[ 卜越 ]——(2022-12-26) / 已閱10026次
前言：前些年做了一些法學理論方面的研究，后來因故中斷了。
把以前寫的文章發出來，希望能對做相關研究的人有所助益。
論過錯客觀化的侵權責任構成
卜越
（2009年11月）
[摘要] 過錯客觀化是當代侵權法發展的主流。應當在過錯客觀化的基礎上，構建具有邏輯自足性、適用于所有侵權行為、和民法乃至整個法律體系和諧統一的侵權責任構成。過錯客觀化的侵權責任構成可以概括表述為：公民、法人或者其他組織的權利受到侵害，過錯侵害人沒有免責事由的，應當承擔侵權責任。過錯是指負有避免特定損害發生的有關義務而沒有履行或者沒有適當履行該義務。沒有正當理由的充分原因侵害為過錯侵害。故意侵害他人權利的行為為過錯行為。
[關鍵詞]侵權責任構成 侵權責任構成要件 權利損害 因果關系 過錯行為 免責事由
導論
大陸法系侵權法及理論有先天缺陷: 一是侵權法在民法典中沒有應有的地位；二是以單一主觀過錯為歸責原則。雖然自20世紀以來，侵權法在民法典之外有了較大發展，歸責原則也實現了由單一向多元的轉變，但由于法律的穩定性，現代侵權法的發展是在其原有結構上修修補補實現的，雖然基本滿足了司法實踐的需要，卻無法彌補原結構所固有的邏輯缺陷。個別、局部的理論創新和兩大法系融合使得傳統侵權法的邏輯錯誤愈加突出。僅靠修修補補無法消除侵權法體系中的邏輯錯誤，應當重建侵權法——從基礎做起，構建具有邏輯自足性的侵權法及侵權法學。
侵權法理論的核心是侵權責任構成理論。在我國，侵權責任構成理論主要有三要件說[2]和四要件說[3]。兩種觀點的主要區別，在于違法性是否作為獨立的構成要件；其共同點，則都是建立在主觀過錯歸責原則的基礎上，并且僅就主觀過錯責任而言。
近代民法的單一主觀過錯責任原則是當時歷史條件的產物，其歷史局限性已為世界各國及國內眾多學者所公認。過錯客觀化已是當今世界侵權法發展的主流[4]。
筆者嘗試在過錯客觀化的基礎上，構建具有邏輯自足性、實用性強、能夠適用于所有侵權行為、和民法乃至整個法律體系和諧統一的侵權責任構成。因為侵權責任構成要件尤其是因果關系和過錯行為之間具有較多的關聯性，故筆者一并予以論述。受篇幅所限，本文不對傳統侵權法理論作系統評述，僅在必要時提及。
“侵權責任構成”是侵權責任構成要件的集合概念，“侵權責任構成要件”則為非集合概念。侵權責任構成要件就是侵權責任成立的必要條件，缺少了該要件，侵權責任不能成立，但僅有該要件，侵權責任也不一定成立。只有具備全部侵權責任構成要件時，才成立侵權責任，故侵權責任構成是侵權責任成立的充分必要條件。
過錯客觀化的侵權責任構成包括積極要件和消極要件。積極要件是指成立侵權責任必須具備的條件。包括：權利損害、因果關系和過錯行為。消極要件是指成立侵權責任必須排除的條件，即無免責事由。下面分別予以論述。
一、權利損害
權利損害是侵權責任構成的第一要件，是確定侵權責任的邏輯起點。有損害才有民事責任。
權利損害由以下兩個方面構成：
（一）受害人享有某種權利。
如果受害人的權利受到損害，那么其前提是受害人享有該權利。
關于權利的概念，學界有意志說、利益說、法力說等等[5]。筆者認為，意志說和利益說各從一個側面揭示了權利的本質，而“法律上之力”則是權利、義務、責任的共同屬性。綜合各說之長，筆者對權利作如下定義：權利是受法律保護的民事主體的利益或者自由。或者說，凡受法律保護的民事主體的利益或者自由都是權利。即通常所說廣義的權利，涵蓋所有法益。
傳統理論通常將權利和受法律保護的利益區分開，即在狹義上使用權利概念：權利須由成文法明確規定，法定權利以外受法律保護的利益稱為合法利益。孤立地看，這樣也無不可：事物的名稱是人確定的，人們在特定的語境下能夠知悉語詞所代表的內容就可以了。但是，從更廣闊的語言環境看，則應當使相關語詞之間有恰當的邏輯關系，即語詞、概念的使用應當符合形式邏輯的要求。權利與義務相對應，有義務必有權利。然而，義務并非僅源于法律明文規定，除了法律規定的義務外，還有行業、組織規定的義務，合同當事人約定的義務，以及依據法律原則確定的義務等等。如果將權利僅限于法律的明文規定，那權利就將與義務處于不對稱的狀態，即義務明顯多于權利。如此，則與權利義務相對應的原理不符。人的利益和自由有多種，并非都是權利，但利益和自由一旦受到法律保護，則上升為權利，即他人有不得侵犯之義務。權利設定的主體、時間、方式的不同并不影響權利的本質屬性。為使權利義務概念相統一，我們應當使用廣義的權利概念，使權利的外延包括所有法益。
