[ 李新輝 ]——(2005-7-4) / 已閱40177次
應當注意，當事人意思表示的真實性是一種非常特殊的公證證明客體。因為意思表示是人的內在精神活動的外化，只能通過言行來表現，所以當事人意思表示的公證證明客體，實際上不可能要求是當事人內心意思表示的真實性，在法律上只能是當事人作出意思表示的外在行為的真實性。
3、公證證明責任
證明責任解決的問題是，從事證明活動應當由何方主體承擔，完成證明過程的證據，應當由何方主體提供。談證明責任必然涉及證明主體，證明責任與證明主體不可分離。證明責任包括舉證責任、說服責任和舉證、說服不能導致最終案件事實仍處于真偽不明狀態的不利后果的承擔責任這三個方面。
對訴訟案件來講，實體法是用來規范當事人的權利義務關系的，它與依據它對案件作出實體判決的審判者沒有關聯，因而，實體法永遠不可能責令外在于實體權利義務關系的審判者來承擔證明責任。證明責任從來就是當事人的事，而與審判者無關。正是因為證明責任在來源上有這個特性，所以，它才有未盡證明責任之時的敗訴后果，證明責任才成為證明領域的本質規定，才成為一切證明行為的動因和根據⑥。
我國《民事訴訟法》第六十四條第一款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”這便是民事訴訟中“誰主張誰舉證”的證明責任的一般歸責原則。
關于公證當事人的舉證責任，我國證據法學界很早就有過探討。學者們認為，公證工作的基本原則，是真實性與合法性的統一。訴訟當事人有舉證責任，無爭議的公證當事人同樣有舉證責任。公證案件當事人的舉證責任是指當事人對其所主張的法律事實，應向公證機關提出有力證據加以證明，以及所提出的證據證明不了待證事實或對證據有偽造、變造等情況時需要承擔的法律責任⑦。
筆者認為，對非訴訟的公證案件來講，公證證明責任因公證證明主體的不同而不同，隨公證證明主體的變化而變化。公證證明責任的承擔，同樣取決于公證事項的類別和時態。
對于現在時的、親歷的、即時性的公證事項，公證證明主體是公證員，那么公證證明責任自然應當由公證員來承擔，此時公證員的職責是證明案件事實。
對于過去時的、既往的、非親歷性的公證事項，公證證明主體是當事人，那么公證證明責任自然應當由當事人來承擔，而不應當由公證員來承擔，此時公證員的職責不再是證明案件事實，而是查明和確認案件事實、法律關系和特定的民事權利。此時，應當適用“誰主張誰舉證”的證明責任歸責原則，如果當事人拒絕舉證、或者其所提供證據說服不了公證員形成對案件事實的內心確信，最終導致不利的公證后果—拒絕公證或者終止公證，自然應當由當事人自己承擔，而與公證員無關。
從《公證程序規則》第十六條“公民、法人申請公證應當提交下列材料；（一）身份證明，法人資格證明及其法定代表人的身份證明；（二）代理人代為申請的，委托代理人須提交授權委托書，其他代理人須提交有代理權資格的證明；（三）需公證的文書；（四）與公證事項有關的財產所有權證明；（五）與公證事項有關的其他材料”的規定，以及《公證法（草案）》第二十五條 “申請辦理公證的當事人應當向公證機構如實說明申請公證事項的有關情況，提供合法、真實、充分的有關材料。申請人提供的證明材料不完備的，公證機構可以要求申請人予以補充”的規定，也表明公證證明責任是由當事人來承擔的。但筆者認為，應當強調的是，只有那些相對于公證員屬于過去時的、既往的、非親歷性的公證事項，才應當由當事人承擔公證證明責任。結合《公證暫行條例》第十九條和《公證程序規則》第二十五條的規定以及《公證法（草案）》第二十七條的規定，我們也可以看出，在當事人承擔公證證明責任時，公證處（公證員）仍然有可能進行相應的調查取證，但這種調查取證對公證處（公證員）來講，是一種依照職權進行的補充性質的查明核實責任，并不能依具這些規定就認為公證證明責任由公證處（公證員）承擔。
在公證證明活動中，作為公證員自己，我們應當避免這樣一種潛意識，即公證事項中的案件事實要么是真，要么是假，非此即彼。其實，公證事項中的案件事實還經常表現為第三種狀態，即待證案件事實處于真偽不明狀態。對那些應當由當事人承擔證明責任的公證事項，如果當事人拒絕舉證或者舉證、說服不能，公證員又難以補充查證，或者雖經公證員補充查證，但案件事實仍處于真偽不明狀態，此時，公證員應當按照前述公證證明責任的分配原則，依職權行使自己的正當權利—拒絕公證或者終止公證。這在《公證法（草案）》第二十九條第（八）項已有相應的規定，即“當事人不能補充證明材料或者拒絕補充證明材料的”，公證機構不予辦理公證。
