[ 李新輝 ]——(2005-7-4) / 已閱40159次
關于構建我國公證證據法的初步認識
李新輝
（湖北省宜昌市公證處 宜昌 443000）
如果從體系結構上進行分析，我們可以把公證法進一步劃分為公證實體法、公證程序法和公證證據法三個組成部分。公證實體法主要是《中華人民共和國公證暫行條例》（以下簡稱《公證暫行條例》）和即將通過的《中華人民共和國公證法》（以下簡稱《公證法》）以及其他法律法規中有關公證的實體法律規范。公證程序法主要是《公證暫行條例》、將來的《公證法》、《公證程序規則》和一系列有關特殊公證事項的具體公證細則、規則、辦法等有關公證的程序法律規范。公證證據法是指有關公證證明活動的法律規范的總稱，是公證人員和當事人運用證據證明公證案件中待證事實時應當遵循的法律規范，屬于非訴訟證據法的范疇。公證證據法在公證法律體系中具有十分重要的法律地位，是特殊的和專門的公證程序法，在理論上完全有必要單獨加以規定，但目前尚無系統的、成文的規范可供操作和研究。
筆者認為，應當以我國的公證職能、公證特征和公證模式作為基本出發點，借鑒普通證據法的研究成果，結合我國公證領域的實際情況和民商實體法、民事訴訟法中的相關規定，首先搭建起我國公證證據法的基本架構，讓公證員在基本統一和規范的自由心證基礎之上進行公證證明活動，以便有效地防止和杜絕隨意的、不規范的證明行為。當前，這對提高我國整體公證質量水平，樹立公證行業的誠信形象，更顯得十分必要。
公證證據法的研究，脫離不了我國公證“證明事實，適用法律”的基本職能、實質公證特征和職權式的當事人主義模式，這些是我們研究公證證據法時必須首先考慮的前提和現實基礎。以下，筆者以公證員為本位，談談構建我國公證證據法的一些看法。
一、公證證據法的職能和作用
《公證暫行條例》第二條規定“公證是國家公證機關根據當事人的申請，依法證明法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性，以保護公共財產，保護公民身份上、財產上的權利和合法利益。” 《公證法（草案）》（二審草案，下同）第二條規定“公證是公證機構根據公民、法人或者其他組織的申請，依法定程序對合法、真實的民事法律行為、有法律意義的事實和文書予以證明的活動。”
從上述規定可以看出，我國公證的基本職能是：證明事實，適用法律。我國公證實際上包括形式公證（認證）和實質公證兩大組成部分，而以實質公證為主要特征。形式公證（認證）主要是證明事實—證明真實性，比如簽名印鑒屬實、復印件與原件相符，而實質公證則不僅需要證明事實，而且需要適用法律—證明合法性，比如繼承權公證、合同（協議）公證就得分別適用《繼承法》和《合同法》。適用法律主要是公證法或公證的實體法方面的職能，筆者在本文中不做深入討論。公證證據法是公證法的組成部分，因此，公證證據法的基本職能與公證法或公證的基本職能是一致的，體現的是公證法或公證的程序法方面的職能。公證證據法的職能，就是“證明事實和確認事實”。關于公證確認事實的職能，下面會專門予以論述。
公證證據法具有以下作用：
1、保障當事人在公證法律關系中的主體地位和權利，并督促其履行相應的公證義務和承擔相應的法律責任。在公證法律關系中，當事人是申請人，享有申請權、撤消申請權、證據收集權、舉證權、陳述權、請求權等等公證權利，同時應當履行如實陳述、如實舉證的公證義務，并且應當對其所做陳述和所提供證據的真實性、完整性和充分性負責，否則，應當承擔因其虛偽陳述、舉證或者舉證不能所造成的拒絕公證、終止公證等法律后果。公證證據法正是通過規定當事人在公證證明活動中的具體權利、義務和責任規范，來保障其正確行使證明權利、履行證明義務、承擔證明責任，從而行使和保護其民事權利、履行相應的民事義務。
2、約束公證員的公證證明行為，確保公證員切實執行公證程序，依法行使公證權。公證證據法中，有相當部分的規范是針對公證員的公證證明行為設置的，其目的就是要讓公證員按照統一、明確的證據規范和程序規范，來完成公證證明活動。
3、為出證提供正當程序和根據。嚴格執行公證證據法，可以確保公證員是在經過當事人舉證和公證員取證、查證、采證程序之后才確認相關公證事項的真實性，并在此基礎上出具公證書，這樣才能保證公證書自身的真實性和合法性，實現公證“證明事實，適用法律”的基本職能。
二、公證證據法的模式
