[ 溫躍 ]——(2024-5-14) / 已閱19886次
3.1.26 Welzel認(rèn)為，從犯罪行為的發(fā)展規(guī)律來看，任何一種既遂犯都必然要經(jīng)歷未遂階段。既然故意在未遂階段確定地屬于不法要素，那么它不可能在行為進(jìn)入既遂的那一瞬間就從不法構(gòu)成要件中驟然消失了。換言之，因?yàn)槲此焓前诩人熘械姆缸镄螒B(tài)，所以它不可能具有超過了既遂成立要件以外的獨(dú)立要素。Mezger認(rèn)為：故意與決意始終是兩個(gè)不同的概念。只不過當(dāng)行為處于未遂階段時(shí)‚兩者暫時(shí)結(jié)為一體；當(dāng)行為發(fā)展至既遂時(shí)，決意因?yàn)楸豢陀^結(jié)果所取代而歸于消滅，但故意作為責(zé)任要素卻仍然繼續(xù)存在。故人們不能以未遂犯的決意屬于不法要素為由，想當(dāng)然地就得出故意也同樣是主觀不法要素的結(jié)論來。Mezger這段論證表明結(jié)果無價(jià)值論者為了避免被證偽已經(jīng)“不擇手段”極其勉強(qiáng)地構(gòu)造理論特設(shè)了（故意與決意）。
3.1.27其實(shí)，行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論在主觀要素的體系地位的爭(zhēng)議，在一些案件的分析上，差異并不大。
【案例】張三參加旅行社，在導(dǎo)游李四帶領(lǐng)游客到某旅游商店購物時(shí)，將價(jià)值2萬元的古玩偷偷放入王五的背包中(張三試圖在王五回到旅館后，再從同住一室的王五的背包中偷取該財(cái)物)，不知情的王五背著背包外出時(shí)被店員查獲。行為無價(jià)值論認(rèn)為由于王五欠缺盜竊罪的主觀違法因素“故意”，違背犯罪構(gòu)成要件的符合性，不需要討論行為的違法性（如討論也是不具有違法性），更不需要討論行為的有責(zé)性，不成立犯罪，出罪。結(jié)果無價(jià)值論認(rèn)為王五的行為客觀上侵害了法益，具有客觀違法性，但王五欠缺主觀故意，在罪責(zé)階層評(píng)價(jià)時(shí)阻卻責(zé)任，因而不成立犯罪，出罪。
3.1.28此案例上，結(jié)果無價(jià)值論與行為無價(jià)值論結(jié)論相同，但理由不相同。結(jié)果無價(jià)值論是無故意阻卻責(zé)任，而行為無價(jià)值論是無故意阻卻不法。從盜竊罪的立法罪狀上看，主觀因素“故意”究竟是構(gòu)成要件因素，還是違法性因素或罪責(zé)因素？或既是違法性因素也是罪責(zé)因素？這不是事實(shí)判斷，而是價(jià)值選擇，或者說是構(gòu)建體系的需要。如果你把“故意”當(dāng)成盜竊罪的構(gòu)成要件因素或違法性因素，欠缺“故意”則不具有盜竊罪的構(gòu)成要件符合性或違法性，從而也就不成立盜竊罪，談不上罪責(zé)和可罰性。如果你把“故意”當(dāng)成盜竊罪的罪責(zé)因素，欠缺“故意”則阻卻罪責(zé)，從而也不成立盜竊罪。
3.1.29【案例】丙以為玉石是甲的遺忘物而占為己有，實(shí)際上玉石為乙占有，如果認(rèn)為故意、過失為主觀違法要素，丙無盜竊故意，故不可評(píng)價(jià)為盜竊行為；丙雖存在侵占遺忘物的故意，但卻無侵占遺忘物的行為，據(jù)此邏輯推理下去，丙似乎無罪，顯然違乎法理。如果不認(rèn)為故意、過失是主觀違法要素，將其放在責(zé)任要素中考慮就順理成章了。本例中，丙客觀上實(shí)施了盜竊的行為，具備盜竊罪的違法性，在考量責(zé)任時(shí)，因其只有侵占罪的故意，故在重合范圍內(nèi)成立侵占罪。我認(rèn)為這個(gè)案件表明結(jié)果無價(jià)值論在有責(zé)性階層討論構(gòu)成要件符合性問題。在不法階層時(shí)也可以按照違法性重合范圍內(nèi)最小違法性入罪原則成立侵占罪。