另外，對當事人意思表示真實性的公證證明責任問題，似乎不能簡單地講由公證員單獨來承擔，如果法律規定由公證員來承擔，那么此時公證員只應當承擔形式上的公證證明責任。因為任何人都應當對自己的言行負責，在當事人意思表示真實性的證明責任方面，不應當對公證員苛求過高。法律不可能通過加重法官、公證員的證明責任來保證當事人意思表示的真實性，法律完全可以通過加重對當事人作出虛假意思表示的懲罰—偽證入罪—來保證當事人意思表示的真實性。
4、公證證明標準
從某種意義上說，包括法官、公證員在內的司法人員和歷史學家、考古學家和地質學家的工作性質具有相似性，他們都必須通過現存的材料去認識發生在過去的事件，他們的認識活動都具有逆向思維的特點，即從現在去認識過去，從結果去認識原因，他們的研究和證明方法都是“將今論古”。
司法人員對發生在過去的案件事實的認識不是直接實現的，而是間接地通過各種證據來實現的。案件中各種證據的情況是錯綜復雜的，人們對證據的收集和使用要受時間、空間等相關條件的限制，因此人們對案件事實的認識便不可避免地帶有一定的局限性和模糊性。證明的理想是揭示案件事實的本來面目—絕對客觀真實，但是證明的現實過程中存在著若干妨礙證明達到絕對真理的不可再現的客觀和主觀環節，再加上經濟、效率等因素的制約，無論是訴訟還是公證，其中的證明都不可能不計成本和不惜代價，這就決定了在證明的理想和證明的結果之間必然存在著距離。也就是說，現實中的證明不可能達到絕對真理的程度而只能達到相對真理的程度，這就是證明的相對性原理。
對具有協調正義、公平和經濟、效率多種社會價值的訴訟審判和公證證明來講，堅持證明的相對性原理顯得尤為重要，它有助于我們剔除司法證明領域中的絕對客觀真實觀念，使司法證明遵循更加科學的證明標準。證明的相對性原理表明，司法證明所應當追求的目標不是絕對客觀真實，而只能是在法律規定范圍內的相對客觀真實—法律真實或形式真實。
自由心證中內心確信所應當達到的程度，就是證明標準問題。證明標準，指的是負擔證明責任的人提供證據對案件事實加以證明所要達到的程度。在英美法系中，刑事案件和民事案件對內心確信的程度要求不一，刑事案件應達至超過合理懷疑的高度蓋然性，而民事案件則要求占優勢的蓋然性。但是，大陸法系對刑事案件和民事案件均要求高度蓋然性，即達到排除一切懷疑，接近必然發生的程度⑧。
我國立法上的證明標準為一定高度的蓋然性，這在很大程度上與大陸法系在民事案件上的證明標準相近似⑨。有學者認為，在民事訴訟案件中適用“高度蓋然性”證明標準時，對于一些諸如民事欺詐以及婚姻、繼承等與人身權益密切相關的特殊類型案件，在法官的內心確信上應適用更高的證明標準，即在內心確定的份量應達到更高的可信度。比如，對于普通類型案件在法官心中的可信度為75%—85%，而對特殊類型的案件則應達至85%，甚至90%以上⑩。這些認識值得公證證據法學界思考和借鑒。
筆者認為，和確定公證證明主體、公證證明責任必須區分公證事項的兩種類別和兩種時態來分別加以考察相一致，公證證明標準同樣要區分公證事項的兩種類別和兩種時態。
對于現在時的、親歷的、即時性的公證事項，公證證明標準應當是“占優勢的蓋然性”證明標準，即當確定某一事實的證據的份量和證明力比反對其事實存在的證據更有說服力，或者比反對其真實性的證據的可靠性更高時，公證員就可以據此證明案件事實的真實性。
對于過去時的、既往的、非親歷性的公證事項，公證證明標準應當是“高度蓋然性”證明標準，即當確定某一事實的證據的份量和證明力要達到依據日常經驗可能達到的那樣的高度，疑問即告排除，產生近似確然性的可能，此時公證員才可以據此確認案件事實的真實性。
筆者認為，對于當事人意思表示的證明標準，實際上是由當事人意思表示行為的證明標準來代替的，只能采用形式真實的證明標準，也就是“占優勢的蓋然性” 證明標準即可，無法采用“高度蓋然性”證明標準，更不可能采用所謂的“客觀真實”證明標準。
5、公證證據規則
為了避免法官或事實審理者隨意擅斷，許多國家已在立法上設定了防止法官或事實審理者隨意判斷的規則，如傳聞證據排除規則、非法證據排除規則、最佳證據規則等。這些規則就是證據規則，它是指確認證據的范圍和證據能力、調整和約束證明行為的法律規范的總稱，并且被視為是證據法的集中體現。
