[ 應(yīng)松年 ]——(2000-11-24) / 已閱43393次
３．不溯及既往原則。除非法律另有規(guī)定，不溯及既往是法的通則。但在有關(guān)行政處罰的立法中很少明文規(guī)定，實踐中卻常常有所謂新帳舊帳一起算的說法，直接溯及既往。這是不符合處罰法定原則要求的。要溯及既往，必須有法律的明確規(guī)定。法律要使當事人能預見自己的行為后果，這是法的本質(zhì)要求。
４．過罰相當原則。指處罰必須與違法行為人的過失相適應(yīng)。這是行政法上適當、合理原則在行政處罰中的體現(xiàn)。罰重于過，無以服人；罰輕于過，難以達到震攝和制止違法行為的目的。但必須指出，過罰相當原則并不意味著比如違法行為人造成５０元財產(chǎn)損失，就對之處以５０元罰款。過罰相當不僅是一個量的概念。因為違法行為不僅造成５０元的可見損失，而且給社會秩序帶來了一定危害，所以對該行為的處罰必須超過５０元的可見損失。這正是過罰相當原則的體現(xiàn)，同時也反映了增強行政處罰力度的要求。
５．一事不再罰原則。在行政處罰適用方面，一事不再罰的原則引起較大爭議。一事不再罰指的是對同一個違法行為，不能以同一事實和同一理由給予兩次以上的處罰。一事不再罰原則的目的在于防止重復處罰。實踐中，一事再罰的情況并不少見。因為我國行政機關(guān)之間的職權(quán)常有交叉、重復，如銷售偽劣商品的行為，工商行政和技術(shù)監(jiān)督部門都可以給予處罰。因此確立一事不再罰原則是有實際意義的。這里的關(guān)鍵是如何解釋一事不再罰。“同一事實和同一理由”是不可分割的條件，如果同一事實不同理由，則可以“再罰”。以《水污染防治法》為例加以說明。該法第３９條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，造成水污染事故的企業(yè)單位，由環(huán)境保護部門或者交通部門的航政機關(guān)根據(jù)所造成的危害和損失處以罰款；……”。如果環(huán)保部門和航政機關(guān)，據(jù)此對同一違法行為各自作出罰款決定，就是一事再罰，因為事實和理由都是同一的。而根據(jù)該法第３８條，對造成水體嚴重污染的企事業(yè)單位，可以罰款或者責令其停業(yè)或關(guān)閉。“罰款由環(huán)境保護部門決定，責令企事業(yè)單位停業(yè)或者關(guān)閉，由作出限期治理決定的地方人民政府決定；……。”據(jù)此，環(huán)保部門和地方人民政府分別作出罰款和責令企事業(yè)單位停業(yè)或者關(guān)閉的決定，就不是一事再罰。此外，同一事實不同理由，如在繁華路段無照擺設(shè)煙攤，則工商、市容、交通等部門均可依不同的法律法規(guī)對之予以處罰。②Ｂ
行政處罰能否牽連到與違法人有關(guān)的其他人，一直是一個有爭議的問題。從理論上說，誰違法誰承擔責任，不應(yīng)牽連他人。但實踐中，牽連卻是制止違法行為的良劑。例如交通安全，不僅罰違反交通規(guī)則的司機個人，還要重罰司機所屬的單位，使單位能十分關(guān)注交通安全教育，這種辦法在多數(shù)情況下行之有效。國外也有類似處罰違法人所屬單位的做法。據(jù)此，可否認為，禁止牽連是原則，牽連是例外，即必須有法律法規(guī)的規(guī)定時方可“牽連”。
另外，教育與懲戒相結(jié)合，也是行政處罰應(yīng)該遵循的基本原則。
四、關(guān)于行政刑罰