3.1.30主觀不法要素問題小結(jié)
3.1.30.1 我認(rèn)為把主觀要素作為主觀不法要素放入構(gòu)成要件符合性階層里討論，還是放入有責(zé)性階層里討論，實(shí)際上是兩者實(shí)質(zhì)違法論的推論。結(jié)果無價(jià)值論以“法益”構(gòu)建實(shí)質(zhì)違法論，侵害法益即違法，法益是否被侵害是客觀的狀態(tài)，無關(guān)乎故意過失和主觀動(dòng)機(jī)目的，因此，結(jié)果無價(jià)值論把故意過失等主觀要素放入有責(zé)性階層討論。這個(gè)推論看起來很順暢，但問題是法益被侵害時(shí)，不都是不法，更不都是犯罪行為。因?yàn)樾谭ㄔ谝?guī)定侵犯法益的罪名時(shí)，同時(shí)給出客觀要素和主觀要素來描述不法行為的特征，欠缺主觀要素時(shí)，很多情況下無法依據(jù)刑法規(guī)范來判斷行為的不法。從限定處罰角度看，責(zé)任階層只是討論阻卻責(zé)任要素。而不法階層要確定處罰對(duì)象。換句話說，刑事不法行為不能僅僅依據(jù)法益被侵害來認(rèn)定，需要依據(jù)刑事立法關(guān)于不法行為的主客觀規(guī)定來進(jìn)行。因此，結(jié)果無價(jià)值論的“侵害法益即違法”是不成立的，不法的判定不是純客觀的。結(jié)果無價(jià)值論把主觀要素放入有責(zé)性階層來討論，面臨著首先要依據(jù)主觀要素確認(rèn)行為的類型和不法，即主觀要素的符合性問題，然后才能依據(jù)主觀要素討論不法的歸責(zé)問題。也不是說結(jié)果無價(jià)值論不能這樣構(gòu)建體系，只是結(jié)果無價(jià)值論為了遵循“不法是客觀的，責(zé)任是主觀的”教條，把有責(zé)性階層搞得有點(diǎn)繁瑣和牽強(qiáng)。要說明一下，結(jié)果無價(jià)值論并沒有被駁倒，任何理論體系都可以在外圍構(gòu)造足夠多的理論特設(shè)情況下獲得永生。只是理論體系會(huì)越來越龐雜、浮腫，欠缺系統(tǒng)的簡(jiǎn)潔美，并且例外會(huì)越來越多。直到有一天死守這個(gè)范式的人都死光了，就會(huì)發(fā)生庫恩的范式革命，新的范式替代舊的范式。如今中國(guó)的刑法界傳統(tǒng)的蘇俄四要件體系正在面臨范式革命，已經(jīng)沒有高手有心情去完善構(gòu)造理論特設(shè)以挽救四要件體系了，靜待長(zhǎng)老辭世以結(jié)束一個(gè)曾經(jīng)輝煌的時(shí)代，完成庫恩所說的刑法范式的轉(zhuǎn)換。在此，我順帶補(bǔ)充一下庫恩的范式革命理論：范式革命不都是老范式龐雜、浮腫不間接而被新的簡(jiǎn)潔美的范式代替，不都是托勒密地心說被哥白尼日心說替代的模式，有時(shí)，老范式過于簡(jiǎn)陋，內(nèi)容粗糙，缺乏解釋力和預(yù)測(cè)力，且與舊體制舊勢(shì)力相適應(yīng)，當(dāng)新的社會(huì)革命浪潮來臨時(shí)，老范式就不可避免被新新人類所拋棄（喜新厭舊是人類的本性），除非老范式內(nèi)出現(xiàn)力挽狂瀾的高人給出一系列理論特設(shè)進(jìn)行補(bǔ)救，否則，等到老范式的長(zhǎng)老去世，老范式就徹底銷聲匿跡了。
3.1.30.2 行為無價(jià)值論從違法行為是行為人的行為出發(fā)，行為離不開行為人的意志、目的、故意過失等主觀要素，因此，行為不法的判定必須結(jié)合主觀要素進(jìn)行，所以，行為無價(jià)值論把主觀要素作為主觀不法要素放入構(gòu)成要件階層討論。
