[ 胡小珂 ]——(2000-5-24) / 已閱21531次
企業(yè)改制中的公司法人治理結構論
胡小珂
建立現(xiàn)代企業(yè)制度是我國國有企業(yè)改革的方向，現(xiàn)代企業(yè)制度的基本組織形式是股份有限公司和有限責任公司。同西方國家所不同的是，中國國有企業(yè)在建立現(xiàn)代企業(yè)制度過程中，并沒有經過業(yè)主制、合伙制的發(fā)展道路，而是在高度集中的計劃經濟體制下，肩負擺脫國企困境的歷史重責直接跨越公司改造。事實上，盡管不少國有企業(yè)已轉為公司制，但由于法人治理結構不健全，致使現(xiàn)代企業(yè)制度未能達到其預期目標。當前，面臨著國有企業(yè)效益繼續(xù)滑坡的現(xiàn)狀，“對國有大中型企業(yè)實行規(guī)范的公司制改革”1，使其“形成各負其責、協(xié)調運轉、有效制衡的公司法人治理結構，”2是企業(yè)轉制過程中一個必須解決的核心問題。
一、國有企業(yè)改制中法人治理結構的一般情況及現(xiàn)存缺陷
公司法人治理結構是現(xiàn)代企業(yè)特有的運行機制。其特點是：權力的分立與制衡、決策的科學和民主。嚴格講，公司法人治理結構屬于企業(yè)內部問題，國家不宜就此過多干預。但是，“在現(xiàn)代社會，國家基于社會利益的需要，必須以法律手段對企業(yè)公司的‘后院’進行必要的、直接的管理和監(jiān)督，”“法也調整那些有著共性的和重要意義的經濟組織內部關系”。31993年12月，八屆人大五次會議通過了《公司法》，它為規(guī)范公司法人治理結構提供了法律藍本。1994年，隨著建立現(xiàn)代企業(yè)制度試點工作的全面展開，以股份或有限責任為形式的公司制逐漸取代了計劃經濟體制下企業(yè)僅是政府附庸和命令執(zhí)行者的模式。據1997年上半年國家統(tǒng)計局對全國2343家建立現(xiàn)代企業(yè)制度試點企業(yè)進行調查的結果顯示，“大多數(shù)企業(yè)實行了不同形式的公司制，股份有限公司或有限責任公司的法人治理結構已初步形成。在實行改制的公司中，71％已成立了董事會；63％成立了監(jiān)事會；33％成立了股東會。一半以上試點企業(yè)的總經理由董事會聘任，絕大多數(shù)企業(yè)的總經理能夠行使《公司法》所賦予的職權。政府部門基本上不干預企業(yè)中層管理人員的任免。”4然而，國有企業(yè)公司化中所暴露出來的問題又表明：在相當一部分國有企業(yè)中，現(xiàn)代公司權力機構、決策機構及執(zhí)行機構之間的制衡關系失控，國有企業(yè)并未因上述的數(shù)字而真正建立起激勵和制約相結合的法人治理結構，其存在的問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
(一)就股東會而言，現(xiàn)代法律缺乏對股東及股東會權力運作的保障體系。
1國有資本投資主體缺位。我國公司制改造是在傳統(tǒng)的高度集中的計劃經濟體制下對經營方式的一種徹底變革，在此基礎上產權過于集中的現(xiàn)象不可避免。國有企業(yè)的產權結構以國家股和法人股為主體，難以形成多元化投資主體，致使產權不能明晰，股東未能真正到位。國有企業(yè)在改組為股份制企業(yè)以后，一般是按照兩種方式治理：一是行政干預的公司治理結構，這種企業(yè)制度是由政府委任董事長、總經理直接經營，法人的治理結構處于“政府控制”的治理方式；二是國家在實際上并沒有對試點企業(yè)行使股東的權力，即使是政府作為主要股東也未能到位行使股東的權力，企業(yè)內部的國有股代表僅是形式或干脆由董事長、經理擔任，企業(yè)處于“無所有者控制”的治理方式。由于國有資本的所有者難以真正到位，造成所有者與經營者的責任、權限和利益不明確，結果只能是把政府“外部人監(jiān)控”這種國有企業(yè)的原有弊端植入改制后的公司組織中，使得在公司法人治理機構中，股東和董事之間的委托信任制衡關系形同虛設。