我國目前行政處罰所面臨的情況，可歸納為兩個字：“軟”與“亂”。如上所述，雖然各級各類行政機關(guān)廣泛采用各種行政處罰手段，仍難以遏制或弱化違法行為蔓延的勢頭。這反映了行政處罰“軟”的一面。另一方面，由于行政處罰缺乏統(tǒng)一的規(guī)范，并受到某些利益的驅(qū)動，使之成為三亂之一。在某些方面和某種程度上侵害了公民的合法權(quán)益。在制定行政處罰法的過程中，一致的意見是必須同時解決上述兩大問題。
１．行政刑罰
日本的行政處罰制度，分為行政刑罰與秩序罰兩類。行政刑罰也是對行政上違反義務(wù)的行為所給予的制裁。①Ｃ在程序上適用刑事訴訟程序，刑罰上適用刑法中規(guī)定的死刑、徒刑、監(jiān)禁、罰金等刑名。類似制度也存在于西方國家，如法國。“在許多情況下，當事人不履行行政法上義務(wù)時，法律規(guī)定刑罰作為制裁，依靠當事人對刑罰的恐懼而自動履行義務(wù)。這種制裁以違反行政義務(wù)的行為為對象，不是一般的犯罪行為，稱為行政刑罰，由刑事法院判決。”②Ｃ美國雖無行政刑罰之名，但也有相似制度。如其普查法規(guī)定，對官員蓄意和故意提供任何虛假的陳述或報告的，應(yīng)處以２０００元以下罰金和５年以下監(jiān)禁。對此由法院按訴訟程序追訴。至于秩序罰范圍極小，僅限于一定數(shù)額的罰款。
行政刑罰和刑事處罰是很接近的，但“刑事處罰是對殺人、強奸等被認為其自身帶有反社會、反道德的行為（刑事犯或自然犯）科處的，而行政刑罰則是對并不一定具有反社會、反道德的行政上的違反義務(wù)行為，如違反車輛靠左側(cè)通行規(guī)則的行為（行政犯或法定犯）科處的”。在日本法律中，“沒有特別以行政犯為對象的總則性規(guī)定，只是在各刑罰法規(guī)中規(guī)定的刑法總則特則。”③Ｃ也就是說，關(guān)于行政刑罰的規(guī)范大多分散規(guī)定于各行政法律之中。
毫無疑問，西方國家的這種行政刑罰制度是值得注意的。第一，行政刑罰是對違反行政義務(wù)的處罰。日本將其列為行政處罰是有一定道理的，它是對嚴重違反行政義務(wù)的行為所科處的處罰。但其處罰強度可與刑罰相同。這就必然對行政違法行為構(gòu)成強大威攝。第二，行政刑罰雖然是一種相當嚴厲的處罰制度，但它必須經(jīng)過司法程序，由法院適用。這對于維護公民的尤其是在人身權(quán)及重大財產(chǎn)權(quán)方面的合法權(quán)益是有利的。
上述兩點對解決我國行政處罰中的“軟”與“亂”問題，顯然是大有借鑒意義的。近年來，在行政違法日益嚴重的情況下，主要對策是增加罰款金額。但第一，有些行政違法行為靠罰款并不能達到制止、懲罰的目的，尤其是對危害人身健康的諸如制造、銷售偽劣藥品的行為，需要有必要的人身罰。第二，就罰款而言，由于有些規(guī)定并未貫徹使違法者在經(jīng)濟上無利可圖的原則，罰款數(shù)量雖多，但仍有利可圖，不足以制止違法。正因為如此，近年來行政違法的嚴重局面并未好轉(zhuǎn)。為了解決行政處罰“軟”的問題，建立行政刑罰制度是可行的選擇。應(yīng)在單行法律中直接規(guī)定人身罰和遠遠超過違法人非法所得的巨額罰款。但對１５日以上的人身罰和巨額罰款，全部納入司法程序，在增強行政處罰力度的同時，以嚴格的程序保障公民的合法權(quán)益。
