外。
另外，未婚男女在戀愛過(guò)程中，如果使用了不明顯的強(qiáng)制手段與戀愛女方發(fā)生性交，事后并未告發(fā)，而后來(lái)由于雙方戀愛關(guān)系終止或感情破裂，女方告發(fā)男方強(qiáng)奸的，一般不宜認(rèn)定為強(qiáng)奸。對(duì)此，我們可以參照“強(qiáng)奸轉(zhuǎn)化為通奸而不以強(qiáng)奸論”的司法實(shí)踐，在處理該類案件時(shí)，不作犯罪處理。
三、實(shí)務(wù)中強(qiáng)奸犯罪的相關(guān)熱點(diǎn)問(wèn)題的探討
（一）丈夫能否成為強(qiáng)奸妻子的犯罪主體
刑法學(xué)界習(xí)慣把丈夫強(qiáng)行與妻子性交的行為，稱之為“婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為”，也即俗稱的“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為。 婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪，我國(guó)刑法并沒有明確規(guī)定。而刑法學(xué)界對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的定性一直都有爭(zhēng)論，目前實(shí)務(wù)界對(duì)該行為的定性也不統(tǒng)一。1999年上海市青浦區(qū)人民法院在對(duì)一起離婚訴訟期間，丈夫王某違背妻子的意愿，采取強(qiáng)制手段與妻子性交的案件，一審法院判決王某構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這一判決將婚內(nèi)強(qiáng)奸是否成立的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論推向高潮。與此相反的是，2000年四川省南匯縣人民法院，審理一起類似王某的“婚內(nèi)強(qiáng)奸”案，最終對(duì)被告人作出了被指控罪名不成立的無(wú)罪判決。同是婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為案件，不同地方卻是兩個(gè)截然相反的判決結(jié)果。可見，實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的定性存在明顯分歧和爭(zhēng)議，嚴(yán)重?fù)p害了刑事立法的統(tǒng)一性。
關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為是否成立強(qiáng)奸罪，我國(guó)刑法學(xué)界和實(shí)務(wù)界始終存在不同意見。綜合起來(lái)有三種觀點(diǎn)：一是持肯定觀點(diǎn)，主張構(gòu)成強(qiáng)奸罪；二是持否定觀點(diǎn)，主張不構(gòu)成強(qiáng)奸罪；三是持折衷觀點(diǎn)，主張?jiān)诨橐鲫P(guān)系正常存續(xù)期間，不成立強(qiáng)奸罪，而在婚姻關(guān)系非正常期間如分居、提起離婚訴訟等期間，則構(gòu)成強(qiáng)奸罪。其中，持否定觀點(diǎn)的主張是學(xué)界的主流觀點(diǎn)。 對(duì)此，筆者較為贊同，并認(rèn)為在現(xiàn)階段不宜將婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為作強(qiáng)奸罪處理。主要理由如下：
1、承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，違反罪行法定原則
我國(guó)刑法第三條規(guī)定，法律明文規(guī)定為犯罪的，依法律定罪處刑，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑，即罪行法定原則。至今為止，我國(guó)刑法及司法解釋都沒有對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為作出明確規(guī)定，因此，根據(jù)法無(wú)明文不為罪，對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為不能以強(qiáng)奸定罪。當(dāng)前有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)刑法中強(qiáng)奸罪并沒有將夫妻間強(qiáng)制性交行為排除在外，所以婚內(nèi)成立強(qiáng)奸罪并未違反刑法規(guī)定。筆者認(rèn)為，這是對(duì)強(qiáng)奸罪條文在立法意旨上認(rèn)識(shí)和理解錯(cuò)誤。我國(guó)刑法第二百三十六條規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。該條文的立法原意明顯將婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為排除在強(qiáng)奸罪之外。因?yàn)�，其一，夫妻間過(guò)性生活，既是雙方享有的權(quán)利，也是雙方所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，夫妻間的性關(guān)系不存在“奸”的問(wèn)題。 我國(guó)婚姻法雖然沒有明確規(guī)定過(guò)性生活是夫妻間的權(quán)利和義務(wù)，但這種性的權(quán)利和性的義務(wù)是客觀存在的事實(shí)，也是眾所周知的，被大眾所接受。并且從婚姻法及有關(guān)法律規(guī)定看，法律也是認(rèn)可的。我們不應(yīng)當(dāng)人為地否認(rèn)夫妻間享有過(guò)性生活的權(quán)利和義務(wù)。因此，夫妻間的性關(guān)系是合法的、正當(dāng)?shù)�。按照現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典的解釋，“奸”是指奸淫，包括通奸和強(qiáng)奸，也即男女間不正當(dāng)?shù)男孕袨椤?