2公司法律對股東的保障有待完善。OECD經濟組織在提出公司法人治理結構的基本原則時，明確提出對股東權益的保護應是一項國際公認的原則。但是，有關法律沒有賦予股東代表訴訟的權力，沒有規(guī)定股東大會召開的法定人數(shù)，對于普遍決議和特別決議所需的表決數(shù)均以“出席會議的股東所持的表決數(shù)”，而無需受代表一定比例股份的限制；對于董事會無理拒絕少數(shù)股東提請召開臨時股東大會的現(xiàn)象，也缺乏約束機制。這些都使得法律對股東權益的保護大打折扣，造成了在企業(yè)改制的實踐中董事會凌駕于股東會之上，破壞了股東會與董事會之間的信托關系，使股東會的設立流于形式。
(二)就董事會而言，決策機構的決策職能模糊。
1董事會的產生缺乏規(guī)范性。充分發(fā)揮董事會的決策作用，最重要的取決于董事的人員構成。理想的董事人選是企業(yè)和金融機構的高層管理人員，以及法律、財會和教育方面的專家。但《公司法》中對董事的任職資格規(guī)定粗糙，而且在我國國有企業(yè)改制過程中，公司董事會的董事多是黨政干部或者上級主管部門的人員。《公司法》第68條第2款規(guī)定：“公司董事會成員為三人至九人，由國家授權投資的機構或國家授權的部門按照董事會的任期委派或更換。”董事會組成的不規(guī)范性造成了董事會的作用不是決策中心，而是管理委員會，董事長由上級主管部門委派，企業(yè)的決策機構帶有濃厚的執(zhí)行色彩。
2決策政企合一。由于國有資產管理體制缺乏規(guī)范性，政府對企業(yè)自主權的干預仍保持較強大的慣性。改制后的相當一部分國有企業(yè)的董事會決議仍需報主管部門審批，政府習慣以管理計劃經濟的審批方式干預公司的自主經營。造成在公司法人治理機構中，“外部人監(jiān)控”的現(xiàn)象未能被克服，董事會的決策職能被削弱。
3董事會成員內部制約機制弱化。董事會中董事長居于中心位置，但董事長與其他董事之間不是領導與被領導的關系，而是集體決策過程中的平等關系。然而《公司法》中規(guī)定“董事長因特殊原因不能履行職務時，由董事長指定副董事長或者其他董事召集或主持”5，“董事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名”6，由此來看，其他董事似乎僅有得到會議通知和參加會議進行表決的權力，董事會淪為變相的董事長個人決策的機構，董事長權力的濫用現(xiàn)象難以克服。
4董事的職權和責任關系模糊。董事會接受股東委托行使決策權，處于樞紐地位，對公司的生存和發(fā)展具有決定性的作用。董事會成員在法人治理結構中的權利和義務關系應是一種對等關系。但是，從規(guī)范法人治理結構的藍本——《公司法》來看，對董事的忠實義務和善管義務的規(guī)定相當籠統(tǒng)，相關的一些法律也未能作出明確而具體的規(guī)定，事實上使得董事在履行職權過程中的一些行為處于無序狀態(tài)。
(三)就執(zhí)行機構而言，權力的濫用現(xiàn)象嚴重，現(xiàn)有的公司法人治理機構未能充分發(fā)揮應有的制衡作用。
1董事長和總經理兩職兼任。在公司法人治理結構中，董事長和總經理在任職程序和所處位置上均有顯著的差異。董事長為公司的法定代表人；總經理對董事會負責，行使執(zhí)行權力。然而，公司法在規(guī)范國有獨資公司和股份有限公司組織結構時規(guī)定“經國家授權投資的機構或者國家授權的部門同意，董事會成員可以兼任經理”7；在規(guī)范有限責任公司時亦未有董事長兼任經理的禁止性規(guī)定。現(xiàn)實中董事會成員與經理層人員的高度重合，致使企業(yè)的決策權和管理權高度集中在一人身上，造成法人治理結構中董事會與執(zhí)行機構的委托關系含混，總經理是公司中的實際家長，在公司化后的權力惡性滋長。
