[ 魏大明 ]——(2018-5-7) / 已閱15850次
從另一角度講，公司的設立者與其設立的公司簽訂勞動合同，也是法律對設立者勞動者地位的承認，并保護其作為勞動者的利益。也就是說設立者獲得報酬的來源有兩個方面，一個是勞動，另一個是凈利潤，且勞動所得具有優先地位，不因公司的負債而退還。
2、我國是社會主義國家，早已形成對雇用、長工、短工、剝削等的厭惡或憎恨情緒，須要有一個與社會主義制度相適應的名稱或勞動合同制度，以別于資本主義國家。雖然我不知道資本主義國家的勞動合同究竟是怎么回事，在百度上度了好幾度，也沒有查找到，也就不去想了，概論嘛，就這樣一知半解，等到有一天筆者完全了解了資本主義國家的勞動法律制度或雇用主體設計再繼續討論吧，聽說資本主義國家非常狡猾的，他們設立的勞動法律制度，可能也有減少、淡化，甚至抹殺勞動關系或勞動合同是勞資關系或勞資糾紛的成分。
3、“用人單位”成為勞動合同主體，可能也與法人是法律造的人觀念有一定的關系。從而使“用人單位”和法人一樣趨于概念化，使“用人單位”完全脫離自然人而超然存在，也就是說“用人單位”不包括自然人，從《民法通則》對法人的定義或條件，沒有將人員列為法人組成要件的規定中，可見端倪。
4、按現有法律，有限公司可能始于注冊，終于注銷，如是今，人去樓空，沒有了“組織機構、住所、財產或者經費”的所謂公司可能大量存在，這些公司依然具有主體資格，如果有勞動者與這種公司簽有無固定期限的勞動合同，這些公司就仍然還是“用人單位”。就象國有、集體企業改制，全面推行勞動合同制，職工與公司簽訂勞動合同后不久，公司就如上所述的情況了，勞動者只能找“用人單位”。
如果達到了前述目的，它所起的掏空法人或組織中的人員，離心離德的作用力更加強大，讓法人或組織的成員失去了歸屬感，不利于組織或法人的鞏固和發展。所謂合同，筆者認為必須是相對對立的兩主體，以一人有限公司為例，一人股東僅是為辦勞動保險才與其設立的公司簽訂勞動合同，合同雙方利益是統一的，究其實質是自己與自己簽訂協議。
五、“用人單位”的設立者在該單位中從事勞動，需不需要簽訂勞動合同，如需要又應與誰簽訂勞動合同
前面照搬了“用人單位”上海上瑞會計師事務所有限公司與該公司的兩名股東或設立者之間的勞動合同糾紛。在文本進展到這里時，筆者覺得可以發表一些意見了：
1）問題的實質或核心
筆者認為是該公司的實際控制人與兩股東之間的矛盾。說到底是公司的實際的控制人利用公司控制兩股東，而兩股東不受其控制發生的矛盾。如果股東之間達成了合意，簽訂不簽訂勞動合同，怎么簽訂勞動合同，都將不是問題，矛盾或糾紛也不會弄到打官司，打官司后仍不得要領的地步。
筆者寫此文時，與幾家公司的設立者兼公司的實際控制人進行了一些交流，這些人要從公司拿工資，報銷費用，交養老保險，主要是勞動保險問題，勞動管理部門要求其與其設立的公司簽訂勞動合同，反正是自己決定與自己簽訂，簽一個就是了，其它股東看大股東或實際控制人與公司簽訂所謂的勞動合同，也就跟簽算了，現實中發生與上海上瑞會計師事務所有限公司那兩名股東那么較真的事情可能確實很少見，正因為大家都不較真，包括一人公司的自然人股東或實際控制人也這么得過且過簽勞動合同，主要是法律或勞動管理部門，強行要求他們這么去做，誰敢不服，反正對不對，錯不錯，對自己也并無實質性的不利或不便，就象自己為自己設立了一個太上皇（公司）一樣或為自己請了一個神像，天天跪在地上拜差不多，只不過一個是自己心甘情愿的，另一個是法律和勞動主管部門強加的罷了。
2）筆者在這里并不是想談股東勞動者從勞動合同法律制度中爭取自治或解放問題，只是想談談對此問題的理解。記得筆者已經談及過勞動者的分類問題，并主張在勞動合同法律制度中，將勞動者劃分為“自主勞動者或自由職業勞動者”與“非自主性勞動者或受制于他人的勞動者”。