和民事訴訟案件中的證明相比較，公證證明的特點是，一般不存在利益相互沖突的雙方當事人，不存在讓證據接受各方當事人質證的過程，公證員的自由裁量權相對來說比法官更大。因此，為了避免公證員的隨意證明，確立一系列公證證據規則就非常必要。筆者認為，下列公證證據規則可以優先加以研究和規定，但應當注意規定例外情形。
（1）傳聞證據排除規則：除非法律另有規定，司法人員不得采納傳聞證據，不得將傳聞證據作為定案的根據。
傳聞原指法庭之外提供的用以證明所主張事實的陳述。在筆者看來，傳聞正如其英文“hearsay”本身的字面意思，是“聽說”，是指陳述者在法官或者公證員面前所作的陳述僅僅是對那些未能前來法庭或者公證處接受詢問的人所作陳述的轉述，簡言之，傳聞是證人對他人陳述的轉述。傳聞證據排除規則存在例外。比如，英國1968年《民事證據法》第二條規定：“第一手”傳聞證據可以采納。不過，英國1995年《民事證據法》則承認了傳聞的可采性。實際上，在英美法系國家，傳聞證據排除規則的適用范圍已經越來越小了。
在公證證明中，傳聞較為常見。比如，公證員就被繼承人的父母是否健在的問題向被繼承人的老同事或者老鄰居詢問時，常會聽到被詢問者回答說“聽他（她）說過他（她）父母早就死了”，這樣的回答就是傳聞，而且是“第一手”傳聞，具有可采性。筆者認為，繼承公證中的傳聞不能一概排除，而對其他事項的公證則應當規定傳聞原則上不具有可采性。
（2）非法證據排除規則: 除非法律另有規定，司法人員不得采納非法證據，不得將非法證據作為定案的根據。在美國，這條規則又被形象地稱為“毒樹之果”，即有毒的樹上結出的果實也一定有毒，非法證據必須排除。
非法證據是指非法取得的證據，其違法性表現在取得證據時違反了法定程序、超越職權或者濫用職權、采用非法手段等。確立和適用非法證據排除規則，對中國的訴訟法界和證據法界關系重大，它有利于樹立“合法取證”和“程序公正”的司法理念，宜及早通過立法加以確立。
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條 “以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”的規定，就是非法證據排除規則，對公證證明來講，同樣適用。尤其在保全證據公證中，公證員應當首先考慮相關的取證和證明活動是否違反了非法證據排除規則的規定。比如，出租人單方撬開出租房屋是否侵犯了承租人的承租權，出租人單方清點、搬運、異地保存承租人的物品是否侵犯了承租人的財產權，對電話通話和手機短信進行錄音、錄像是否侵犯了他人的通訊自由權和隱私權，等等。如果取證手段和取證過程涉嫌侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定，那么，公證就不應介入相關的取證和證明活動，否則，不僅所取得的證據依法應予以排除，而且公證處本身也可能卷入侵權訴訟并承擔連帶賠償責任。前一陣被媒體曝光的鄭州“撬門公證”案，就是這方面的反面典型，所有公證同行都應引以為鑒，重視非法證據排除規則的優先適用。
（3）最佳證據規則：和非原本相比，原始文字材料即原本作為證據具有優先性。
《民事訴訟法》第六十八條“書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本。提交外文書證，必須附有中文譯本”的規定，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十條“當事人向人民法院提供證據,應當提供原件或者原物。如需自己保存證據原件、原物或者提供原件、原物確有困難的,可以提供經人民法院核對無異的復制件或者復制品”的規定，以及《公證程序規則》第三十條“對原件或其他無法入卷的證據材料，公證人員應作成復制件或復印件入卷，復制人應注明復制件或復印件與原件相符和復制日期并簽名”的規定， 都是最佳證據規則的具體體現。
根據最佳證據規則，當事人在公證證明活動中進行舉證時，應當提供原件，在不能提供原件時，應當說明理由，并提供經公證人員核對無異的復制件或者復制品。
（4）推定及司法認知
所謂推定，是指由法律規定或者由法院按照經驗法則，從已知的前提事實推斷未知的結果事實存在，并允許當事人舉證推翻的一種證據法則。推定是一種對事實的間接認定，無須證明其真，只要不被反證推翻，就可以認定推定的結果事實為真。其中，通過法律明文確立的推定，被稱作法律推定。而按照法律的授權，由法官依據已知事實，根據經驗法則進行邏輯上的推理，從而得出待證事實存在與否的結論，被稱作事實推定。