2內部人控制問題嚴重。“內部人控制”是指“從前的國有企業(yè)(SOE)的經理或工人在企業(yè)公司化的過程中獲得相當大一部分控制權的現(xiàn)象”8，“在70和80年代的中歐和東歐，當計劃經濟制度的停滯加深時，中央計劃官員們試用撒手放權，把大部分計劃指標放給國有企業(yè)的辦法對付面臨的問題。企業(yè)經理在自己企業(yè)的內部構筑了不可逆的管轄權威，中央計劃格局和逐步退讓以其突然解體告終，那些已經從計劃機關獲得很大職權的經理們利用計劃經濟解體后的真空進一步加強了自己的權力。”9“國有股(包括國家股和國有法人股)在公司中所占比例越大，公司的內部控制就越強”。國有資本投資主體的缺位，加劇了內部人控制所帶來問題的嚴重性：由于缺乏來自外部的有效控制，執(zhí)行機構的執(zhí)行效率低下，甚至會損害投資者的利益。在企業(yè)轉制過程中，由于國有資本投資主體的不確定性，所有權主體被肢解，分散到各個不同的行政機關手中，使得政府對企業(yè)的控制即表現(xiàn)為行政上的超強控制；又表現(xiàn)出產權上的超弱控制。造成一部分國有企業(yè)的經理利用政府產權上的超弱控制形成事實上的內部人控制狀況，企業(yè)行為短期化，追求高收入和高消費；同時又利用政府行政上的超強控制推脫責任，轉嫁風險，損害國有投資者的利益。
3公司人事部門任免傳統(tǒng)扭曲了執(zhí)行機構的代理職能。《公司法》第50條規(guī)定：有限責任公司經理對董事會負責，行使權利。董事會有權聘任或者解聘公司經理，根據經理的提名，聘任或者解聘公司副經理、財務負責人，決定其報酬事項。然而事實上，我國國有企業(yè)公司化并沒有建立層次分明的人事管理制度。長期以來，根據黨管干部的原則，國有企業(yè)的廠長由組織部門任免。《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》明確規(guī)定，廠長經理由政府主管部門任免或由職工代表大會選舉，主管部門批準，最終決定權在主管部門。改制中的實際情況是，公司的董事、監(jiān)事、經理仍由上級組織部門任命。“企業(yè)的法人代表在國家工商行政管理總局注冊前，必須得到黨組織部門的任命和證明，甚至在股份有限公司也必須如此。”以對國有企業(yè)領導干部管理模式來管理公司的高級管理人員的做法與公司法人治理機構根本不能相容，它打破了經理人員與董事會之間的委托代理關系，破壞了公司法人的治理機構之間層層產生、層層制衡負責的機制，使得公司執(zhí)行機構的情況出現(xiàn)了更為復雜的趨勢。一方面，從執(zhí)行機構的產生方式來看，企業(yè)經營人員主要由政府任命，經營者能否獲得政治上的榮譽、能不能升遷，掌握在政府的手中，而不是取決于市場；另一方面，在固定酬金已定的情況下，經理人員會尋找工資以外的其他消費來增加自己的收入，或利用自己權力地位進行權錢交易。執(zhí)行機構的執(zhí)行行為不是取決于市場競爭關系，而是以政府主管部門的意志作為價值取向杠桿。
(四)企業(yè)家形成機制的障礙。
在公司法人治理結構中，委托人與代理人各自追求的目標是不同的。作為委托人的董事會，要求經理人員盡取盡責，以使股東收取更多的投資回報，而作為代理人的經理人員，所追求的是自身人力資本的增值和提供人力資本從事經營管理所取得的最大化報酬。事實上，由于市場發(fā)育不完善、運行不規(guī)范和過多行政長官色彩，造成了我國國有企業(yè)在轉軌過程中，未能在法人治理結構中建立起良性的經理層人員成長機制。