“用人單位”的設立者屬于“自主勞動者或自由職業勞動者”，在該單位中從事勞動，要么是簽署自愿書或與其他設立者共同簽署自愿書或協議，不存在誰指揮、管理誰的問題，不必簽訂所謂的勞動合同。如果非簽訂勞動合同不可，筆者認為利益相對方是普通勞動者，如果公司中有工會組織，其與工會簽訂比與公司簽訂勞動合同，在邏輯上還說得通一些；如果有兩名以上的股東，股東之間可簽訂勞動合同協議，但也不存在誰控制管理誰的問題，除非某人出于某種原因，自動接受他人的控制或管理。
四、訴訟主體和責任主體
勞動合同屬于合同，如果發生糾紛進行訴訟，勞動合同的主體即為訴訟主體和責任主體。因為筆者在本文中已經傾向性認為公司或“用人單位”不是勞動合同的主體，而是“用人單位”的設立者，用人權或用工權屬于設立者，而非其設立的“單位”，勞動合同關系是內部關系，而非外部關系。那么依筆者的這一說法，訴訟主體似乎就應為“單位”的設立者。為此，在本節就似乎有必須對該節的主題進行一些討論：
1、設立者或實際控制人是為其設立的公司或“用人單位”聘請勞動者成為公司的成員，集體對成員承擔責任似乎有源遠流長的歷史依據，即可更大極度地保護該成員的利益，也可保護其他成員的為集體作貢獻的積極性，即使勞動合同是單位的設立者為主體簽訂的。
以有限責任公司為例，設立者以投資為限對公司負有限責任，且不能抽逃資金，其投資是用來承擔設立者所有責任的，法律同時規定，公司以其全部資產承擔責任，而公司的所謂全部資產就是指凈資產，凈資產歸根到底是設立者的權益。勞動合同法中所謂的“勞動者”可謂是同意加入公司的，是公司的組成成員，公司中的資產是按法律的規定或公司內定的規則在全體成員中進行分享或分配，如果將公司的成員按“設立者”和“非設立者”進行劃分，勞動合同糾紛實質上是兩者利益的糾紛，且這一糾紛的最大限度，受限于公司或“用人單位”的所有資產。勞動者的所得，正是設立者的所失。
據此，以公司為訴訟主體，實質上是以設立者為主體，至少可以認為主要包括設立者，是全員對個別成員承擔責任。當然，基于筆者寫此文的基本思路，勞動合同糾紛的訴訟主體列“設立者代表”、“勞動者”，由于責任主體是公司，在責任主體名下列公司可能也是一個適當的選擇。如果列公司為訴訟主體，筆者認為與公司對外的糾紛不同，應不列法定代表人，而列設立者代表或直接列董事長，因為董事長也是設立者的法定代表人。
此處的討論似乎回到了勞資糾紛的老路，只不過本文將資方說成了“公司的設立者”，至少這一稱謂比資方更確切或更加中性，不涉及國家的資本主義或社會主義性質，所謂理論嘛，更中性，能包含更多可解釋的內容可能更具真理的面目一點。本文會在下文中進行必要的再簡析。
五、勞動合同的適用性或種類多樣性
基于本文對勞動者類別的區分和單位多樣性的列舉，筆者認為對勞動合同的適用性加以限制和合同類型采取多樣化，有事實作為基礎，不能一概而論地采取單一的形式。
1）對完全自主勞動者，因為其既是設立者又是勞動者，筆者認為勞動合同在此種情況下的適用性受限。如一個自然人股東設立的有限公司的設立者或個體工商業主。為了將經營性資產與個人消費或勞動所得進行區分以便承擔相應的法律責任和便于管理，可以采取自愿申報書并結合財會賬目分立的辦理進行處理，但，此問題不是本文討論的主題。
2）對設立者為多人的企業，采取設立者之間訂立勞動合同的制度，也可采取在章程中明確各自的工作崗位和工作待遇
關于公司的設立者在公司任職的待遇怎么確定，我們可以從網上看到各類公眾性公司高管的工資待遇或身價，似乎有點眾說紛紜。首先在企業內部基于公平與利益的平衡進行分配應該是一個原則，高管的工資應與工會（如果有工會的話）進行充分協商或簽訂協議，達到高管與普通員工之間的平衡，如果公司內部的分配欠公平，就要國家參與下進行再分配。順便提一下國有企業中的高管，這些高管是國家直接從事經濟活動的委派人，本質上也是從事一種公務，工資待遇應主要由國家主管部門確定，并與從事行政管理的公務員待遇相平衡，且如前所述也要與單位的普通成員的工資待遇平衡，充分與工會或職工代表進行協商，因為他們畢竟不是公司的設立者，與私營公司的設立者或實際控制人是有很大區別的。
