[ 羅守梁 ]——(2004-5-25) / 已閱15561次
探討定量因素對盜竊未遂案件的影響——兼論司法實務中
盜竊未遂案件罪與非罪應把握的原則
羅守梁、聶仲起、郭小鋒
（北京市順義區人民檢察院，北京101300）
【內容提要】：以實踐中遇到的司法難題為研究的基點，引發對司法解釋的探討和評析，進而分析司法解釋難以解決的盲區以及造成適用上的混亂。最后提出了實踐中處理因定量原因帶來盜竊未遂認定難題的一般原則，即比照盜竊既遂從輕或者減輕處罰，但其前提條件是行為人盜竊的目標財物要達到數額較大的定罪起點，否則不構成犯罪。這樣，既符合刑法的一般理論要求，又具有很強的實踐操作性，為司法實踐提供必要的參考。
【關鍵字】：盜竊 未遂 定罪數額 未遂犯之構成要件
盜竊罪，在我國刑罰上是作為數額犯加以規定的，即要求以一定的數額為其構成要件。根據犯罪構成要件原理，未到達構成要件數額的，則不構成犯罪或者犯罪處于未遂狀態。至于數額犯的未遂問題，易為人們所遺忘。對此，理論上研究不多，實踐中也操作不一。雖然最高人民法院出臺了《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其中提到盜竊未遂罪與非罪的認定，但只言片語、浮光掠影不足以很好地指導實踐。為此，本文試圖揭開定量因素對盜竊未遂案件影響的面紗，以供實踐參考。
一、司法難題呼喚司法對策
長期以來，數額犯的未遂問題一直是困擾司法的難題，主要表現為實踐中對盜竊未遂案件罪與非罪的把握，似是非是，似偏非偏。為了便于說明此問題，我們對下面二種情況進行討論。
（一）行為人實施了盜竊行為，但無所獲，是否追究刑事責任
該種情況如何定性？司法實踐中處理不一，主要存在著兩種截然不同的意見：第一種意見認為，應當追究刑事責任。其理由為，行為人主觀上具有盜竊的故意，客觀上實施了秘密竊取公私財物的行為，因意志以外的原因而未得逞。根據刑法犯罪未遂理論，構成盜竊未遂，再依據《刑法》第23條第2款的規定，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，由此引申出未遂犯應受刑事處罰的一般原則。第二種意見認為，不構成犯罪，不應追究刑事責任。理由為，盜竊罪乃數額犯，應以一定的數額標準為其構成要件。而上述情況中雖行為人主觀上具有盜竊的故意和非法占有他人財物之目的，客觀上也實施了盜竊行為，但終無所獲，也即無數額可言。根據數額犯的理論，尚不構成犯罪，又何以追究其刑事責任呢？
（二）行為人實施了盜竊行為，但所竊財物未達到盜竊罪數額較大的定罪起點，其行為性質是否屬于盜竊未遂
司法實踐中對此種情況的認定似乎并不存在問題，一律將其不作犯罪處理，而且理論界也默許這一基本做法。這種將復雜事物簡單化的做法，有認識上的誤區，也有認識上的盲區，遂形成一種思維的定勢，不利于認識、分析和研究能力的提高。我們認為，此種情況應分解為兩個方面具體討論：情形之一，以數額較大財物為盜竊目標，但所竊財物數額未達到盜竊罪數額較大的定罪起點。此情形仍然存在著盜竊未遂的問題，與“行為人實施了盜竊行為，但無所獲”實屬同質。只是前者獲得一定數額財物，后者毫無所獲，但二者數額均未達到盜竊罪數額較大的定罪起點，故無本質區別。所以，該情形應當也存在罪與非罪之爭。情形之二，行為人盜竊了未到達盜竊罪數額較大定罪起點的公私財物。若撇開定量因素，單從定性角度看，應構成盜竊罪的既遂。但是定量因素在數額犯罪具有決定性作用，如果所竊數額未達到定罪數額，則不構成犯罪，即便既遂了也是如此。因此，該情形不存在罪與非罪之爭。
同一行為存在著兩種不同的處理意見，本也正常，只是司法最終要求的唯一性和明確性，給司法人員帶來認定上難度。一旦這種難題具有普遍性，即通過司法解釋的形式予以解決。1998年最高人民法院對審理盜竊案件的具體問題作出相應的司法解釋，雖然《解釋》未對上述情況進行直接規定，但是其中第1條第2項規定了：“盜竊未遂，情節嚴重，如以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪處罰”。以此厘定司法實踐中處理盜竊未遂案件罪與非罪之原則。
二、司法對策引發新的司法難題
盡管司法解釋對盜竊未遂案件的罪與非罪做出了規定，而實踐中存在的該類問題是否就迎刃而解呢？不但未能解決，反而又添新癥。
新癥之一：如何理解“情節嚴重”