1經理層人員選拔機制的空缺。受‘黨管干部’傳統(tǒng)的影響，普遍的觀點認為，在我國目前國有資產管理體制沒有理順的情況下，國有股代表尚未落實，一旦取消國家對公司人事的任免權，將可能導致國有資產的急劇流失。與此相應的是，在公司治理機構中，并不是按市場的眼光去選拔經營人才，沒有建立起科學的經理層人員選拔機制。“而國有企業(yè)選人，主要是看他是不是‘講政治’，是不是穩(wěn)當、聽話，對上級是不是忠誠，并且往往是各派政治力量之間平衡的結果。至于他有沒有經營才能，雖然也要考慮，但遠不是最重要的。”
2經理層人員激勵機制的空缺。長期以來，受計劃經濟體制的影響，國有企業(yè)對企業(yè)領導人幾乎沒有形成激勵機制。“如果企業(yè)經營得好，最多只能‘理直氣壯’地多吃多喝，布置舒適氣派的辦公環(huán)境，上下班坐高檔車，出差住豪華賓館。至于錢，無論如何是不能光明正大的‘過分’多拿的，否則不但下屬、職工有意見，更可怕的是上級‘眼紅’，搞不好就會被‘交流’、‘下崗’。另外，國有企業(yè)經營者行政級別上升遷，能不能評上‘先進’、弄個‘人大代表’、‘政協(xié)委員’當當，那就更要靠‘關系’了。企業(yè)經營得再好，關系沒搞好，也是要栽跟頭。”經理層人員只講奉獻，不講獲取，其收益未能與承受的風險、付出的勞動以及取得成果掛鉤。
3經理層人員約束機制的空缺。與激勵機制空缺現(xiàn)象截然對照的是，在相當一部分國有企業(yè)中，經理層人員名義收入不高，但隱性收入驚人。究其原因，在于法人治理機構對經理層人員缺乏行之有效的約束機制。《公司法》設立之初，曾試圖對企業(yè)經營決策權、業(yè)務執(zhí)行權、生產指揮權集廠長(經理)一身的“一長制”現(xiàn)象進行克服，但遺憾的是“新三會”(股東會、董事會和監(jiān)事會)的設立并沒有很好地解決這一問題。《公司法》對經理職權采用了法定主義的原則，總經理的權力幾乎涵蓋了經營管理的內容，但相關的法律對經理層人員追求在職期間的高收入和高消費、揮霍和浪費國有資產、隨意處置國有資產的行為又無能為力。
二、克服法人治理機構失衡現(xiàn)象，完善現(xiàn)代公司法人治理機構
綜上所述，不難發(fā)現(xiàn)國有企業(yè)在改制過程中，由于舊的計劃經濟體制在制度上和觀念上的影響，現(xiàn)有的法律沒有很好地解決企業(yè)運行過程中的組織形式。因此，要建立產權清晰、權責分明、政企分開、管理科學的現(xiàn)代制度，從根本上解決國有企業(yè)的困境，就必須要克服企業(yè)改制過程中法人治理機構失衡現(xiàn)象，建立權力分立、相互制衡的現(xiàn)代公司法人治理機構。
(一)所有者與經營者的分離是建立現(xiàn)代公司法人治理機構的前提條件。公司法人治理機構的基本要求有兩個方面：一是要有明確的所有者和明確的經營者，兩者的分離表明兩者追求的目標存在差異。二是在所有者與經營者分離的基礎上，建立起兩者之間相互制衡的制度關系，形成公司組織的整體利益。
1實現(xiàn)所有者和經營者的分離。實現(xiàn)所有者和經營者的分離關鍵在于明確國家的身份和職能，進一步推進政企分開。就前者而言，應明確的是“國家既是行政管理者，也是經濟管理者，還是國有資產所有者。與之相應，國家的行政管理權與國家的經濟管理權應分開；經濟管理權與國家的所有權應分開；爾后，國家的所有權與企業(yè)經營權再分開；按現(xiàn)實要求即是將國家所有權與公司法人財產權分開。”就后者而言，“一是政府作為宏觀經濟管理者，不再直接干預企業(yè)的日常經營活動；二是政府作為所有者，必須通過一套制度安排使所有者代表進入企業(yè)，而且權能到位；三是政府承擔著社會管理和公共服務職能，必須創(chuàng)造條件為企業(yè)擺脫‘辦社會’之苦”，在對國家在市場中的準確定位的基礎上，實現(xiàn)政企分開，使改制后的公司真正成為法人實體和市場主體。