3.1.30.3 在我看來，把主觀要素放入構(gòu)成要件階層還是放入有責(zé)性階層，都能夠說得通，不同的理論構(gòu)造而已。盡管兩種做法都是實(shí)質(zhì)違法論的推論，但并不能由此得出哪家的實(shí)質(zhì)違法論更好。而且我國(guó)的二元的行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論在主觀要素體系位置上花費(fèi)了太多的精力糾纏，主觀要素體系地位與實(shí)質(zhì)違法論的核心問題還牽連不大，實(shí)質(zhì)違法論的核心問題是在構(gòu)成要件符合性情形下，限制處罰范圍，以保護(hù)人權(quán)。
3.1.30.4 其實(shí)，我國(guó)刑法學(xué)界過于敏感主觀要素的體系位置問題，有著現(xiàn)實(shí)的理論背景因素。改革開發(fā)后恢復(fù)的刑法體系是蘇俄四要件體系，這個(gè)體系是平面并列的主客觀構(gòu)成要件體系。這個(gè)四要件體系理論構(gòu)造比較簡(jiǎn)單，思想內(nèi)容較單薄，至今也沒有出現(xiàn)多少理論特設(shè)來豐富發(fā)展其理論體系。2000年后，中國(guó)刑法學(xué)界的主流是用階層論替代四要件學(xué)術(shù)。然，行為無價(jià)值論主張把主觀要素放入構(gòu)成要件階層來處理，使得很多學(xué)者驚恐地發(fā)現(xiàn)又回到了四要件老路上了，所以，結(jié)果無價(jià)值論系的學(xué)者竭力反擊行為無價(jià)值論把主觀要素放入構(gòu)成要件階層的做法。其實(shí)，德國(guó)刑法學(xué)界由于受到目的行為論影響，至今仍然把主觀要素放在構(gòu)成要件階層討論，并沒有因此感受到階層論體系的危機(jī)。實(shí)際上， 德國(guó)和日本都存在主張結(jié)果無價(jià)值論的學(xué)者將主觀要素置于構(gòu)成要件之內(nèi)加以探討; 也存在主張行為無價(jià)值論的學(xué)者將主觀要素作為責(zé)任加以討論。因此，我認(rèn)為主觀要素的在階層論體系中的位置的爭(zhēng)議其結(jié)論并不重要，但由這場(chǎng)討論本身涉及了眾多的重大理論問題，和引發(fā)出一些相關(guān)理論問題，梳理這些理論問題對(duì)于刑法學(xué)的發(fā)展來說是必要的。
3.1.30.5在這場(chǎng)討論中也有些不好的動(dòng)向。我認(rèn)為把故意過失目的等主觀要素放入構(gòu)成要件階層來處理，是行為無價(jià)值論繼承了目的行為論的體系需要，本身并不能證明行為無價(jià)值論比結(jié)果無價(jià)值論更強(qiáng)調(diào)刑法的提示機(jī)能、告知機(jī)能，也談不上更適應(yīng)罪刑法定原則和更保障國(guó)民的行動(dòng)自由。同樣，結(jié)果無價(jià)值論宣稱的：“將違法性限定在造成法益侵害或者危險(xiǎn)的范圍內(nèi)，既有利于從立法上控制處罰范圍，也有利于從司法上限制刑罰權(quán)，從而保障國(guó)民的行動(dòng)自由”也是無稽之談。行為無價(jià)值論自稱更有利于實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的刑罰的目的，是給自己臉上貼金，對(duì)此結(jié)果無價(jià)值論張明楷反駁道：刑法的頒布與適用就會(huì)產(chǎn)生一般預(yù)防的效果。