[ 肖佑良 ]——(2022-5-23) / 已閱3394次
關于《刑事審判參考》第1382號案例的商榷意見
前言：法條對應的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內在本質，案例與法條是有機統一的。辦理案件就是認識客觀事物。認識客觀事物的普遍規律，是透過現象看本質。三段論的實質，就是相同事物，相同處理。即大前提對應的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應的客觀事物（待辦案例），透過現象看本質，當大、小前提對應的客觀事物的內在本質相同，結論就是將大前提對應的罪名與刑罰適用于小前提對應的待辦案例。顯然，透過現象看本質，僅在事實（現象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導致定性錯誤的案例，揭露教義學偽科學的真面貌。
一、基本案情
被告人侯春英，女，1972年5月22日出生。2017年8月26日被逮捕。
北京市順義區人民檢察院以被告人侯春英犯非法行醫罪，向北京市順義區人民法院提起公訴。
被告人侯春英對指控事實及罪名均有異議，其辯稱自己不是非法行醫，非法行醫指的是沒有執照，其和李中杰是有營業執照的，孟凡海的死因不能認為和頭孢有關系。
被告人侯春英的辯護人提出，本案事實不清，證據不足：（1）侯春英一直供述自己開具的藥物為頭孢曲松鈉。證明侯春英有罪的證據僅有其他同案犯的口供；根據2019年5月5日北京法源司法科學證據鑒定中心出具的《司法鑒定意見書》，不能鑒定出侯春英的行醫行為與死亡結果之間的因果關系。（2）關于非法行醫的定性，應當由衛生部來決定，而根據《衛生部關于醫學生畢業后暫未取得醫師資格從事診療活動有關問題的批復》，“醫療機構違反規定安排未取得醫師資格的醫學專業畢業生獨立從事臨床工作的，造成患者人身損害的，按照《醫療事故處理條例》處理”，故本案根本不屬于非法行醫。
北京市順義區人民法院經公開審理查明：北京諾亞德福醫藥科技有限公司圣德利民診所（以下簡稱圣德利民診所），法定代表人李改鳳，注冊有四名醫師，分別為張慶雷（另案處理），于英，劉獻珍、張玉山。另有兩名多地點執業備案醫師，分別為李中杰、左勝國（均另案處理）。2014年6月，李中杰與李改鳳簽訂合作協議，該協議約定李中杰負責診所人員的聘任、管理、酬勞，該診所發生的事故糾紛（包括醫療糾紛和醫療事故）由李中杰承擔。侯春英系李中杰之妻，1998年從鄭州醫學成人中等專業學校畢業，所學專業為西醫專業。被告人侯春英未通過醫師資格考試，未取得執業醫師資格或者執業助理醫師資格。2015年11月侯春英到圣德利民診所工作后，長期以醫生身份獨自為患者提供臨床診療服務。李中杰明知侯春英未取得醫生執業資格，仍然允許侯春英在該診所內長期以醫生身份獨自為患者提供臨床診療服務。
2017年7月19日16時許，被害人孟凡海（男，歿年37歲）到該診所就診。侯春英以醫生身份為孟凡海診治，后在未書寫處方的情況下從藥房內親自挑選頭孢呋辛鈉等藥品對孟凡海進行輸夜治療。呂利先（另案處理）將頭孢呋辛鈉注入輸夜瓶稀釋后，胡霞攜輸液瓶到大廳為孟凡海輸液。孟凡海輸液半小時左右出現呼吸困難等不良反應，呂利先見狀叫來李中杰，李中杰從呂利先處得知是侯春英治療的孟凡海后，連忙叫來醫生張慶雷一同對孟凡海使用腎上腺素等藥物進行搶救，并撥打120急救電話。其間，李中杰指使呂利先偽造一份署名為左勝國的處方箋，指使張慶雷冒充偽造一份署名為左勝因的病歷本，并電話告知左勝國相關情況，讓左勝國冒充系孟凡海的主治醫生。120急救車到達后，繼續對孟凡海進行搶救，并送往順義區醫院進行搶救。后孟凡海搶救無效死亡。在公安機關調查期間，左勝國編造自己診治孟凡海的事實，呂利先編造左勝國診治孟凡海的事實。經北京法源司法科學證據鑒定中心鑒定，孟凡海符合注射用頭孢呋辛鈉導致過敏性休克死亡。被告人侯春英于2017年7月20日被公安機關傳喚到案。另查明，在本案的庭審結束后，李中杰、侯春英先行賠償了死者近親屬人民幣80萬元，死者近親屬表示對李中杰、侯春英予以諒解。