依據《公證暫行條例》第二條和《公證法（草案）》第二條的規定以及《公證暫行條例》第十六條第一款 “當事人申請公證，應當親自到公證處提出書面或口頭申請”的規定，可以看出，我國的公證是以當事人的申請為基礎的，即“不請不證”。結合《公證暫行條例》第十九條“公證處對當事人提供的證明，認為不完備或有疑義時，有權通知當事人作必要的補充或者向有關單位、個人調查，索取有關證件和材料。有關單位、個人有義務給予協助”的規定、 《公證程序規則》第二十二條第一款“公證人員應當通過詢問證人、調取書證、物證、視聽資料、現場勘驗、進行鑒定等方式，認真收集證據”的規定、《公證程序規則》第二十五條“公證處認為當事人提供的證據材料不完備或有疑義的，應通知當事人作必要的補充或向有關單位、個人調查索取有關證明材料，并有權到現場作實地調查”的規定，以及《公證法（草案）》第二十七條“公證機構應當對申請公證的事項以及有關材料的真實性進行核實，或者委托異地公證機構代為核實，有關單位或者個人應當予以協助”的規定，可以看出，我國的公證又具有相當濃厚的職權主義色彩。總的來看，我國現行公證的基本模式是以當事人主義為主的職權式的當事人主義模式。
相應的，公證證據法的模式同樣應當是職權式的當事人主義模式。尤其對于實質公證來講，應當強調當事人也是公證證明的主體，當事人在特定事項的公證證明活動中起主要作用，公證的啟動因其申請而開始，公證的終止以其撤消申請或舉證不能而發生，公證員則應當像法官一樣處于被動和中立地位，其職能是對當事人提供的證據材料加以審查判斷，審查證據的證明能力，判斷證據的證據力，依據事實和法律對當事人所申請的公證事項從公證證明或公證確認的角度給出公證結論。公證員只是在法律有特別規定的情況下，比如在核實證據時依職權調查取證，在當事人故意做虛偽陳述、提供虛假證據材料時和其他法定情況下依職權終止公證。
我國法律體系在傳統上屬于大陸法系，我國公證以實質公證為主，社會現階段還沒有建立完善的人事和戶政檔案系統及民商事登記系統，加上當事人誠信度不夠高的公證實際狀況，目前還難以實行完全當事人主義的公證模式，所以，有必要繼續實行以公證職權做補充的職權式的當事人主義的公證模式，相應地，公證證據法的模式仍有必要實行職權式的當事人主義模式。
三、公證證據法的體系
公證證據法的體系包括公證證明體系、公證證據體系這兩個子體系。
公證證明體系側重于公證證明的理論性問題，主要包括公證證明的主體、客體、責任、標準、規則等內容。公證證據體系側重于公證證明的實務性問題，主要包括公證證據的屬性、種類、分類、取證、查證、采證等內容。
四、公證證明體系的基本架構
在討論公證證明體系之前，應首先明確“證明”和“自由心證”這兩個概念。
證明，從字面上解釋就是“據實以明真偽”。從法律層面上來理解，證明就是用證據來表明或說明某未知事實的存在與否①。相應的，公證證明的概念可以表述為：在公證案件中，用證據來表明或說明待證事實的存在與否。
何家弘教授認為，應當將證明和查明區分開來。查明是讓自己明白，證明是讓別人明白。查明不等于證明，因為證明涉及到證明責任的問題，下面將進一步加以說明。在公證證明活動中強調證明和查明的不同，有助于公證員在某些特定類型的公證案件中認清自己的職責是查明和確認案件事實，而不是代替當事人去證明案件事實。
在訴訟和證明領域，世界上很多國家都已經在不同程度上接受了自由心證的思想。心證，即內心確信。作為一種證據制度，自由心證是指證據的取舍及其證明力，由法官或陪審團根據自己的理性和良心自由判斷，形成確信并依此認定案情的證據制度②。
自由心證的核心思想是給予法官審查判斷證據的自由，強調法官對其根據證據認定的案件事實應該達到“內心確信”的程度。牛津大學的喬納森·科恩教授指出：自由心證制度的合理性有客觀性的要求，要求事實裁判者排除主觀偏見、個人好惡及其他主觀因素的干擾。自由心證所依據的不再是少數已經事先規定好的標準，而是范圍更廣的關于我們可能會因之改變意見的具體情況的標準，而這些標準都具有客觀性，包括邏輯和概率標準、自然規律標準、人類行為標準及其他普遍真理標準③④。
自由心證決不是什么唯心主義的證據理論。無論是作為一種證據思想還是一種證據制度，自由心證的價值在于其指出了具有科學性和可操作性的如何證明和怎樣證明的途徑，值得我國證據法學界認真學習和借鑒，公證證據法的研究也不例外。
在公證證明活動中，公證員是某些公證事項的案件事實的證明者，是另一些公證事項的案件事實的確認者，公證員交替承擔著證明責任和確認責任，因此，公證員與證明和自由心證有著天然的聯系。
根據一般的證明理論，結合我國公證的實際情況，筆者按照一分為二的分析方法，認為公證證明體系應當明確以下內容。