結(jié)果無價(jià)值論主張對(duì)違法性進(jìn)行事后判斷，也只是指法官對(duì)行為人的行為是否具有違法性進(jìn)行事后判斷；當(dāng)行為人在行為時(shí)認(rèn)識(shí)到或可能認(rèn)識(shí)到行為發(fā)生法益侵害結(jié)果時(shí)，就能夠產(chǎn)生反對(duì)動(dòng)機(jī)，從而抑止行為。換言之，法官將刑法作為裁判規(guī)范予以適用時(shí)，并不影響一般人將刑法作為行為規(guī)范對(duì)待。因此，結(jié)果無價(jià)值論與刑法的告知機(jī)能、提示機(jī)能并不沖突。同理，如果結(jié)果無價(jià)值論用法益的欠缺來限制構(gòu)成要件符合情況下的不法，那么行為無價(jià)值論用社會(huì)相當(dāng)性的欠缺來限制構(gòu)成要件符合情況下的不法，因此，談不上結(jié)果無價(jià)值論比行為無價(jià)值論更有利于從立法上控制處罰范圍，從司法上更有利于限制刑罰權(quán)，半斤八兩而已。總之，在這場(chǎng)純學(xué)術(shù)爭(zhēng)論中，結(jié)果無價(jià)值論與行為無價(jià)值論都喜歡把自己打扮成保障國(guó)民行動(dòng)自由的天使，而指責(zé)對(duì)方是國(guó)家主義的幫兇和意志刑法、思想刑法的余孽。
3.2 違法性認(rèn)識(shí)問題。
3.2.1 陳璇教授認(rèn)為，二元論對(duì)故意體系定位所做的變革 ，會(huì)對(duì)教義學(xué)問題產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響 ：由于故意前移至構(gòu)成要件階段 ，原本屬于故意內(nèi)容 的違法性意識(shí)仍留守于責(zé)任階層 ，故違法性錯(cuò)誤 （或曰禁止錯(cuò)誤 ）便不再影響故意的成立。
3.2.2 如果在故意的定義中放入違法性認(rèn)識(shí)或把違法性認(rèn)識(shí)作為故意的必要前提，那么這種故意就是具有主觀惡性和對(duì)法律秩序的挑戰(zhàn)， 因而具有可譴責(zé)性和可歸責(zé)性、可罰性，不論行為無價(jià)值論把故意放在不法階層，還是結(jié)果無價(jià)值論把故意放在有責(zé)性階層，那么欠缺違法性認(rèn)識(shí)就阻卻犯罪故意；如果同時(shí)具有違法性認(rèn)識(shí)可能性，則不阻卻過失，成立過失犯。如果不具有違法性認(rèn)識(shí)可能性或該罪名沒有過失問題，行為不具有非法性。
3.2.3我國(guó)立法中，故意的定義包含違法性認(rèn)識(shí)的，在假想防衛(wèi)中，行為人存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，誤認(rèn)為有不法侵害而出手傷人，行為人不具有違法性認(rèn)識(shí)，因此，行為無價(jià)值論認(rèn)為行為人沒有犯罪故意，阻卻構(gòu)成要件符合性，如果不具有違法性認(rèn)識(shí)可能性或該罪名沒有過失問題，其行為沒有違法性，用不著進(jìn)入有責(zé)性階層探討罪責(zé)，不成立犯罪，如果具有違法性認(rèn)識(shí)可能性且該罪名處罰過失，成立過失犯。結(jié)果無價(jià)值論認(rèn)為故意等主觀要素不在不法階層討論，欠缺違法性認(rèn)識(shí)不影響不法的認(rèn)定，根據(jù)法益是否受到侵害認(rèn)定是否存在不法，如果存在法益侵害，認(rèn)定行為不法，在有責(zé)性階層因欠缺違法性認(rèn)識(shí)，行為人不具有對(duì)抗法和秩序的意圖，阻卻故意和有責(zé)性，不成立犯罪，如果具有違法性認(rèn)識(shí)可能性且該罪名處罰過失，成立過失犯。換句話說，在中國(guó)的刑法立法框架下，違法性認(rèn)識(shí)，對(duì)于行為無價(jià)值論來說，是故意要素；對(duì)于結(jié)果無價(jià)值論來說，責(zé)任要素。兩者的爭(zhēng)議是由于主觀要素在階層論體系的位置決定的，體系性推論導(dǎo)致的差異，沒有對(duì)錯(cuò)是非可言。