北京市順義區人民法院認為，被告人侯春英在未取得醫生執業資格的情況下，非法行醫，造成一名就診人員死亡，其行為侵犯了醫療秩序和他人的生命權利，己構成非法行醫罪，依法應予懲處。鑒于其到案后能夠如實供述自己的基本犯罪事實，積極賠償被害人近親屬的經濟損失，取得被害人近親屬的諒解，故依法對其從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十一條的規定，以非法行醫罪判處被告人侯春英有期徒刑十年六個月，并處罰金人民幣五萬元。
一審宣判后，被告人侯春英提出上訴，理由是：無證據證實自己的行醫行為與孟凡海的死亡具有因果關系；自己不是非法行醫罪的主體，而是屬于“醫療機構違反規定安排未取得醫師資格的醫學專業畢業生獨立從事臨床工作”的情況，死者孟凡海的死亡系醫療意外，自己的行為不構成非法行醫罪。
北京市第三中級人民法院經審理認為，一審法院的判決，事實清楚，證據確實、充分，定罪和適用法律正確，量刑適當。審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項的規定，裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
被告人未取得醫生執業資格，在診所負責人默許的情況下長期獨立從事醫療活動，造成一人死亡，應當如何定罪？
三、裁判理由
本案中，對被告人侯春英的行為如何定性，存在以下兩種觀點：
第一種觀點認為，被告人侯春英從事醫療行為，是經過了診所負責人的允許，屬于“醫療機構違反規定安排未取得醫師資格的醫學專業畢業生獨立從事臨床工作”的情況，被告人不構成非法行醫罪，構成醫療事故罪。
第二種觀點認為，被告人侯春英的行為構成非法行醫罪。
第們同意第二種觀點，理由如下：
（一）未取得醫師資格的醫學專業畢業生獨立從事臨床工作，造成患者損害的，不能一律按照醫療事故罪處理
本案辯護人提出，根據《衛生部關于醫學畢業生暫未取得醫師資格從事診療活動有關問題的批復》（以下簡稱《診療活動批復》），被告人侯春英屬于在醫療機構違反規定安排下，獨立從事臨床工作的情況，本案應當作為醫療事故處理，侯春英不符合非法行醫罪的主體要件。
根據《醫療事故處理條例》的規定，醫療事故是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。而2005年9月5日衛生部的《診療活動批復》規定，醫學專業畢業生在畢業第一年后未取醫師資格的，可以在執業醫師指導下進行臨床實習，但不得獨立從事臨床活動，包括不得出具任何形式的醫學證明文件和醫學文書。醫療機構違反規定安排未取得醫師資格的醫學專業畢業生獨立從事臨床工作的，按照《醫療機構管理條例》（1994）第四十八條的規定處理；造成患者人身損害的，按照《醫療事故處理條例》處理。未取得醫師資格的醫學專業畢業生違反規定擅自在醫療機構中獨立從事臨床工作的，按照《執業醫師法》第三十九條規定處理；造成患者人身損害的，按照《醫療事故處理條例》（1994）第六十一條的規定處理�！夺t療機構管理條例》第四十八條規定了對相關醫療機構的處罰，而《醫療事故處理條例》第六十一條規定，非法行醫，造成患者人身損害，不屬于醫療事故，觸犯刑律的，依法追究刑事責任；有關賠償，由受害人直接向人民法院提起訴訟。因而根據該《診療活動批復》并不能得出未取得醫師資格的醫學專業畢業生獨立從事臨床工作一律按照醫療事故處理的結論。
本案中，被侯春英在診所負責人即其丈夫李中杰的默許下長期獨立從事臨床活動，造成患者人身損害，其丈夫及診所的默許行為并不是侯春英構成非法行醫罪的阻卻條件。侯春英是否符合非法行醫罪的主體要求，其行為是否屬于非法醫醫，需要根據《刑法》和司法解釋的相關條文進行認定。辯護人關于此點的辯護意見，無法律依據。
（二）被告人的行為符合非法行醫罪的構成要件
根據《刑法》第三百三十六條的規定，未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重或者嚴重損害就診人身體健康、造成就診人死亡，構成非法行醫罪。故被告人是否構成非法行醫罪，應當從該罪的構成要件進行分析。