雖然，我國刑法典中已經(jīng)有一些行政刑罰的罪名，但單一的刑法典難以適應(yīng)在建立市場經(jīng)濟體制中不斷出現(xiàn)的新情況。經(jīng)常不斷地補充規(guī)定過于滯后，且只有往后的效力，使一些應(yīng)受懲戒的違法行為人逍遙法外。可以設(shè)想，如果我們直接在單行法律中規(guī)定行政刑罰，必將大大增強與各種新的犯罪包括經(jīng)濟犯罪作斗爭的針對性、及時性、機動性。有利于遏制和打擊各種新出現(xiàn)的行政犯罪現(xiàn)象。使行政處罰制度在我國建立和完善社會主義市場經(jīng)濟體系中發(fā)揮更大、更強有力的維護、保障作用。
２．關(guān)于輕刑化
在這里，比較我國和西方在行政處罰與刑罰的關(guān)系方面的異同是有意義的。近年來，西方國家出現(xiàn)了“輕刑化”或“新犯罪化、新刑罰化”趨勢。①Ｄ“輕刑化”，是指歷來由法院管轄的、主要是輕罪的那部分，逐漸轉(zhuǎn)化為由行政機關(guān)管轄，變成行政處罰的內(nèi)容。按照西方的法制傳統(tǒng)，罰款、短暫的拘留等，原都屬于刑事制裁，由法院適用。但“在現(xiàn)代社會中，一方面必須由法院控制犯罪的任務(wù)愈來愈重，事實上不堪承受；另一方面，不分輕重地運用刑罰，用得越多，效果反而弱化，鑒于上述兩方面原因，立法機關(guān)把原來刑法中既可以判刑又可罰金的一部分較輕的違法行為，改用行政處罰由行政機關(guān)罰款處理，即所謂‘輕刑化’理論中輕罪的出現(xiàn)。”②Ｄ這就是說，所謂輕刑化趨勢，是行政機關(guān)掌握制裁違法行為權(quán)力或擴大其處罰權(quán)的趨勢。這與我們前面論述過的我國行政處罰需要的走向正好不同。但這不是“兩極分化”，而是一種靠近。懲戒違法不僅是法院的事，也是行政機關(guān)的事，反之亦然。關(guān)鍵是何種違法行為歸法院管，何種違法行為歸行政機關(guān)懲戒。象我國的勞動教養(yǎng)，限制人身自由可達三年之久，數(shù)十萬元甚至數(shù)百萬元的罰款等，都由行政機關(guān)直接裁決并執(zhí)行，缺乏嚴格的司法程序、證據(jù)規(guī)則，以保障其公正性、權(quán)威性。而且實踐已經(jīng)證明這類問題是較為普遍存在的。要解決問題，出路在于建立行政刑罰制度，使法院擁有對原屬行政處罰中較為嚴重的違法行為的管轄權(quán)。
五、關(guān)于行政處罰程序
行政處罰程序，是行政處罰中的核心問題之一。它是行政處罰得以正確實施的基本保障。近年來，隨著民主與法制的發(fā)展，有關(guān)行政程序，包括行政處罰程序的理論研究和立法實踐都有所發(fā)展。③Ｄ但從總體上說，仍迫切需要有一個關(guān)于行政處罰程序的統(tǒng)一規(guī)定。
行政處罰程序是行政機關(guān)實施行政處罰時所必須遵循的步驟、方式、時限、順序等的總稱。相對于行政機關(guān)享有的實體處罰權(quán)利而言，行政處罰程序是行政機關(guān)在實施處罰時必須履行的義務(wù)。履行這一義務(wù)的積極意義在于，保證行政機關(guān)在實施實體處罰時能達到正確和及時的目標。無疑，程序，包括應(yīng)該遵循什么步驟、運用何種方式，在多長時間內(nèi)完成等等，都是立法者主觀設(shè)定的。但這種設(shè)定必須符合建立某種經(jīng)濟或社會秩序的需要，并與實施某一實體職權(quán)的客觀進程相一致。只有符合客觀進程的需要的程序，才能保證行政行為的正確和及時，反之，卻會給我們的事業(yè)帶來嚴重的損害。