成文法國家的法律應當就民事主體的類型化的權利作出具體的或者概括的規定。民事主體的某種具體的利益或者自由是否是權利，如果法律已有具體的或者概括的規定，則屬于法律適用問題。如果法律沒有規定，該利益或者自由也并非一定不是權利。因為權利是一個開放的體系，會隨著時代的發展而擴充或者調整其內容；非類型化的權利法律無法規定，只能由有權機關（通常為法院）通過個案予以確認。
侵權之訴中，原告首先要證明自己享有某種權利，即某種利益或者自由屬于權利，當受法律保護，并且該權利為自己所享有。有些利益或者自由的性質及其歸屬是不證自明的，如身體權。有些權利的歸屬需要證明，如物權。如果受損害的利益或者自由不屬于法律規定的類型化權利，且雙方當事人對其是否權利存在爭議，則由法院裁決。
（二）權利損害。
權利損害是指權利內容的缺損或者權利行使的不利狀態。權利內容的缺損即權利的缺失或者減損，就是原有的權利不存在或者不完整了。權利有多少內涵，這些內涵不存在、不完整都是權利損害。權利行使的不利狀態是指雖然權利本身沒有損害，但權利的行使受到妨礙的情況，如使之處于危險狀態、高風險狀態、以及行使權利時增加了不便利，等等。雖然權利行使的不利狀態也可視為權利內容的缺損，但就特定的權利內容而言，仍為權利行使的不利狀態�？傊�，筆者對損害作擴大的解釋，凡對權利造成的不利益或者行使的不方便，均為權利損害。
權利損害可以作不同的分類。如依據被侵害權利內容的不同，分為財產權損害，人身權損害，知識產權損害，等等；依據利益財產性的不同，分為財產性損害和非財產性損害；依據利益既有性的不同，分為既有利益損害和可得利益損害；依據損害現實性的不同，分為實際損害和非實際損害。依據損害時間性的不同，分為第一次損害和后續損害。還可以作其他的劃分。上述分類，在責任構成、責任分擔、責任形式和責任范圍等方面都具有意義。
損害有程度的差別。民事主體行使自己的權利時，不可避免地會給他人造成一些不利的影響；人非圣賢，人的行為也不可能完全避免過錯。如果因此而造成的他人權利損害顯著輕微，就沒有必要追究侵害人的民事責任。只有損害嚴重到一定程度時，行為人才承擔侵權責任。何為“顯著輕微”屬于法政策問題，因事、因時不同而不同。
權利損害是侵權責任構成要件，表明沒有權利損害，就不成立侵權責任；但有了權利損害，也不一定成立侵權責任。是否成立侵權責任，還要看是否具備其他的侵權責任構成要件。因此，我們在討論權利損害時，沒有必要把應當屬于因果關系要件和過錯行為要件的問題放到這里來討論。
二、因果關系
確定了民事主體的權利損害，下一步是尋找侵害人，即通過因果關系研究，弄清楚損害發生的原因，鎖定導致損害發生的侵害人。
因果關系問題一直被中外學者視為不解之法學難題。[6]一個特定損害發生，導致損害發生的原因可能有很多，但很多原因對于責任是否成立并沒有意義。如何把對責任成立有意義的原因找出來？如何才能斬斷可以無限延伸的因果關系鏈條？這讓法學家們傷透了腦筋。比如，甲出門前和乙吵架耽誤了幾分鐘，結果一出門就被樓上掉下來的東西砸傷，如果乙不和甲吵架，甲就會早出門幾分鐘，樓上的東西就不會砸到他。從事實因果關系的角度講，乙和甲吵架與甲被砸傷具有因果關系，但乙顯然不應當承擔侵權責任。為解決此類問題，就有了相當因果關系理論、法規目的說、以及英美法上的法律上的因果關系等等的學說。這些學說共同的邏輯錯誤，就是把因果關系問題和責任成立問題混為一談。把本不屬于因果關系的問題放到因果關系問題中來討論，勢必導致因果關系問題成為“一團亂麻和一堆荊棘” [7]。
如前所述，因果關系只是侵權責任成立的必要條件，而不是充分條件。缺少因果關系要件當然不能成立侵權責任，但滿足了因果關系要件并不等于就能成立侵權責任，如果不能滿足過錯要件和無免責事由要件，侵權責任仍然不能成立。行為人是否有過錯，即行為的正當性評價問題，在侵權歸責上具有更為重要的意義。因為傳統的主觀過錯要件無力承擔這樣的任務，人們才轉從因果關系上尋找責任是否成立的理由。傳統因果關系理論中所涉及的事實因果關系以外的責任成立和責任分擔問題，只有在討論過錯要件和責任分擔時才能說清楚。理順因果關系要件和其他責任構成要件以及侵權歸責其他方面的邏輯關系，將使侵權歸責的邏輯更嚴密，條理更清晰，因果關系問題也將因此變得單純和簡單。
（一）什么是侵權歸責上的原因