1、犯罪主體而言，非法行醫罪的主體是特殊主體，即未取得醫生執業資格的人�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定，未取得醫生執業資格包括未取得醫師資格或者以非法手段取得醫師資格等情形。本案中，被告人侯春英從醫學成人中等專業學校畢業后，未能通過醫師資格考試，未取醫生執業資格，符合本罪的“身份”要求。
2、就犯罪行為而言，非法行醫罪要求非法從事醫療行為，并且以此為業。本案中，首先，侯春英的行為屬于醫療行為。醫療行為有廣義和狹義之分，廣義的醫療行為是指出于醫療目的所實施的行為，包括疾病治療與預防、生育的處置、按摩、針灸等符合醫療目的的行為；狹義的醫療行為則是指廣義的醫療行為中，只能由醫師根據醫學知識與技能實施，否則便對個體產生危險的行為。侯春英的行為屬于典型的、狹義的醫療行為。其次，侯春英的行醫行為不具有合法性。侯春英長期在沒有執業醫師的監督、指導的情況下，獨自開展臨床診療活動，這些治療活動與一名執業醫生所進行的醫療活動并無差別，并非屬于一些輔助、次要環節。最后，侯春英的行醫行為具有反復性、長期性的特征。非法行醫罪屬于職業犯，要求行為人反復、繼續從事醫療、預防、保健活動。本案中，被告人侯春英在長達一年多的時間內反復、多次實施醫療行為，并收取相應的報酬，屬于以非法行醫為業的情形。
3、就犯罪結果而言，病患孟凡海經過治療后，出現了死亡的后果。被告人侯春英在沒有醫師資格，沒有獨自開具處方藥物權力的情況下，擅自為孟凡海診治，并開具藥物頭孢呋辛鈉，由他人為孟凡海輸液，導致頭孢呋辛鈉進入孟凡海體內，孟凡海在輸入頭孢呋辛鈉后，很快就產生了激烈的不良反應，后經搶救無效死亡。根據鑒定機構意見，孟凡海符合注射頭孢呋辛鈉導致過敏性休克死亡，同時死者也未見致死性疾病改變，無機械性損傷致其死亡的證據。故可以認定被告人侯春英的非法行醫行為是孟凡海死亡的直接原因。
需要說明的是，本案中鑒定機構以“行醫人員是否具有相應資質不是鑒定機構判斷范圍”及“診所在對被鑒定人診療過程中未有病歷材料記載，使本次鑒定無書面材料評價行醫人員對被鑒定人的診斷、用藥是否合理，并且在使用頭孢呋辛鈉前是否進行詢問，以及在患者出現藥物過敏反應時是否進行對應的救治措施”為理由，對被告人侯春英的責任未給出明確意見，對侯春英的行醫行為與孟凡海死亡結果之間的因果關系亦未給出明確意見。對此，我們認為，即使鑒定機構出具的鑒定意見未就行醫行為與死亡結果之間的因果關系給出明確意見，司法機關也有權力、有責任判斷具體案件中非法行醫行為與死者死亡之間是否具有因果關系。根據本案查明的事實及在案證據，足以認定被告人侯春英未取醫生執業資格從事醫療行為，其行為存在過錯，并直接導致了孟凡海的死亡，二者間存在因果關系。
4、就主觀要件而言，本罪要求行為人主觀上存在故意，即行為人明知自己未取得醫生執業資格而非法行醫，但對就診病患死亡的后果應當是持過失的心態。本案中，被告人侯春英在主觀觀上明知自己未取得醫生執業資格而非法行醫；首先，侯春英供述其未取得醫生執業資格；其次，在病患死亡后，民警到診所調查時，侯春英并未出面向民警如實供述，而是其丈夫安排有醫生執業資格的人員冒充行醫人，也從側面說明侯春英明知自己系非法行醫。同時對于孟凡海的死亡結果，侯春英明顯是不追求、不希望的，在此層面上是過失心態。
綜上，我們認為，被告人侯春英未取得醫生執業資格，在診所負責人默許下長期獨立從事醫療活動，造成一名就診人員死亡，其行為符合非法行醫罪的犯罪構成，依法構成非法行醫罪。
（三）被告人侯春英長期獨立行醫的行為，不構成醫療事故罪
根據《刑法》第三百三十五條的規定，醫療事故罪是指醫務人員嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的行為。一般情況下，非法行醫罪與醫療事故罪并不難區分。兩者主體有明顯區別，前者主體是未取得醫生執業資格的人，而后者是醫療機構的醫生、護士、藥劑人員，以及經主管部門批準開業的個體行醫人員。本案中，因為被告人侯春英是醫學專業畢業生，且其在診所默許的情形下行醫，故有必要對其是否構成醫療事故罪進行評析。