在考慮設(shè)置我國行政處罰程序時，必須兼顧兩個方面，一是通過程序保證行政機關(guān)迅速有力地打擊行政違法現(xiàn)象；二是在此過程中不損害公民的合法權(quán)益。既要效率，又要保護，二者不可偏廢。行政處罰程序既不能成為行政機關(guān)單純的工作程序，也不能片面只強調(diào)保護公民權(quán)益，這才有可能通過行政處罰達到維持經(jīng)濟和社會秩序的目標。
從實踐需要看，行政處罰程序大致可分為普通程序和簡易程序兩類。
普通程序
也即一般程序，是除符合簡易程序以外的所有行政處罰應(yīng)該遵循的程序。其中幾個重要環(huán)節(jié)必須研究。第一是立案程序。對違法案件進行處罰，第一道程序就是在主管行政機關(guān)立案。立案有兩種情況，一是行政機關(guān)主動立案，二是行政機關(guān)接受報告、控告、檢舉的立案，無論哪一種情況，行政機關(guān)都應(yīng)該盡快立案，因為一般說，行政違法行為將侵犯國家、社會、公民的權(quán)利和利益，行政機關(guān)負有保護這些權(quán)利和利益的責任。但在實踐中，明知是行政違法行為，拖延或不予立案的情況亦常有所見。因此，立案程序的設(shè)置應(yīng)該以保證行政機關(guān)盡快立案為目的，確應(yīng)不予立案的也應(yīng)盡快作出答復。對此應(yīng)規(guī)定具體的期限。在不立案或不予答復時，賦予利害關(guān)系人以申訴或訴訟的權(quán)利，是立案程序中的兩項關(guān)鍵。
第二是調(diào)查。在作出處罰決定前應(yīng)該調(diào)查、取證，這是毫無疑義的。但調(diào)查的形式是多種多樣的。有許多形式在采用時還會涉及公民的權(quán)利。例如詢問，執(zhí)法人員可以將當事人傳喚到行政機關(guān)處所談。但當事人拒絕傳喚怎么辦？治安管理處罰條例規(guī)定公安機關(guān)可以“強制傳喚。”其他行政機關(guān)是否也可采用？傳喚是否必須是要式行為，即必須發(fā)出傳票？傳喚的時間可持續(xù)多久，幾小時還是幾天？詢問是否要制作筆錄，等等。傳喚這一看上去很簡單的程序，都會直接涉及公民的人身權(quán)利；但如果沒有傳喚，行政機關(guān)又難以履行職責。因此，在設(shè)計傳喚程序時，既要規(guī)定行政機關(guān)可以運用傳喚，同時又規(guī)定傳喚必須符合法定條件。例如必須有法律明確規(guī)定，傳喚時間不得超過幾小時等等。
檢查、勘驗現(xiàn)場是調(diào)查的必要手段，但同樣將涉及公民、法人或其他組織的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)，因而同樣需要作出比較具體的細致的規(guī)定。
從目前我國法律法規(guī)規(guī)章有關(guān)處罰程序的規(guī)定看，雖然也有許多涉及調(diào)查的程序，但都比較粗疏，很少從兼顧效率與保護兩方面立論，因而在實踐中就缺乏可操作性。
第三，聽證。自１９４６年美國行政程序?qū)⒙犠C作為行政程序的核心以來，已經(jīng)引起世界性反響。無疑，聽證是一項很好的程序制度，它將增強行政活動的透明度，接受公民監(jiān)督；也使執(zhí)法人員“兼聽則明”，能比較客觀地作出決定；同時有利于保護公民的權(quán)利。聽證制度可能也應(yīng)該運用到行政程序上。但是在我國，聽證制度運用到何種程度，尚需進一步討論。例如，聽證是否是一切行政處罰的必經(jīng)程序，由行政機關(guān)主動為之，還是只有在當事人要求時才舉行？要求舉行聽證會是否需一定限制，只有比較重大的行政處罰案件，諸如人身罰或相當數(shù)額的罰款才有權(quán)要求聽證等等，需要在立法時作出抉擇。此外，聽證會的組織，哪些行政機關(guān)工作人員可以主持、參加聽證，哪些不能；當事人是否有權(quán)申請回避，能否委托律師，以及舉行聽證會的許多具體步驟等等，都需要具體、明確規(guī)定。