既是“不正當(dāng)”，就是指非婚姻期間，因?yàn)榛閮?nèi)夫妻間的性行為不存在不正當(dāng)?shù)膯?wèn)題。所以，夫妻間的性行為不存在“奸”的問(wèn)題，也即婚姻期間夫妻間不存在通奸和強(qiáng)奸的情況。我國(guó)刑法條文的“強(qiáng)奸”，應(yīng)理解為已將夫妻關(guān)系存續(xù)期間的性行為排除在外。其二，如果立法意旨上確實(shí)不排除丈夫可成為強(qiáng)奸妻子的主體，那也必須在強(qiáng)奸罪條文中對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為給予特殊要件的相關(guān)規(guī)定，反觀現(xiàn)行強(qiáng)奸罪條文并無(wú)此類規(guī)定。夫妻間的性生活不僅僅是一種權(quán)利，也是一項(xiàng)義務(wù)。妻子不能僅憑自己的意愿而拒絕丈夫的性要求。相反，妻子卻可以無(wú)須任何理由而憑自己的意愿拒絕婚外第三者的性要求。如果第三者采取暴力、脅迫等其他手段強(qiáng)行性交的，則以強(qiáng)奸定罪論處。但對(duì)于有配合丈夫過(guò)性生活義務(wù)的妻子，以及享有性生活權(quán)利的丈夫而言，顯然不能以同樣的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)待丈夫。這是由夫妻間有“婚姻”的特殊關(guān)系決定的。換言之，如果立法原意不排除婚內(nèi)成立強(qiáng)奸罪的話，也必須在條文中對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為作出特殊規(guī)定，以區(qū)別于婚外的一般強(qiáng)奸行為。時(shí)下持肯定觀點(diǎn)的有些人主張，婚內(nèi)成立強(qiáng)奸的，作為自訴案件，不告不理。他們的這些主張，正充分反映出夫妻關(guān)系存續(xù)期間的強(qiáng)迫性行為與婚外強(qiáng)奸行為的區(qū)別。如果兩者無(wú)區(qū)別，又何須多此一舉將婚內(nèi)定強(qiáng)奸作自訴案件處理呢？既然以自訴案的告乃罪處理才是最為理想的方式，為何刑法第二百三十六條沒有規(guī)定？是立法機(jī)關(guān)沒有考慮到嗎？如果說(shuō)沒考慮到，那為何刑法對(duì)侮辱罪和誹謗罪也規(guī)定了告訴才處理？顯然，最高立法機(jī)關(guān)對(duì)強(qiáng)奸罪的立法意旨，是將婚內(nèi)夫妻間的強(qiáng)迫性行為排除在外，即丈夫不能成為強(qiáng)奸妻子的主體，主要原因正是考慮到婚姻關(guān)系的特殊性。第三，不能因?yàn)閺?qiáng)奸罪條文未明確規(guī)定婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，就可以認(rèn)定是強(qiáng)奸罪，這是對(duì)罪刑法定精神的根本違背。罪刑法定原則強(qiáng)調(diào)的是，凡是刑法沒有規(guī)定為犯罪的，不能定罪和量刑。就婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為而言，正確的認(rèn)識(shí)和理解是：因?yàn)樾谭ㄖ袕?qiáng)奸罪并沒有明文規(guī)定婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，所以婚內(nèi)夫妻間性行為不存在強(qiáng)奸問(wèn)題。
從上面分析不難看出，認(rèn)為婚內(nèi)成立強(qiáng)奸罪并未違反刑法規(guī)定的觀點(diǎn)，只是停留在對(duì)強(qiáng)奸罪字面上的簡(jiǎn)單理解，沒有從立法意旨的根本上去認(rèn)識(shí)和理解強(qiáng)奸罪的條文，更沒有深刻理解罪刑法定原則的真正含義。實(shí)踐中，對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為被判決構(gòu)成強(qiáng)奸罪的個(gè)案，筆者認(rèn)為，這是對(duì)罪刑法定原則和精神的根本違背，它一味地強(qiáng)調(diào)婦女性權(quán)利的保護(hù)，而無(wú)視婚內(nèi)丈夫正常性權(quán)利行使可能產(chǎn)生的妨礙，回避夫妻間過(guò)性生活的權(quán)利和義務(wù)的客觀事實(shí)，使得法律面前人人平等的憲法原則成為空話。因此，現(xiàn)階段認(rèn)定婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為成立強(qiáng)奸罪是沒有法律依據(jù)的。
2、從目前的社會(huì)現(xiàn)狀看，不宜將婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為作強(qiáng)奸罪處理
一個(gè)行為具有的社會(huì)危害性有無(wú)及大小并不是一成不變的，而是應(yīng)依據(jù)當(dāng)時(shí)的社會(huì)發(fā)展、文化沉淀、道德理念、立法機(jī)關(guān)的認(rèn)識(shí)、法律宣傳等因素發(fā)展變化的。只有這種社會(huì)危害性隨著上述基礎(chǔ)變化到必須納入刑法調(diào)整范圍的時(shí)候，刑法才對(duì)該種行為予以制裁。 換言之，脫離了具體社會(huì)環(huán)境，就很難對(duì)一個(gè)行為是否犯罪化作出恰當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)。從當(dāng)前我國(guó)的社會(huì)實(shí)際看，將婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為作強(qiáng)奸罪來(lái)處理，還為時(shí)過(guò)早。理由是：
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