2建立所有者和經營者的相互制衡關系。“為了實現(xiàn)法定的、約定的利用和利益，就必須在所有者和經營者之間建立財產權利相互制衡關系”，“這種制衡就是經營者在經營期限內的期待利益實現(xiàn)的保障，也是所有權實現(xiàn)的前提”。針對國有投資主體不確定性的現(xiàn)狀，應在“國家所有，分級管理，授權經營，分開監(jiān)督”方針的指導下，積極探索國有資產管理的具體方式。授權經營機構通過國有資產管理者的授權，依照《公司法》代表國家所有者擁有股權，以法定方面(股東代表或董事)進入企業(yè)，行使選擇經營者、重大決策和收益分配等權利。授權機構能否真正代表國家行使股東權利和承擔相應的責任，取決于兩點：一是其自身是否真正實現(xiàn)了‘政企分開’；二是是否解決了自身的監(jiān)督與激勵問題。如果授權經營機構不是由于行政授權，而確實是按照產權關系建立起來的，在公司法規(guī)定的權力范圍內行使權力并不受到干預，其自身又有完善的治理機構，則它能夠代表國家持股，對國家負責，否則，其充其量不過是“翻版”公司，不能真正盡到股東的責任。
(二)股東會、董事會、經理之間的分立制衡是公司法人治理機構的基本內容。
公司法人治理機構的實質是一種相互制衡的制度，它表現(xiàn)為公司權力機構、決策機構、執(zhí)行機構三者之間的分立制衡關系。
1就股東會而言，有限責任公司的股東會和股份有限公司的股東大會是公司最高決策機關即最高權力機關。在公司法人治理機構中，股東會或股東大會的地位和作用是極其重要的。股東“用手投票”或“用腳投票”的機制和股東之間的相互關系，是公司法人治理機構的起點和終點。因此，要通過股權的多元化克服“翻版”公司現(xiàn)象，理順國有資產管理體制，明確國有股東，形成企業(yè)的動力機制和風險約束機制；并且通過立法賦予股東新的權力，進一步完善股東大會的運行機制。
2就董事會而言，一方面，要克服股東干預董事行為而使董事職權受到削弱或流于形式的現(xiàn)象；另一方面，從制度上分立董事長依現(xiàn)有立法獲取的過于集中的權力，將董事或董事會置于股東或股東大會的約束之下。關于前者，應明確的是股東會或股東大會與董事會之間的關系是委托信任關系，即股東出于信任，通過股東會或股東大會，選舉董事，組成董事會；股東會或股東大會委托董事會，由董事會行使公司重大經營決策權。二者之間是權限的分工和協(xié)作，不是領導與被領導的關系。關于后者，要建立和規(guī)范可以追究董事責任的董事會議事規(guī)則和決策程序，強化董事會集體代表公司責任制，允許公司通過章程授權某一董事對外代表公司，禁止董事長和總經理的兩職兼任，徹底分開決策權和經營管理權，經理通過董事會的授權而擁有對企業(yè)的經營管理權，董事會和經理之間是決策和執(zhí)行的關系，董事長與經理之間不存在領導與被領導的關系，總經理必須對董事會負責并報告工作，而不是對董事長個人負責。
3要真正發(fā)揮監(jiān)事會的作用。就當前而言，要理順董事會、監(jiān)事會和黨委會三者之間的關系。從職能上看，董事會擁有決策指揮權，監(jiān)事會是監(jiān)督企業(yè)的正常合法的經營，而黨委會則是保證監(jiān)督企業(yè)貫徹執(zhí)行黨的路線、方針、政策，三者的分工有顯著區(qū)別，因此，在法人治理機構中，要堅決杜絕多個決策中心的出現(xiàn)。此外，除監(jiān)事的產生程序通過公司法嚴格規(guī)范外，對監(jiān)事的任職資格也要進行規(guī)范，確保監(jiān)事會對董事、經理執(zhí)行公司職務時違反法律、法規(guī)或者公司章程的行為進行監(jiān)督。在國有獨資公司中，除“國家授權投資的機構或者國家授權的部門依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對國有獨資公司的國有資產實施監(jiān)督管理”外，增設公司的內部監(jiān)事會機制，在現(xiàn)有的監(jiān)事權限的基礎上擴張檢察權的同時，進一步規(guī)范對監(jiān)事成員忠實和善管義務的約束機制。