3）董事會為主體的勞動合同。適用于設立者（股東）與非設立者成員之間，包含了現行的勞動合同大部分。
4）公法人，采取人事部門為主體的制度。
五、勞動合同的標的物（綴述之一）
勞動合同應該屬于合同，也就是協議或契約中的一種，勞動合同的標的是勞動關系，可能不會有太大的爭議，勞動合同有沒有標的物，如果有，那么是勞動還是勞動力，可能在當下進行評述或思考，會有不同的意見或看法。
勞動和勞動力是有區別的，但本文不作討論，更不結合經濟、社會制度進行對比分析；由于我國是多種所有制并存的，大大小小、各式各樣經營主體的經濟制度，各種不同的觀點或理解，可能都會找到相應的實例作為支撐。所以，筆者在此只想找到一個能支持勞動合同的標的物是勞動力的看似合理的理由。比如，休息日，勞動者并沒有從事勞動，但仍能取得報酬，如果加班，就能得到多倍的報酬，這一報酬更傾向于是勞動的報酬；從這一點來講，勞動合同的標的物可能很難說是勞動本身，而將其理解為勞動力，可能更合適一些。
當然筆者也注意到了，有觀點認為公有制企業中“通過勞動合同，實現勞動者對自身勞動力的讓渡和經營者對勞動力的統一使用和調配。這種合同制類似于商品買賣關系，但它同資本主義社會勞動力的買賣契約有本質的區別。勞動合同本質上不是買賣契約，不是雇傭關系，而是勞動者參加某一單位聯合勞動的契約。”
但，筆者認為勞動合同的標的物是勞動力這一命題應該是能成立的，要建立起一種和諧的社會關系，無論在哪一種社會制度下，重新對勞動合同的本質進行全新的理解和定義應該都是有必要的，勞動力是一種資源，且人力資源可能是當下最重要的資源之一，接下來，筆者還會初步探討一下勞動合同是否能理解為合伙（作）協議或勞動力投資協議的合理性問題。
六、新情況，新問題，新思維或新理論構想（綴述之二）
筆者認為，我國大陸的勞動法和勞動合同法是以國有和集體企業為主要對象，個體經濟作為特例，政府退出直接參與或干預，在全面推行勞動合同制時大部國有、集體企業的設立者缺位的背景下出臺的。
筆者認為，“用人單位”的用人權（用工權）應該是基于經營自主權而來，但在此筆者不深究經營權是不是人們與生俱來的權利，這種相當于哲學性質的問題，只想基于個人設立企業從事經營活動的自由或自主權越來越擴大的現實討論本節議題。
隨著時代的變遷，市場準入門檻逐步降低，市場主體越來越多樣化，人力資源的重要性越來越顯現，市場主體與勞動者的相對地位、經濟實力、抗風險能力都有了較大的變化，社會保障機制進一步增強，傳統的或先前的思想、觀念不斷地變化或淡化、更新，新思想、新觀念、新思維方式不斷地產生。為探討建立新的理論來詮釋勞動關系或勞動合同提供了條件，筆者認為理論或制度應該適應新的情況，至少應對新情況進行合理解釋或自圓其說。
1、人力資源越來越顯現重要性。勞動者的素質在逐步提高，勞動條件在不斷地改善，創造性勞動是科學技術發展的源泉，是企業或組織賴以生存或發展的條件，勞動本身就是一個不斷創造的過程，為此，人力資源可能已經被越來越認為是一種資源或資本，究其本質，應該是科學技術或社會進步的不是唯一資源，至少是最重要的資本之一。物質是守恒的，聽說這是一個定律或真理，那么，只有人才可能創造出物質存在的新的組合運行形式、方式。
2、幾種新型的市場主體或組織：與個體戶對應的獨資企業，合伙企業、無注冊資金的有限責任公司、一人有限公司、會計師事務所有限公司、醫院有限公司、律師事務所等等，以后可能還會有新形式的市場主體出現。
3、勞動逐步成為人們的一種生活需要。人類有與生俱來的社會屬性，隨著社會的進步，物質生活不斷得到保障或提高，不是為了生存，而是為了更多地融入社會，生活得更加充實和提升存在感和幸福度而從事勞動的人們越來越多。有報道說北歐一些國家的國王在接見外賓時是國王，外事活動后就脫下王冠換上工作服去某單位上班（打工），接受單位負責人的管理、指揮。