1、公證證明主體
證明主體是指應當由誰去證明，換言之，證明主體就是承擔證明責任的主體。
決不能簡單地、想當然地說公證證明主體就是公證員，因為這種認識是模糊的、片面的和十分有害的。對公證證明主體必須區分公證事項的兩種類別或者說兩種時態，分別加以考察。
通過研究公證制度在歐洲的發展歷史，我們可以看出，公證行為的真實性僅限于公證人親眼所見和聽到的事項，或者換句話說，這種公證行為的真實性僅限于那些公證人實際上直接介入的在審判過程中雙方當事人之間的有關事務⑤。
因此，對那些相對于公證員屬于親歷的、即時性一類的公證事項（包括形式公證、保全證據公證、現場監督公證和在公證員面前簽署的合同（協議）公證）來講，公證證明主體自然是公證員，公證員的角色是現場目擊的公共證人，其職責是證明其親眼所見法律事實和法律行為的真實性和合法性。
而對那些相對于公證員屬于既往的、非親歷性一類的公證事項來講，公證證明主體并不是公證員，而應當是當事人，因為公證員并沒有親眼目睹過去已經發生的事實和行為，不可能充當任何意義上的證人，此時公證員的角色發生了轉換，公證員不再是公共證人而是準法官，當事人應當提供證據來證明其所主張事實和行為的真實性，公證員則與法官類似，其職責是被動和中立地對當事人提供的證據加以審查判斷，審查證據的證明能力大小，判斷證據的證據力強弱，依據法律和事實對當事人所主張事實和行為的真實性從公證確認的角度作出公證證明。這一點，在繼承權公證中表現得最為明顯。
在既往的、非親歷性一類的公證事項中，公證已經不是一般意義上的公證證明，公證已經承擔了一部分法院的確認職能—這種職能與公證人是脫胎于古羅馬法庭的書記官并最終承擔了法庭的非訴訟事務有著密不可分的歷史淵源—確認事實、確認法律關系、確認民事權利。比如，出生公證、結婚公證、退休公證、學歷公證、死亡公證等，確認的都是過去發生的事實和行為；親屬關系公證，確認的是過去已經存在的人身法律關系；繼承權公證最為復雜，確認的是過去已經發生的被繼承人死亡的事實、過去已經存在的繼承人與被繼承人之間的親屬關系以及從被繼承人死亡開始就已經存在的繼承人的繼承權利。
從時態上來看，親歷的、即時性的公證事項可以視為現在時，既往的、非親歷性的公證事項可以視為過去時。因此，可以說：現在時的公證事項，公證證明主體是公證員，而過去時的公證事項，公證證明主體是當事人。換言之，公證員的職責，只能是“證明現在，確認過去”。
在既往的、非親歷性的公證事項中，強調“公證員不是公證證明主體而當事人才是公證證明主體”十分重要，這有助于打破已經不符合我國公證實際的完全職權主義的公證模式，改變公證員承擔全部證明責任的不合理狀況，恢復當事人主義的公證本來面目，區分不同類型的公證事項以重新劃分公證證明責任，讓當事人和公證員科學地、合理地分擔公證證明責任。
前已述及，我國目前還難以實行完全當事人主義的公證證據法模式，還有必要實行職權式的當事人主義的公證證據法模式，公證員依據公證職權所做的調查取證在現階段仍然顯得必不可少，公證員仍然需要承擔一部分民事偵探的職能。但是必須明確指出，即使在職權式的當事人主義的公證模式下，公證員在既往的、非親歷性的公證事項中的調查取證，不是代替當事人舉證，而是輔助的、補充的和核實性質的審查、確認行為，此時公證員的主要職能是進行民事推理和民事確認。
2、公證證明客體
證明客體又稱證明對象或證據標的。訴訟法意義上的證明客體，是指由實體法律規范所確定的、對訴辯請求產生法律意義的、應當由當事人提供證據加以證明的未知的、待證的要件事實。程序法事實和證據事實不能成為證明客體，證明客體是與當事人在實體法上的權利主張相聯系的實體法事實。如果把非訴訟法意義上的證明客體也包括在內，則證明客體就是指要用證據來表明或說明的案件事實。證明客體是證明的中心環節。
公證證明客體是一種非訴訟的證明客體，是指法律事實、法律行為和具有法律意義的文書的真實性或者真實性與合法性。
一般地講，法律事實，比如出生和死亡，只需要證明其存在與否，并不存在是否合法的問題，所以法律事實的公證證明客體就是該法律事實的真實性。而對法律行為和具有法律意義的文書來講，比如設立遺囑和所立遺囑本身，則既存在是否真實的問題也存在是否合法的問題，所以法律行為和具有法律意義的文書的公證證明客體就是該法律行為和具有法律意義的文書的真實性與合法性。
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