《解釋》采取“列舉式”方法對情節嚴重進行規定，“情節嚴重，如以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的”。實踐中，存在兩種不同的理解：第一種理解認為，情節嚴重應限制為以數額巨大的財物或者國家珍貴文物為盜竊目標，“等”是對以上類型的總結，為漢語的習慣用法。第二種理解認為，情節嚴重不應局限為以數額巨大的財物或者國家珍貴文物為盜竊目標，而應包括盜竊數額巨大的財物或者國家珍貴文物以外的其他情節嚴重情況，“等”表示不完全列舉，系漢語常用用法。兩種不同理解似有咬文嚼字之嫌，但實則關系到適用范圍和打擊面的問題，故應當說文解字，以表慎重。
據解釋的背景，逐解釋的原意，我們認為，第二種理解較為妥當。因為《解釋》對盜竊未遂予以處罰的立場是盜竊未遂的情節嚴重，而不是局限于盜竊對象為數額巨大的財物或者國家珍貴文物。但是，《解釋》應表述為“情節嚴重，如以數額巨大的財物或者國家珍貴文物為盜竊目標以及構成盜竊未遂情節嚴重的其他情形”。盡管這樣規定也未能窮盡情節嚴重的范圍，但不至于讓司法人員誤將盜竊未遂案件的定罪處罰僅局限于以數額巨大的財物或者國家珍貴文物為盜竊目標。
新癥之二：法律適用的兩難
一般刑法理論認為，故意犯罪除結果犯（包括結果加重犯）外，均存在犯罪的未完成形態，而未完成罪的構成要件則是在基本構成要件基礎上的修正。因此，未完成罪一般應放置在刑法總則中加以規定，有必要直接規定為犯罪的除外，如陰謀犯。我國刑法也采用這一立法例，《刑法》第23條第2款規定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。明示了未遂犯應追究刑事責任的一般原則，同樣適用于盜竊未遂的情況。而《解釋》在把握盜竊未遂案件罪與非罪的界限卻以“情節嚴重”為其修正的構成要件，言外之意，若以數額較大為盜竊目標而未遂的情況則不定罪處罰。比較兩者適用的范圍，顯然《解釋》排除了以數額較大以上（包含數額較大在內），又不屬于情節嚴重的財物為盜竊目標未遂的情況，當然地縮小了打擊面。司法實踐中，如何在刑法與《解釋》之間適用？原則上講，這并不存在問題，因為《解釋》必須源于、忠于基本法，一旦《解釋》與基本法相違背，解釋則自始、當然、絕對地無效。但實際操作中是：只要解釋未被明確廢止，不管何年某月的解釋仍然可以適用。所以，單憑這種無約束力的法理不足以消除適用上的兩難。
新癥之三：具體司法的困惑
1、行為人以數額巨大的財物或者國家珍貴文物為盜竊目標，并實施了盜竊行為，從數額巨大的財物或者國家珍貴文物上竊取數額較大部分財物，其行為性質屬于盜竊數額巨大的財物或者國家珍貴文物未遂還是屬于盜竊的既遂
盡管這一情況在實踐中并不多見，但是也偶有存在。例如，數行為人事先商量盜竊一輛卡車，同時也實施了盜竊卡車的行為。后因無法開出院門，只得作罷，但又無法接受“無功而返”的事實，遂盜走卡車備用胎一個。該案是定盜竊（卡車）的未遂還是定盜竊（輪胎）的既遂？司法實踐基本做法是：以結果論，即定盜竊（輪胎）既遂。在處理上與結果犯有異案同理之效，雖然刑法一般理論認為，結果犯沒有未遂狀態，但是仍有討論的必要，便于理解盜竊的未遂狀態。以故意傷害案為例，行為人主觀上有致殘他人的故意，客觀上實施了手段惡劣的傷害行為，但由于意志以外的原因未能產生致殘他人的結果，經法醫鑒定為輕傷，如何定罪處罰？是定故意傷害（輕傷）的既遂，還是定故意傷害（重傷）的未遂？實踐中，普遍定故意傷害（輕傷）的既遂。所以，兩者如出一轍。
我們認為，這種司法慣例性的做法值得商榷。因為行為人選擇了數額巨大財物或者國家珍貴文物為其盜竊的目標，既具體又明確，并且實施了盜竊數額巨大財物或者國家珍貴文物的行為，由于意志以外的原因未得逞，完全符合未遂的規定，故應定盜竊（數額巨大財物或者國家珍貴文物）的未遂，至于行為人所竊得財物達到盜竊罪數額較大的定罪起點，只能作為盜竊未遂的一個量刑情節予以認定。而如果定盜竊既遂，將盜竊數額巨大財物或者國家珍貴文物作為量刑情節，有主次不分、以既遂代未遂之疑。從證據認定上看，一般盜竊既遂較未遂好認定，但不可因未遂證據難以認定，就棄難投易，除非立法明確規定；從量刑結果上看，一般盜竊既遂較未遂量刑要厲，但并不必然，盜竊摩托車既遂與盜竊國家珍貴文物或者金融機構未遂，孰重孰輕，不言而喻。所以，法律非兒戲，正確分析和適用法律，既是對行為人負責也是對法律負責，不可走捷徑、圖簡便。
2、對于一年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊一次或者兩次的，而且盜竊總金額未達到數額較大的定罪起點，是否構成盜竊未遂