3.2.4勞東燕教授認(rèn)為：“違法性認(rèn)識(shí)問題的關(guān)鍵并不在于其究竟是故意要素還是責(zé)任要素，而是何種情況下對(duì)行為人不予追究才是妥當(dāng)?shù)摹W(xué)界的重心應(yīng)放在此類制度技術(shù)或裁量機(jī)制的構(gòu)建或完善上，而不是對(duì)違法性認(rèn)識(shí)在犯罪論體系中的位置問題坐而論道。”我完全贊同勞東燕教授這個(gè)觀點(diǎn)。同時(shí)，我也贊同車浩教授的觀點(diǎn)：在 “不知法者不免責(zé)”與“不知法者不為罪”二元對(duì)立中二選一是錯(cuò)誤的思路，不知法者未必不免責(zé)，不知法者也未必不為罪。本文是討論行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論之爭(zhēng)，所以，我上面討論兩者在違法性認(rèn)識(shí)上的差異，下文簡(jiǎn)單討論違法性認(rèn)識(shí)問題的一些技術(shù)問題以判定違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)故意或罪責(zé)的影響，畢竟這部分不是行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論爭(zhēng)議的主戰(zhàn)場(chǎng)。
3.2.5我們先來看看各國(guó)立法上是如何處理違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的。《意大利刑法典》：“除不可避免的情況外，不知道刑法不是辯護(hù)的理由”。《德國(guó)刑法典》第17條規(guī)定：“1.行為人行為時(shí)沒有認(rèn)識(shí)其違法性，如該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)不可避免，則對(duì)其行為不負(fù)責(zé)任。2.如該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)可以避免，則依第49條第1款減輕處罰。”《法國(guó)刑法典》第122—3條規(guī)定：“能證明自己系由于其無力避免的對(duì)法律的某種誤解，認(rèn)為可以合法完成其行為的人，不負(fù)刑事責(zé)任。”《韓國(guó)刑法》第16條規(guī)定：“誤認(rèn)為自己的行為依法令不構(gòu)成犯罪，如其誤認(rèn)確有正當(dāng)理由者，不予處罰。”《瑞士刑法典》第20條規(guī)定：“行為人有足夠的理由認(rèn)為，他有權(quán)為該行為的，法官以自由裁量減輕處罰（第66條）或免除處罰。”《日本刑法》沒有對(duì)違法性認(rèn)識(shí)予以規(guī)定，但是，日本的《改正刑法草案》曾對(duì)此作出完善規(guī)定。其中第21條第1款為：“即使不知法律，也不能據(jù)此認(rèn)為沒有故意，但可以根據(jù)情節(jié)減輕刑罰。”同條第2款為：“不知自己的行為為法律所禁止而實(shí)施的，對(duì)此具有相當(dāng)理由時(shí)，不處罰。”