(三)建立起對經理層人員激勵與約束相結合的機制，是必須解決的重要課題。
1必須根據經理層人員的經營管理績效，建立一套行之有效的激勵機制，包括實行基本工資、年度獎金、長期激勵(如股票期權)相結合的薪金報酬制度。徹底改變舊的用人機制，從根本上打破舊的“干部任免”式的傳統(tǒng)。實踐表明，國家通過控制公司人事權，并沒有有效地防止董事經理的腐化失職行為和國有資產的流失。
2建立良性的總經理為首的一元領導體制。在公司法人治理機構中，作為代理人的經理層人員和個人負責制與作為公司決策機構的董事會集體負責制有著重要區(qū)別。在公司執(zhí)行機構中，為了增強公司內部凝聚力和外部競爭力，必須建立以總經理為首的一元化領導體系，這是防止改制后的公司陷入無人負責與內耗之中的有效手段。基于經理層人員擁有的巨大權力，在現(xiàn)有國有資產管理體制尚不健全的現(xiàn)狀下，必須通過公司法和其他相關法律，將經理層人員行為置于規(guī)范的法人治理機構中，通過股東的訴權、董事會的決策權及監(jiān)理會的監(jiān)察權，約束經理層人員在執(zhí)行過程的行為無序狀態(tài)。
(四)堅持和完善職工參與管理是我國公司治理機構的特色。
社會主義制度下的每一個公民都是國家的主人翁，都是生產資料的所有者；同時，每一個公民又是社會的勞動者。公司法第16條第2款規(guī)定：“國有獨資公司和兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體設立的有限責任公司，依照憲法和有關法律，通過職工代表大會和其他形式，實行民主管理。”因此，在實行公司制法人治理機構中，不僅要堅持職工參與管理的傳統(tǒng)，而且要進一步對其完善，通過職工參與民主管理，發(fā)揮監(jiān)督作用，使之成為我國企業(yè)改制中法人治理機構的一大特點。
1充分保障公司職工權益。社會主義制度下，國有企業(yè)職工的整體利益和國家的根本利益是一致的。但在涉及到有關職工工資、福利、安全衛(wèi)生以及勞動保護、社會保障等切身利益時，職工的個體利益可能會與公司的利益發(fā)生沖突，因此，需要通過職代會、工會等形式加強對職工利益的保障，在公司法人治理結構中不僅不能削弱，反而要加強職代會、工會的相關職能。
2完善董事會、監(jiān)事會中的職工代表制。根據公司法的有關規(guī)定，董事會、監(jiān)事會成員中應當有公司職工代表，職工代表可以依法進入董事會和監(jiān)事會。職工董事和職工監(jiān)事制度，是職工參與企業(yè)管理和監(jiān)督的重要形式，可以有效地監(jiān)督經營者的行為，充分調動廣大職工的參與熱情，使決策更加民主和科學，它應成為我國今后公司法人治理機構的一大特色。
注：
12《中共中央關于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》，人民日報1999年9月27日。
3劉文華：《中國經濟法是改革開放思想路線的產物》，《法學雜志》(京)，1999年第2期。
456夏汛鴿：《中國的公司治理結構改革》，《經濟研究資料》，1999年第2期。
567參看《公司法》第48條、49條、69條。
8青木昌彥、錢穎一：《轉軌經濟中的公司治理機構：內部控制和銀行的作用》，第17頁，中國經濟出版社，1995年版。
9青木昌彥、錢穎一：《轉軌經濟中的公司治理機構：內部控制和銀行的作用》，第21頁，中國經濟出版社，1995年版。
何浚：《上市公司治理結構的實證分析》，《經濟研究》，1999年第5期。
青木昌彥、錢穎一：《轉軌經濟中的公司治理機構：內部控制和銀行的作用》，第127頁，中國經濟出版社，1995年版。
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