在司法實踐中，未取得醫生執業資格的醫護人員，在院方的安排下，并且在醫師的授權和指導下，在診療活動的某個環節中，實施了執業醫生才能實施的醫療行為，因行為人的行為系醫院和醫師授權下的職務行為，故一般不認定為非法行醫罪。在此過程中，如果行為人具有明顯過錯，并造成了就診人死亡或者嚴重損害就診人身健康的，則構成醫療事故罪。
但本案中，被告人侯春英的行為與上述情形有明顯區別。侯春英長期獨立在診所內行醫的行為，雖然得到診所負責人即其丈夫李中杰的默許，但侯春英的行醫行為是沒有任何醫師的授權和指導下獨立進行的，且實施了整個診療過程，而非其中某一環節，不能將這種行為認定為是在醫院和醫師的授權下的職務行為，而應當認定為侯春英的擅自行醫行為，故侯春英的行為不構成醫療事故罪。同時，我們認為，李中杰明知侯春英未取醫生執業資格，仍然允許其在其診所內長期以醫生身份獨自提供診療服務，李中杰與侯春英構成非法行醫罪的共犯。
另外，作為一項過失犯罪，醫療事故罪的量刑幅度為三年以下有期徒刑及拘役。而被告人侯春英長期在沒有執業醫師的監督、指導的情況下，擅自開展臨床診療活動，給患者帶來了嚴重風險，而且也造成了本案中就診人孟凡海的死亡，其行為嚴重侵害了國家對醫療秩序的管理及公眾的生命健康安全。故從罪責刑相適應的角度，認定被告人侯春英構成醫療事故罪也明顯不合適。
綜上，人民法院根據犯罪的事實、性質、情節和危害后果，以非法行醫罪判處被告人侯春英有期徒刑十年六個月，并處罰金人民幣五萬元，是正確的。（以上轉身《刑事審判參考》第124集侯春英非法行醫案）
四、案例評析
本案存在兩個問題值得高度警惕。稍不注意，就會辦錯案子。第一個問題：本案的定性；第二個問題，非法行醫罪的實行行為被忽略。
根據《衛生部關于醫學生畢業后暫未取得醫師資格從事診療活動有關問題的批復》（以下簡稱《診療活動批復》）明文規定：在醫療機構違反規定安排未取得醫師資格的醫學專業畢業生獨立從事臨床工作的，按照《醫療機構管理條例》第四十八條的規定處理；造成患者人身損害的，按照《醫療事故處理條例》處理。依照查明的事實：本案被告人侯春英所在的圣德利民診所屬于合法注冊的醫療機構，實際負責人是李中杰（執業備案醫師），李中杰與被告人侯春英系夫妻關系。被告人侯春英1998年從鄭州醫學成人中等專業學校畢業，所學專業為西醫專業，未通過醫師資格考試，未取得執業醫師資格。2015年11月侯春英到圣德利民診所工作后，長期以醫生身份獨自為患者提供臨床診療服務。李中杰明知侯春英未取得醫生執業資格，安排侯春英在診所長期以醫生身份獨自為患者提供臨床診療服務。顯然，被告人侯春英屬于醫療機構違反規定安排未取得醫師資格的醫學畢業生獨立從事臨床工作的情形，造成患者人身損害的，批復明確規定按照《醫療事故處理條例》處理。而醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。所以，本案應認定被告人侯春英是醫療機構中的醫務人員，假如案發后經醫學會鑒定成立醫療責任事故或者醫療技術事故，就應該認定侯春英成立醫療事故罪或者無罪，醫療事故罪的法定刑為三年以下或者拘役。
上述裁判理由，實際就是教義學論證：一、肯定侯春英構成非法行醫罪，二、否定侯春英構成醫療事故罪。其中所謂的裁判理由，相當部分都是想當然及自以為是，經不起推敲的。例如，“其丈夫及診所的默許行為并不是侯春英構成非法行醫罪的阻卻條件。侯春英是否符合非法行醫罪的主體要求，其行為是否屬于非法行醫，需根據《刑法》和司法解釋的相關條文進行認定。辯護人關于此點的辯護意見，無法律依據�！睙o論是非法行醫罪，還是醫療事故罪，都是發生在醫療衛生領域內的犯罪，涉及醫療衛生專業知識，這些專業知識正好是司法人員有所欠缺的短板。毫無疑問，衛生部《診療活動批復》具有專業性和權威性，應該遵照執行，司法人員不能輕易就否定了。事實上，非法行醫罪的法條，是以單個人非法行醫的情形定義的。《非法行醫司法解釋》也是針對單個人非法行醫的情形解釋的。而本案侯春英的情形，屬于在合法醫療機構中由負責人安排獨立從事臨床工作的，不屬于非法行醫罪及司法解釋中的單個人非法行醫的情形。裁判理由論述成立犯罪主體時，就出現了誤判。另外，診所是合法注冊的醫療機構，診所負責人李中杰，系被告人丈夫，丈夫安排，就是醫療機構安排，被告人不是擅自在醫療機構中獨立從事臨床工作，直接排除了被告人侯春英成立非法行醫罪的可能性。然而，裁判理由中，所謂“侯春英的行醫行為是在沒有任何醫師的授權和指導下獨立進行，且實施了整個診療過程，而非其中某一環節，不能將這種行為認定為是在醫院和醫師的授權下的職務行為”，純屬主觀臆測與擅斷，沒有事實依據，沒有法律依據。