3.2.6“違法性認(rèn)識(shí)”概念中的違法性范圍不應(yīng)該僅指刑法規(guī)范。
3.2.6.1不論主張違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是阻卻故意還是阻卻責(zé)任，最終涉及到的是刑事可罰性問題。具有違法性認(rèn)識(shí)而仍然為之，體現(xiàn)了行為人與法秩序的對(duì)抗心態(tài)，這種主觀惡性和人身危險(xiǎn)性是刑事可罰性的根據(jù)。
3.2.6.2【案例】劉某以金盾公司的名義與某報(bào)社簽訂合同，約定合作出版經(jīng)營(yíng)《警務(wù)周刊》，報(bào)社享有每年固定收益分配的18萬～19萬元，劉某享有完全經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。合同生效后，劉某以郵寄或者上門的方式免費(fèi)贈(zèng)送給公安機(jī)關(guān)刊物，以征訂費(fèi)、建站費(fèi)、宣傳費(fèi)等形式向單位或個(gè)人收取8.77萬元。案發(fā)前該報(bào)社共分得固定收益55.61萬元。后新聞出版管理機(jī)構(gòu)認(rèn)定該刊物屬非法出版物。金盾公司、報(bào)社及單位的負(fù)責(zé)人被檢察機(jī)關(guān)以非法經(jīng)營(yíng)罪起訴后，法院以缺乏違法性意識(shí)等為由判決被告單位和被告人無罪。
3.2.6.3要求行為人在行為時(shí)認(rèn)識(shí)到行為違反刑法具體規(guī)范是不現(xiàn)實(shí)的，很多司法工作者都不一定搞得清某行為是否觸犯某個(gè)罪名。當(dāng)行為人認(rèn)識(shí)到行為是犯罪、違法的，盡管不清楚觸犯什么罪名，甚至不清楚違反刑法還是民法或行政法，只要其明知違法而為之，就具有與法秩序?qū)沟男膽B(tài)，因而就具有了“違法性認(rèn)識(shí)”。當(dāng)然，如果行為人認(rèn)識(shí)到觸犯具體的罪名，更是具有了“違法性認(rèn)識(shí)”。
3.2.7如何判定行為人是否具有違法性認(rèn)識(shí)？
3.2.7.1 進(jìn)入訴訟程序后，犯罪嫌疑人或被告人一旦宣稱不知道自己的行為是否違法，辦案人員首先面臨的問題是如何判定行為人行為時(shí)是否具有違法性認(rèn)識(shí)？判斷犯罪嫌疑人或被告人是否在說謊？這首先是個(gè)事實(shí)認(rèn)定問題，需要依靠相應(yīng)證據(jù)在法官或陪審團(tuán)心中形成內(nèi)心確信，自由心證。
3.2.7.2【案例】某區(qū)人民法院審理的“張某非法出售獼猴一案”中，被告人辯稱其不知道出賣的是國(guó)家保護(hù)的野生動(dòng)物，但法院認(rèn)為被告人在出賣獼猴時(shí)故意選擇偏僻地點(diǎn)躲避公安機(jī)關(guān)偵緝，說明其有逃避法律責(zé)任的意圖，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其明知獼猴是國(guó)家保護(hù)的野生動(dòng)物，存在犯罪故意。
此案中被告人主張事實(shí)錯(cuò)誤，對(duì)于獼猴是否國(guó)家保護(hù)的野生動(dòng)物，這事由相應(yīng)行政法規(guī)規(guī)定的，因此，本案實(shí)際上屬于是否具有違法性認(rèn)識(shí)問題。法官從被告人故意選擇偏僻地點(diǎn)躲避公安機(jī)構(gòu)偵查，從而認(rèn)定被告人具有違法性認(rèn)識(shí)。