原因是相對于結果而存在的。依通常的詞語解釋，原因就是導致結果產生的條件。在哲學上，則把原因與條件區分開。認為只有那些先于結果存在、并與結果的產生有內在聯系的現象才是該結果產生的原因，而把那些與結果的產生沒有內在聯系的現象稱為條件。內在聯系也稱必然聯系，就是具有客觀規律性的聯系。事物間的相互聯系是普遍的和絕對的。任何結果的出現都與特定的原因或者原因集合有關，任何特定原因或者原因集和都會導致特定結果的產生，這種事物間的因果關系具有客觀性和規律性。其客觀性是指這種事物間的聯系是客觀存在的，是不以人的意志為轉移的。其規律性是指只要具有相同的原因或者原因集合，就會重復和再現相同的結果。導致結果產生的原因集合有簡有繁。在復雜的原因集合中，既可能是眾多客觀原因的集合，也可能是人的行為和客觀原因的集合。導致特定結果的原因集合中，各原因的出現及其與其他原因的組合方式具有偶然性。人的行為是由意識支配的，而人的意識的產生更具偶然性和復雜性。故復雜的原因集合通常是難以完全重復的。這也是人們對于某些事物之間的因果關系的規律性難以把握的重要原因。
“A事物必然導致B事物”之“必然”與上述意義上的“必然聯系”為不同的哲學范疇。在因果關系中，特定的原因集合（單一原因為原因集合的特例）必然導致特定的結果。但某一特定原因并不一定必然導致特定結果。如果說A事物必然導致B事物產生，則表明A事物是B事物產生的充分條件，既有A必然有B。當A事物只是B事物產生的原因之一時，A事物并不必然導致B事物產生，但A事物仍是B事物產生的原因。就是說，特定事物間是否具有因果關系應當用“是”或者“不是”來描述，而不能用“必然”與“偶然”來描述。
哲學是認識論和方法論。哲學上的因果關系理論對于確定侵權歸責中的因果關系具有指導意義。只有先于特定損害產生或者存在、并與該損害有內在聯系的現象才是侵權歸責上的原因。
應當把侵權歸責上的原因和侵權責任構成上的原因區分開。侵權歸責是一個概括性概念，包括了侵權責任確定的全部內容——既包括責任構成，也包括責任分擔和責任范圍的確定。如果損害是由兩個獨立的侵害行為共同造成的，就要對各侵害行為分別適用侵權責任構成；如果兩個侵害人的侵權責任均成立，則有兩個侵害人之間的責任分擔問題。如果造成損害的不僅有侵害人行為原因，而且有受害人原因及其他客觀原因，則存在侵害人與受害人之間的責任（損害）分擔問題。責任分擔與責任構成的適用不是同一問題，應當分別研究。質言之，侵權歸責上的原因（本文也稱為“致害原因”），既包括責任構成上的原因，也包括具有責任分擔意義的其他原因。
（二）致害原因的分類及分別討論
對于導致損害產生的原因，我們可依據不同的標準作不同的分類：以原因對于損害的直接性為標準，把致害原因分為直接原因和間接原因。以原因對于損害的充分性為標準，把致害原因分為充分原因和必要原因。以原因對于損害的作用為標準，把致害原因分為積極原因和消極原因。以原因內容為標準，把致害原因分為行為原因和非行為原因。以原因來源為標準，把致害原因分為侵害人原因、受害人原因和外部客觀原因。以原因在侵權歸責上作用為標準，把致害原因分為責任構成上的原因和責任分擔上的原因。下面，我們對以上分類分別予以討論。
1、直接原因和間接原因
原因與結果具有相對性。任何原因都可以視為結果，如作為結果，也有導致其產生的原因，這就形成了原因鏈。任何損害都有導致其產生的原因鏈。直接原因就是原因鏈中直接作用于受害權利并導致該權利損害的原因，直接原因以外的其他原因鏈中的原因為間接原因。任何損害都有導致其產生的直接原因。確定致害原因首先要確定致害的直接原因。
直接原因包括單一原因和原因組合。如果我們用“c”表示原因，“+”表示結合，“d”表示損害，“→”表示導致，即二者具有因果關系，那么單一原因與損害的關系即c→d，原因組合與損害的關系即(c1+c2+…) →d。
間接原因是直接原因的原因。因為直接原因分為單一原因和原因組合，那么間接原因就有以下幾種情況：
（1）單一原因的單一原因。即直接原因為單一原因，間接原因是該直接原因的單一原因。如用公式表示，則c2→c1→d。
（2）單一原因的原因組合。即直接原因為單一原因，間接原因是該直接原因的原因組合。如用公式表示，則(c2+c3+…) →c1→d。
（3）原因組合中的原因的單一原因。即直接原因為原因組合，其中一個原因的原因是單一原因。如用公式表示，則
（4）原因組合中的原因的原因組合。即直接原因為原因組合，其中一個原因的原因是原因組合。如用公式表示，則：
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