[ 劉建昆 ]——(2004-12-10) / 已閱30139次
4. 未經過邊防檢查。即使行為人持有護照、獲得有效簽證、但是其從口岸出境的時候沒有經過邊防檢查，例如闖關，口岸合法交通工具夾帶（理論上可能但較少出現），也屬于偷越國（邊）境。
偷越國（邊）境中，值得指出的是：偽造和變造的證件（無論證件是我國證件還是外國證件），其實質為自始未經許可，屬于“假行政行為”，產生自始未獲得許可的法律后果，因此持用偽造、變造的出入境證件，顯而易見屬于偷越國（邊）境。而 “以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可”屬于違法行為，但是其所取得的許可，在效力上是 “無效”或者“待撤銷”的許可，也就是說，未經作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關宣告無效或者作出撤銷許可的決定，應當推論該許可有效。①
行政許可法還規定：“行政機關應當建立健全監督制度，通過核查反映被許可人從事行政許可事項活動情況的有關材料，履行監督責任。”出入境許可制度的另一個特點是實施許可的機關與監督機關不是同一機關，出入境許可機關是公安出入境機關，外交機關和海事機關，但許可后的監督職能，則主要由邊防檢查機關負擔。如果不考慮現行法律，僅就法理來說，監督機關應當具有與許可實施機關相同的權限，可以撤銷許可，進行行政處罰。
二．可以明確該行為的構成問題。
從理論角度看，合法出入境違法行為是一種多合行為。出入境許可制度其具體可以區分為出境許可和入境許可兩種制度。兩種許可結合實施，才能夠構成完整意義上的出入境許可。而出境許可和入境許可，通常是分別根據出境國（地區）和入境國（地區）雙方的法律分別實施的。因此偷越國(邊)境行為在先天上就具有想象競合的屬性，實施偷越國（邊）境的行為，除非入境國一方法律不認為此種行為違法，或者其目的地是公海、南北極等特殊地域，否則極有可能同時觸犯兩個以上國家（地區）的法律。因此國內法如何設置構成要件――指構成偷越國（邊）境的必備要件，是認定該行為的前提條件。
以我國為例，對于違反我國出境許可的偷越國（邊）境，構成要件如下：
（一） 行為主體。應當是一般主體，即具備責任能力的自然人，不論國籍、性別。違反出境許可，以本國人為主，但是，外國人違反我國出境許可的情形也完全可能存在，例如采用非法途徑進入我國的外國人，不敢經過口岸入境回本國，又比如，外國人在中國實施了違法犯罪，從口岸出境可能被阻止，為了逃避懲罰，入境回本國。有的人認為：根據我國已簽署的《聯合國公民權利公約》，任何人都有回歸本國的權利，因此中國公民不能成為入境偷越國（邊）境行為的主體。①我們認為這種觀點是不正確的，中國公民身在外國，入境也應經過入境許可，從口岸入境，接受邊防檢查。前述公約規定的“權利”，僅是限制了我國政府不予批準入境的權力，而不是賦予我國公民隨意入境的權利。
在刑法中，特殊主體的偷越國（邊）境構成其他犯罪。《刑法》第一百零九條規定“國家機關工作人員在履行公務期間擅離崗位，叛逃境外的”，構成叛逃罪；第四百三十條規定軍人在履行公務期間擅離崗位，叛逃境外”的危害國家軍事利益的，構成軍人叛逃罪。偷越國（邊）境行為被重罪吸收。另偷越入境的外國人，申請政治避難獲我國政府批準，或者被認定為難民的，也應排除。
（二） 客體。如上所述，應當是我國法律所保護的，為了維護國家主權，依法建立的以出入境許可制度為核心的出入境管理秩序。
（三） 主觀方面。應當是故意。因過失非法出入境（界）的，不應不應按偷越國（邊）境，只能根據具體情形，按照其他非法出入境處理。
（四） 客觀方面。客觀方面，是指違法犯罪活動外在表現的諸客觀事實，一般包括危害行為、行為的危害結果以及活動的時間、地點和方法等要素。
1．危害行為。偷越國（邊）境活動必須實施了危害行為，且行為達到一定程度。僅有犯意的，不應實施處罰。