按照刑法和相關司法解釋的規定，對于一年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的，應當認定為“多次盜竊”，以盜竊罪定罪處罰。但是對于一年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊一次或者兩次的，而且盜竊總金額未達到數額較大的定罪起點，能否構成盜竊未遂。此種情形較為復雜，涉及到行為與盜竊目標的相結合，應分情形以示之。
（1）一年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊一次或者兩次的，而且每次的盜竊目標均以數額較小（未達到定罪起點）財物為作案對象。無論從盜竊行為次數上還是從盜竊目標的數額以及所竊取的財產數額來看，均不構成犯罪，故不存在盜竊未遂的問題。（2）一年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊一次或者兩次的，但是至少有一次的盜竊目標以數較大財物為作案對象。盡管單從行為角度來看，行為人不構成在一年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的“多次盜竊”，但是行為人有以數額較大財物為盜竊目標的行為，依據刑法未遂之理論，對以數額較大財物為盜竊目標而未竊得數額或者竊取數額未達到數額較大的定罪起點的，應認定為盜竊罪（未遂），并追究其刑事責任。而若依據《解釋》則不構成犯罪。
3、盜竊不能即時兌現的記名有價憑證，銷毀或者失主掛失，而未取得數額的，是否應追究其刑事責任
根據《解釋》第5條第1款第2項還規定：“不能即時兌現的記名有價支付憑證、有價證券、有價票證或者能即時兌現的有價支付憑證、有價證券、有價票證已被銷毀、丟棄，而失主可以通過掛失、被領、補辦手續等方式避免實際損失的，票面數額不作為定罪量刑的標準，但可作為定罪量刑的情節。”據此，行為人盜竊不能即時兌現的記名有價憑證，銷毀或者失主掛失的構成盜竊未遂，并科以刑罰。而若依據《解釋》第1條第2項的規定，盜竊未遂，情節嚴重，如以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪處罰。行為人銷毀、丟棄有價憑證的行為或者失主掛失之行為，難以解釋為盜竊的“情節嚴重”，故不構成犯罪。自身的沖突，何以解決？進則難決，退則未決。
三、審視司法對策，確立司法原則，解決司法難題
盜竊未遂罪與非罪之爭始于定量因素的影響，爾后又引入了《解釋》與刑法的沖突，進一步將問題復雜化。若要妥善解決這司法難題，應當確立判定盜竊未遂罪與非罪的一般原則，平息司法的混亂。
一是定量因素干擾的排除。盜竊罪為常見易發之罪，約占目前刑事案件的40%。立足于現實，結合于國情，需要在刑法中引入定量因素，縮小涉案面和打擊面。因此，我國刑法中規定了盜竊數額較大的才構成犯罪，至于數額較大的具體值則因地不同。這樣，給罪與非罪的認定帶來影響，同時也給未遂犯的認定帶來難度。因此，在認定數額犯的未遂時，應極力排除定量因素的干擾，堅持未遂與既遂的辨證關系：有既遂狀態的則不一定存在未遂狀態，但有未遂狀態的則必然存在既遂狀態。因為未遂犯的構成要件是對既遂犯構成要件的修正，何謂修正，即以既遂犯構成要件為基本，結合未遂理論予以增刪。所以，排除定量因素對未遂罪與非罪的干擾最有效的方法是以既遂犯構成要件和未遂理論為其認定的根本標準。
二是法律沖突干擾的排除。司法解釋與刑法在盜竊未遂的罪與非罪規定上存在一定沖突。盡管兩者對司法實踐都具有約束力，但是兩者的法律效力卻有高低之別，一旦兩者相沖突，低效位的則無效。雖然司法審查在我國未真正履行，但是司法人員完全可以通過說明理由的方式來排除某些法律的適用。就盜竊未遂罪與非罪的問題，援引刑法中未遂犯的規定以及未遂的理論，再結合具體案例，詳細展開說明，足以釋清盜竊未遂的罪與非罪，無需司法解釋的適用，因而也避免了法律之間的沖突。
三是一般司法原則的確立。只破不立，無以成文。因此，在審視司法對策弊端的基礎上，我們提出，認定盜竊未遂的罪與非罪的一般原則是：比照盜竊既遂從輕或者減輕處罰，但其前提條件是行為人盜竊的目標財物要達到數額較大的定罪起點，否則不構成犯罪。其中糅合了刑法的未遂和犯罪構成兩理論，綜合提出盜竊未遂罪與非罪認定的一般原則，具有統一性和可操作性，便于司法的適用。
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