第四，處罰決定。為強調(diào)處罰的公正和正確，提倡在具體處罰案件中調(diào)查人與決定處罰人分離的原則是有好處的，使作出處罰決定時不至先入為主或帶有主觀色彩。處罰應(yīng)該是要式行為，必須制作統(tǒng)一格式的處罰裁決書，并在法定期限內(nèi)完成和送達。
建立嚴格的行政處罰程序，是提高行政處罰水平的重要一環(huán)。
簡易程序
一般適用于違法情節(jié)清楚，因而處罰較輕，可以由執(zhí)法人員當場處罰的情況。建立簡易程序是必要的，因為行政違法案件數(shù)量極多，其中相當一部分違法案件事實清楚、簡單，無須再經(jīng)調(diào)查程序或聽證程序。由執(zhí)法人員當場作出處罰決定，這樣做不僅有利于提高行政效率，也為多數(shù)被處罰人所歡迎。當然，簡易程序需要一定的條件：如違法行為情節(jié)輕微、社會危害不大，因而處罰較輕，只需低額罰款或僅給以警告。同時，事實清楚，當事人對認定的事實沒有異議，且明確表示放棄聽證或質(zhì)證權(quán)利等等。簡易程序不等于沒有程序。表明身份、說明理由、制作筆錄、制作裁決書以及告知申訴和訴訟的權(quán)利等，這些最低限度的程序還是需要的、不可省略的。而且，即使符合簡易程序的條件，但如當事人提出異議，就應(yīng)按普通程序處理，以保障當事人的權(quán)利。
行政強制措施
與行政處罰程序緊密聯(lián)系的是一些行政強制措施。為了預防行政違法行為進一步擴大或造成無可挽回的損失，或者為了制止正在實施的行政違法行為，賦予行政機關(guān)某些強制措施的權(quán)力，是完全必要的。這些強制措施包括強制檢查，以及扣押、查封、凍結(jié)和扣留等。但是這些強制措施的實施，大都涉及公民、法人或其他組織的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)。因而又必須十分謹慎，以免造成損害。實踐中，因行政機關(guān)強制措施違法或“過當”損害公民、法人或其他組織合法權(quán)益的情況，屢見不鮮。究其原因，主要來于兩個方面。一是無強制措施權(quán)的行政機關(guān)擅自采取強制措施；二是有強制措施權(quán)的行政機關(guān)，在采取強制措施時，無嚴格的程序制約。為使行政機關(guān)能合法、正確行使強制措施的權(quán)力，有必要在立法時明確規(guī)定，哪些行政機關(guān)享有行使何種強制措施的權(quán)力。授權(quán)明確是行政執(zhí)法合法、正確的先行條件。只有使行政機關(guān)明了自己可以做什么和不能做什么，行政機關(guān)才能獲得行使權(quán)力的充分自由，從而強化行政管理。至于行政機關(guān)享有強制措施的權(quán)力，以哪一類規(guī)范授權(quán)為宜，從我國的實踐看，似以法律為宜。法律還應(yīng)對行政強制措施的實施規(guī)定明確、具體而又嚴格的程序。從一定意義上說，正當?shù)某绦蚴切姓袨楹戏ā⒄_的基本保障條件。這已為實踐所證明。行政強制措施是最缺乏程序規(guī)定的領(lǐng)域之一，亟待改善。
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