2．行為對象。偷越國（邊）境活動的行為對象不是物質的行為對象。
3．行為的危害結果及其因果關系。危害結果指犯罪行為對客體已經造成的實際損害，因果關系則是危害行為與危害結果之間的相互聯系、相互作用。偷越國（邊）境違法犯罪一旦成立，我國正常的出入境秩序即被打亂，具有危害結果，且其因果關系無須證明。
但是，對于偷越國（邊）境是否成功（即脫離我國過境，進入他國控制范圍）經常在實踐中經常引起混亂。那么是否成功在法律上有何意義？我們認為，是否成功不對偷越國（邊）境的構成與否產生影響，但是也具有法律意義，即一旦行為人進入別國，就對入境國的出入境秩序產生了危害，該國對偷越國（邊）境的違法犯罪就具有了管轄權，可依據其國內法進行懲處。①
4．時間地點。不是偷越國（邊）境的要件。
5．情節。偷越國（邊）境活動，情節嚴重才作為犯罪，追究刑事責任。根據司法解釋：（一）在境外實施損害國家利益的行為的；（二）偷越國（邊）境三次以上的；（三）拉攏、引誘他人一起偷越國（邊）境的；（四）因偷越國（邊）境被行政處罰后一年內又偷越國（邊）境的；（五）有其他嚴重情節的，屬于情節嚴重，構成犯罪。①
違反我國入境許可的與違反我國出境許可的偷越國境基本相同，但是應當指出：對于有的附加處罰，責任能力不重要，例如對外國籍無責任能力的精神病人，屬于無責任年齡段的人等仍然可以實施限期離境。
在冒、騙領證件類中，情形比較特殊。行為人之所以冒、騙領證件，原因不外乎兩個：
（一）行為人身份上屬于出境國（所在國）法定不準出境人員，或者對于入境國屬于不準入境人員的。
（二）如果暴露真實出入境目的，一般不會被入境國許可，如到入境國從事非法務工，非法居留，間諜活動等。
出于規避以上原因，達到出入境的目的，行為人可能采取隱瞞真實身份、真實目的，出具虛假文件，騙取許可。
其中的二種情形行為人一般在所在國（出境國）實施，騙取的是入境國的許可，但是，入境國要打擊此類活動，困難很大。如果出境國法律對此類行為也設置為違法，不許可其出境，那么行為人這種行為就違反了所在國的法律，在所在國主權范圍內，打擊處理相對容易。因此國內法如何設置對此類行為有著關鍵性的影響。就我國現行法律看，認為此類行為是違反國內法的偷越國（邊）境。但是近年來我國實踐部門對此日益謹慎，對騙取國外簽證的阻止出境、處罰打擊轉變為放行。②我們認為，今后我國立法有必要對持騙領簽證出境的活動不再予以懲處。也可以本著國際法上平等互惠的原則做出規定：如果外國在其本國內打擊騙領我國簽證的，我國也可打擊騙領該國簽證的行為，反之則在國內法上去除該行為的違法性，可以不認為是偷越國（邊）境。①
三．可以解釋犯罪形態問題②。
對于偷越國邊境的犯罪形態，即既遂、未遂、預備、中止等，公、檢、法等有關辦案機關的意見常常不一致，長期爭執不休，尚無定論。有的認為偷越國（邊）境罪的構成必須以成功的實施了偷越國（邊）境的行為，即必須是實施了偷越國（邊）境的行為，且成功的脫離了我國（邊）境管理機關的控制，才能構成。而有的卻認為，構成偷越國（邊）境罪的客觀要件中，并不一定要求成功的脫離主管機關的控制，只要其實施了偷越國（邊）境的行為，無論成功與否，都構成組織他人偷越國（邊）境罪，而且是犯罪的既遂。這一問題，目前法學理論界尚存在爭論，又無具有法律效力的司法解釋。③
首先必須明確：從違法犯罪形態的角度看，偷越（邊）境性質上屬于行為犯而不是結果犯、危險犯或者舉動犯。所謂行為犯，指法定的違法犯罪行為的完成作為既遂的標志，其既遂并不要求造成物質性的和有形的犯罪結果，而是以行為完成為標志，但是這些行為又不是一經著手即告完成，而是按照法律的規定，這種行為要有一個實行過程，要達到一定程度才能視為行為的完成。這類犯罪在我國刑法中有相當數量，例如強奸罪，脫逃罪，誣陷罪，偽證罪，販賣、運輸毒品罪等等。④行為犯歷來存在程度上的爭議。⑤
實踐中各種爭論都是圍繞既遂中的行為程度進行規定的。主要存在以下看法：