【案例】行為人不斷舉報(bào)他人向國(guó)家工作人員行賄，然而證據(jù)不是很充分，于是向行賄人打電話謊稱掌握了其行賄的證據(jù)，如同意給付自己若干封口費(fèi)則不向有關(guān)部門舉報(bào)，意圖以“封口費(fèi)”憑證作為舉報(bào)的證據(jù)。法官根據(jù)行為人不斷地舉報(bào)，以及行賄因行為人舉報(bào)被查證屬實(shí)的事實(shí)，自由心證行為人索要財(cái)物的動(dòng)機(jī)是為了獲取相關(guān)舉報(bào)憑證，而不是以非法占有他人財(cái)物為目的，故否認(rèn)行為人具有違法性認(rèn)識(shí)，從而否定其敲詐勒索的犯罪故意。
3.2.7.3 一旦辦案人員查明犯罪嫌疑人或被告人行為時(shí)確實(shí)不具有違法性認(rèn)識(shí)，接下來的問題是：行為人是否應(yīng)該知道行為違法？如果行為人應(yīng)該知道行為的違法性，而事實(shí)上不知道（違法性認(rèn)識(shí)的過失），欠缺違法性認(rèn)識(shí)就是不可寬恕的，不能阻卻犯罪故意或罪責(zé)。“應(yīng)該知道”的判定標(biāo)準(zhǔn)一定是“一般人標(biāo)準(zhǔn)”，而不該是行為人個(gè)別化標(biāo)準(zhǔn)。如果行為人事實(shí)上不知道，就說明根據(jù)行為人的具體情形，存在認(rèn)識(shí)上的阻卻因素，由于這些阻卻因素的真實(shí)客觀存在，行為人就“不該知道”。因此，如果采用行為人個(gè)別化標(biāo)準(zhǔn)，那么所有事實(shí)上行為人不具有違法性認(rèn)識(shí)的，都是不該知道的，其不知道都是合理的，因而都能夠阻卻故意或罪責(zé)。因此，行為人個(gè)別化標(biāo)準(zhǔn)是不能成立的。
3.2.7.4所謂應(yīng)該知道，一定是“一般人標(biāo)準(zhǔn)”。一般人是指生活環(huán)境、認(rèn)知能力和職業(yè)群體等方面與行為人相似的那些人。如果把一般人的范圍劃定在“一般理性人”，一般理性人都知道殺人強(qiáng)奸搶劫違法，而行為人確實(shí)不知道違法（行為人沒有說謊的情況下），行為人是否屬于應(yīng)該知道而不知道？是否該寬恕行為人的不知道？其違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是否該阻卻故意或罪責(zé)？如果把一般人的范圍劃定在“當(dāng)今中國(guó)普通民眾”，如果當(dāng)今中國(guó)普通民眾都知道種植罌粟是違法的（并不清楚種植3000株以上構(gòu)成犯罪），被告人劉學(xué)蓮的辯護(hù)人稱劉學(xué)蓮是文盲，不懂法律，種4400株罌粟是為了自己做藥，不是為制造毒品牟利，其不知道種植罌粟是犯法的。劉學(xué)蓮是否“應(yīng)該知道”自身行為違法？其種植罌粟的違法犯罪行為是否該寬恕？其欠缺違法性認(rèn)識(shí)是否能夠阻卻故意或罪責(zé)？如果把一般人的范圍劃定在劉學(xué)蓮的同鄉(xiāng)、同村或鄰居的范圍，如果劉學(xué)蓮的同鄉(xiāng)、同村或鄰居都知道種植罌粟是違法的（不清楚具體違反什么法），那么劉學(xué)蓮是否“應(yīng)該知道”種植罌粟是違法的？劉學(xué)蓮事實(shí)上不知道種植罌粟是違法的，是否屬于應(yīng)該知道而不知道？其種植罌粟的違法犯罪行為是否該寬恕？其欠缺違法性認(rèn)識(shí)是否能夠阻卻故意或罪責(zé)？