最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第二條“相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩分不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩分相同，推定同時死亡，彼此不發生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承”的規定，《民法通則》第二十二條、第二十三條以及《民事訴訟法》第一百六十八條作出的關于宣告失蹤和宣告死亡的推定，都屬于法律推定。
筆者認為，鑒于當事人意思表示的復雜性，對當事人意思表示的真實性，應當而且只能通過推定規則加以證明。對此，可以考慮法律推定，即由法律明文作出規定：法官、公證員等司法人員只需確定當事人意思表示行為的外在形式真實—言辭或者簽字屬實，就可以推定當事人意思表示的真實性。或者由法律作出授權，即法官、公證員等司法人員對當事人意思表示是否真實的問題有權進行事實推定。
所謂司法認知，是指法院在審理過程中，依照法律的規定，以裁定的形式直接確認特定的待證事實的真實性的一種訴訟證明方式。司法認知中的事實，必須是明確的或者當事人沒有合理爭議的事實。
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第九條規定，“下列事實，當事人無需舉證證明：(一)眾所周知的事實；(二)自然規律及定理；(三)根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實；(四)已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實；(五)已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；(六)已為有效公證文書所證明的事實。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)項，當事人有相反證據足以推翻的除外。”上述規定，就是司法認知的典型規定。當然，上述規定中的第一款第(三) 項，是關于推定的規定，表明我國司法解釋中的司法認知概念已經涵蓋了推定，推定被看作是司法認知的一項事由。
司法認知是由對事實享有最終確認權的法官等司法人員專用的一種證明方式。運用推定和司法認知，目的都是減輕當事人的舉證負擔，簡化證明程序，規范證明行為。在公證證明中，公證員是現在時的、親歷的、即時性的公證事項中案件事實的證明者，是過去時的、既往的、非親歷性的公證事項中案件事實的查明者和確認者，對這兩類公證事項中的案件事實，公證員都享有一定的自由裁量權，對于后者公證員還享有案件事實的確認權（當然不同于法官的最終確認權）。因此，對于前者，公證員自然可以運用推定的方式來證明案件事實，而對于后者，公證員則既可以運用推定的方式也可以運用司法認知的方式來確認案件事實。
五、公證證據體系中應當注意的幾個問題
講到公證證據體系，應首先了解“證據”的概念。證據，是指證明與法律事務有關之事實存在與否的根據○11。筆者非常贊同何家弘教授的觀點，即證據就是證據，是證明的根據，證據是中性的，無所謂真假、好壞、善惡之分，不需要等法官或者公證員審查之后才算是證據。那種“不屬實者非證據”的說法混淆了“證據”和“證據采信”這兩個不同的概念，把“證據”和“證據采信”混為一談。所以，“證據就是證明案件事實的事實”這類證據概念應當予以修正。相應的，公證證據概念應當表述為：公證證據，是指用以證明與公證事項有關的待證事實存在與否的根據。
公證證據體系的構建，可以借鑒普通證據法和現有的民事訴訟法以及司法解釋中的相關規定。目前，應當注意以下幾個問題。
1、公證證據種類
根據公證實踐，并結合《公證程序規則》第二十二條第一款的規定和《民事訴訟法》第六十三條第一款的規定，公證證據種類應當包括如下七種證據：當事人陳述、證人證言、書證、物證、視聽資料、勘驗筆錄、鑒定結論。
2、公證證據提供—舉證
當事人對其所主張的案件事實，應當提供證據加以證明，當事人舉證是其在特定公證事項中承擔證明責任的具體體現。
一般來講，對過去時的、既往的、非親歷性的公證事項，由當事人承擔證明責任，此時，舉證是當事人的法定公證義務。
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