1. 以著手作為行為完成。如前述第二種看法既是認為：偷越國（邊）境一經著手，即為既遂。在實踐中，也得到有的司法部門的支持。①我們認為這種觀點是錯誤的，它混淆了行為犯和舉動犯的區別。所謂舉動犯，亦稱既時犯，是指按照法律規定，行為人一經左手犯罪實行行為即告犯罪完成并完全符合構成要件，從而構成既遂的犯罪。從犯罪構成性質上分析，舉動犯大致包括兩種情形，一種是原本為預備性質的犯罪；二是煽動教唆性質的犯罪。②雖然我國法律沒有明確規定既遂的行為程度，但是一般偷越國（邊）境的危害性顯然不能和舉動犯相提并論。因此這種看法顯然是錯誤的。
2. 以偷越國界為既遂的標志。即前述第一種看法。我們認為，這種看法則混淆了行為犯和結果犯的區別。結果犯，是指必須發生法定的犯罪結果才構成既遂的犯罪。在偷越國（邊）境中，行為人積極追求的是越界這種現實后果，越界結果出現，是當然的既遂。但是法律并未規定結果作為構成要件。而且在實踐中，如果以越界為既遂要件，將使大量的偷越國（邊）境的現實行為得不到懲處，不利于打擊違法犯罪。因此，偷越國（邊）境不需要結果，不是結果犯。
如前所述，偷越國（邊）境是行為犯。這一觀點無論是在刑事司法還是行政執法都具有實際意義，且兩者的標準應當統一。因為刑事犯罪無非是在行為成立的構成要件的基礎上加上“情節嚴重”；行政法上的偷越國（邊）境既遂對于認定行為次數也具有特殊意義。那么，究竟偷越國（邊）境行為達到什么程度為既遂？理論上鮮有論及。從實踐中看，不同的偷越國（邊）境方式有不同的行為特征。在有組織非口岸偷越國（邊）境的方式里，比較有代表性的行為程度有一下幾個：
1． 接受組織指令。
2． 集結指定地點。
3． 登上交通工具。
在無組織非口岸偷越國（邊）境的方式里存在：
1． 到達地點。
2． 打探情況。
3． 聯系工具。
4． 登上工具。
在口岸越境，主要是持用偽造、變造、騙領的證件類存在：
1． 騙領證件。
2． 到達口岸。
3． 蒙混檢查。
我們認為：偷越國（邊）境的客體是我國法律所保護的正常的出入境秩序，雖然法律將該違法犯罪規定為行為犯，但是，對于既遂問題，仍宜以形成對出入境秩序的擾亂為標準確定達到既遂的行為程度。按照合法出境的流程，無論實際出入境與否，通過邊防檢查之后出入境的法律行為完成，可見，邊防檢查事實上就成為法律擬制國（邊）境。
研究正常出入境秩序對于如何看待非正常出入境的偷越國（邊）境具有參考價值。持偽造、變造、騙領的證件出境的，一旦接受邊防檢查，企圖蒙混過關，即使被檢查人員阻止，其行為也已經完成，為既遂；正常出境一般來說通過邊防檢查之后方可登上交通工具，因此非口岸偷越國（邊）境的，無論是否存在組織者，均可以將登上或者即將交通工具作為偷越國（邊）境的既遂①；對于存在事實國界的地區，則只要行為人逃避過了擔任國界警戒巡邏任務職能部門，即可認定為既遂，而不必以實際越界為標準；入境的偷越國（邊）境與此略有不同，一般是先實際入境，經過邊防檢查后才算作法律上的入境，因此凡是不具有通過邊防檢查可能性的事實入境行為，一律是偷越國（邊）境既遂。
①《關于完善我國非法移民刑事追究制度的思考》,作者：天津出入境邊防檢查總站田源、谷海軍。
②《論偷越國（邊）境行為處罰的完善》，作者：天津出入境邊防檢查總站塘沽檢查站，陳安宏。
③《中華人民共和國刑法精解》，主編曹子丹、侯國云，中國政法大學出版社1997年3月第一版。
①《邊境管理學》，公安部政治部編，警官教育出版社，1999年8月第一版。
②《對偷越國（邊）境行為的法律分析和幾點立法設想》，作者：上海出入境邊防檢查總站辦公室；黃錦達、沈一波。
③ 《中國刑法論》（楊敦先，楊春洗主編，北京大學出版社2001年1月第二版重排本）認為“所謂國境是指我國與相鄰外國的國界，所謂邊境是我國內地與香港、澳門、臺灣地區的交界。”這是一種典型的錯誤認識，不僅不區別國境制度和國境，連什么是國界與國境也沒弄清楚。
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