3.2.7.5 “一般人”的范圍大小與是否“應(yīng)該知道”的關(guān)系到底是怎樣的？到底是天下人都知道了，你怎么能不知道？還是你們村或你家鄰居都知道的，你更應(yīng)該知道？你周圍的人都知道的事，你知道的可能性更大？還是天下人都知道的事，你知道的可能性更大？比如，在姚錄峰、李宏偉盜竊案中，兩被告人帶領(lǐng)他人偷竊一段鐵軌帶回單位。被告人辯稱，“是為了集體利益，為礦上工作需要才去偷的，既沒有把鋼軌拉回家里，也沒有供個(gè)人占有、使用，請(qǐng)求法院判其無罪。”天下人都知道盜竊違法，不論你為誰去盜竊。被告人辯稱他為單位盜竊不違法。他是否應(yīng)該知道為單位盜竊違法？天下人都知道殺人強(qiáng)奸搶劫違法，如果行為人辯稱不知道殺人強(qiáng)奸搶劫違法，其說謊的可能性更大。如果行為人事實(shí)上確實(shí)不知道殺人強(qiáng)奸搶劫違法，該寬恕他嗎？其違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤能夠阻卻行為的故意或罪責(zé)嗎？即使行為人住在交通閉塞的山里，但行為人的鄰居都知道種植罌粟是違法的，行為人確實(shí)不知道種植罌粟是違法的，該寬恕他嗎？其違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤能夠阻卻行為的故意或罪責(zé)嗎？“一般人”的外延越大，“一般人”與行為人的內(nèi)涵共同點(diǎn)就越少；“一般人”的外延越小，“一般人”與行為人的內(nèi)涵共同點(diǎn)就越多。我認(rèn)為在判定行為人是否應(yīng)該知道行為具有違法性上，與行為人在教育背景、生活環(huán)境和經(jīng)歷、職業(yè)等方面更加相近相似的一般人都知道某種行為具有違法性，而行為人卻不知道該行為的違法性，行為人是不可寬恕，其不具有違法性認(rèn)識(shí)的事實(shí)不阻卻行為的故意或罪責(zé)。在此，認(rèn)定行為人應(yīng)該知道而不知道，在違法性認(rèn)識(shí)上有過失，“這種法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不能免除其刑事責(zé)任”。比如，案件涉及行為人職業(yè)上的工作領(lǐng)域，或者在法律上加以特殊規(guī)制和調(diào)整的生活領(lǐng)域（例如證券投資、道路交通等），應(yīng)當(dāng)采取在這個(gè)領(lǐng)域中的一般內(nèi)行人的客觀評(píng)判尺度來認(rèn)定行為人是否應(yīng)該知道行為的違法性。在涉及生活中非特定領(lǐng)域的行為時(shí)，如果其周圍的人都知道某種行為的違法性，推定行為人應(yīng)該知道，如果事實(shí)上其不知道，那么“這種法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不能免除其刑事責(zé)任”。如果更大范圍的人都知道某行為的違法性，而行為人周圍的小環(huán)境中有人并不知道行為的違法性，那么能否推定行為人應(yīng)該知道呢？取決于行為人周圍的小環(huán)境中是否較多的人不知道，如果只是個(gè)別零星的人不知道，那么仍然應(yīng)該推定行為人“應(yīng)該知道”。行為人周圍小環(huán)境取樣的大小范圍，由法官或陪審團(tuán)圈定。
3.2.7.6反向的判定方法：如果行為人周圍的人都不知道某種行為違法，這個(gè)范圍越大，就越應(yīng)該認(rèn)定行為人“不該知道”，具有可寬恕性，或違法性認(rèn)識(shí)的可能性越小，甚至可以認(rèn)定不具有違法性認(rèn)識(shí)的可能性，即該違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤屬于不可避免。
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