非法行醫罪，原本是懲治那些江湖游醫，不懂醫術，胡亂行醫的非法行醫行為。隨著時間的推移，情況發生變化。非法行醫罪，在執行過程中出現明顯偏差，尤其是《最高人民法院關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》出臺，使得非法行醫罪演變成為資格犯罪，而不是行為犯罪。只要未取得執業醫師資格行醫，就是非法行醫，只要情節嚴重或者造成人身傷亡后果，就是非法行醫罪。這樣處理，辦案的確是最大程度簡化了。然而，很容易出現冤錯案件。原因在于，現在的非法行醫案件，不懂醫術的江湖游醫少了，大多數是有相當醫療技術的人，尤其是老中醫，醫療技術遠超一般取得醫師資格證的人。因種種原因，這些人未取得執業醫師資格。這部分人通常只有行醫技能，沒有其他生活來源，行醫是其生存之道。非法行醫案通常是出現死亡后果案發的，結果判處十年以上成為常態。最突出的問題就是：同樣的疾病，同樣的死亡后果，同樣的診療行為，有執業醫師資格，是醫療事故罪或者無罪，最高判三年；沒有執業醫師資格，是非法行醫罪，最低判十年，并處罰金。兩相比較，同樣處境，同樣行為，有無資格，罪刑嚴重失衡，顯失公平。
醫療行為具有風險性。有些診療行為，符合診療、護理規范、常規，同樣會造成人身傷亡后果。因此，《醫療事故處理條例》第三十三條有規定，多種情形，例如特殊體質，即使患者因診療行為出現傷亡后果，也不屬于醫療責任事故，不需要承擔刑事責任。問題就在于，《非法行醫司法解釋》忽視了非法行醫罪的實行行為，行為人的診療行為與人身損害后果之間，是否具有因果關系，是否屬于病情異�；蛘咛厥怏w質，是否屬于不能預料或者無法防范情形，統統在所不問。這樣一來，極易出現誤判，釀成冤錯案。頭孢呋辛鈉屬于抗感染的常規用藥，臨床大量使用，有完善的使用規范。死者孟凡海注射頭孢呋辛鈉半小時左右就出現呼吸困難，及時采取搶救措施都未能避免死亡后果，加之未鑒定出侯春英的診療行為與死亡之間具有因果關系，侯春英的診療行為完全有可能符合診療護理規范、常規。由于頭孢呋辛鈉過敏概率很低，大約十萬分之五，死亡率大約在10%，如果發現處理及時，一般不會導致死亡。因此，孟凡海的死亡屬于特殊體質、無法預見或者不能防范情形的可能性較大。假如是這種情形，被告人侯春英就沒有刑事責任，本案就是錯案。裁判理由中，在沒有鑒定意見支持的情況下，直接認定侯春英的診療行為與死亡之間具有因果關系，是非常草率的司法擅斷。教義學論證模式定罪量刑，極易想當然、自以為是，司法擅斷錯誤時有發生。
《非法行醫司法解釋》確有必要重新修正。非法行醫罪入罪，尤其行為人具有醫療技術的情形，應對造成人身損害的具體診療行為進行醫學鑒定，參照執業醫師同樣情形下的正常操作規范，評估診療行為是否具有科學性、合理性，將鑒定意見作為認定非法行醫罪的重要依據。假如鑒定出被告人侯春英的行醫行為，符合或者大致符合診療護理規范、常規，直接排除非法行醫罪的成立。原因就在于，即使是取得醫師資格的人，也會實施同樣的診療行為，損害后果同樣無法避免。畢竟犯罪成立，是重在行為，不是重在資格。
由于案例介紹案情不全面，筆者研判患者孟凡海的死亡，可能屬于醫療意外事件。也就是醫療技術事故，不是醫療責任事故，只承擔民事責任，無須承擔刑事責任。假如孟凡海的死亡，經醫學會鑒定屬于醫療責任事故，那么侯春英也只構成醫療事故罪，頂格也只能判三年。然而，本案以非法行醫罪判處被告人侯春英十年六個月有期徒刑，并處罰金五萬元，定性錯誤，處罰太過沉重。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