上市公司數量的增加，員工持股的出現，員工可能比老板更有錢，在一個公司為員工的人，在另一家公司可能是老板，普通勞動者的身份亦多元化起來。
各類小微企業的涌現，勞動者自身經濟實力的提高，使勞動者與“用人單位”的地位發生了較大的變化。勞動者的自身經濟實力或條件，很多情況下比雇主或用人單位強。比如有新聞報道的，河南鄭州某區某環衛單位中的環衛工人有相當一部分人，有上幾百萬，上千萬的身價。
要對勞動合同有一個全新的認識，筆者還是繼續試著借用“揭開法人面紗”的方法，揭開“用人單位面紗”。揭開面紗后，我們可能發現，從本質上來講，應該是人借單位之名在活動，是人在用單位，而不是單位在用人。
那么，現有法律或制度為什么會將“用人單位”作為勞動合同中的當然一方，甚至將個體工商戶這個本在立法上已經確定為自然人的，也稱之為單位呢？單位用人，而非人用單位，這個在邏輯上確實有倒置之疑。
勞動合同，應該是一個特定歷史背景下的產物，可能產生于資本主義社會，產生于有人稱之為勞動力商品化，可自由買賣的時代或社會背景之下。但，不管產生于何時、何地，如本節開頭部分所說，這個世界已經與勞動力剛成為商品，可自由交易的時代是不同了。我國更是發生了巨大的變化。建立起新型的勞動合同理論，筆者想提出認識勞動合同的如下幾個思路或“理論”：
1、避免角色對立或人格分化
任何一個角色，都不可能完全包括自然人的全部人格特征，比如可分為職業角色和家庭角色。社會的發展，使人有多種選擇，能扮演多種角色的時候，人身的依附性就會弱化，比如一人公司，當股東或設立者，作為公司的實際控制人，他可以決定公司的命運，但當其又作為勞動者與公司簽訂勞動合同時，其對公司又顯得有依附性，對公司的命運無能為力，這種角色的巨大落差，很可能造成人格或人性的分裂，當然適應就好。但我們在設計勞動合同法律制度的時候，應盡量減少個人不同角色間的對立，以提供塑造完善，統一人格的法律制度。如是你看一出勞動合同簽訂的戲，就將會看到簽訂勞動合同的是兩個人，如果你是一人有限公司的設立者與該公司簽訂勞動合同戲的編劇，你可能倍感為難，可能不是苦于找不到另一個簽勞動合同的人，就是讓一個人在不同的地方簽兩次自己的名字。
依人的社會角色或所履行的職責職能進行稱謂，并以此明確其權利義務，應該是一個好方法。很多時候稱謂反過來具有決定論，例如，通常我們所說的資方，可能被理解成資本家，而不會被理解為股東或公司的設立者。但隨著社會的發展，公司中的資方，絕大部分是不能被稱之為資本家的，也許相對來說就是一個普通的勞動者，或者還可能是弱勢群體中的一部分。達到我們所理解的資本家稱謂，是要有很高的標準的。以企業的設立者或股東進行稱謂，可能更加中性化也適合依職責職能進行稱謂或定義的提議。
2、人格分立與合并，合作共建公司的思維解釋公司和勞動合同
法人追根就底是法律對自然人人格分立的一種認可，就象演員演戲一樣，法律授權自然人從完整的自然人格中分立出設立法人的人格，也就是說授權自然人用一部分資金、精力、時間從事某種事業，承擔某種責任。出資者是設立公司者，員工或勞動者也是自愿拿出一部分時間、精力、智力與設立者一并致力于公司的宗旨，只不過工作不同，責任范圍不同。公司是人（法人）不是財產，不管依什么法，它都不屬于設立者（股東）所有，股東只是公司的創辦者和設立者，設立者與員工合作共建公司，為實現公司的目的和宗旨而并肩工作，兩者依法組成一個密不可分的整體。
3、以人為本位
人的生理屬性與社會屬性，以及社會屬性的分離與整合。用人單位的責任主體歸根到底仍屬自然人。有限責任公司，因法律已經規定了股東以出資為限承擔有限責任；無限責任的“用人單位”，承擔責任的從本質上講仍是設立者，且承擔無限責任�；氐奖疚拈_頭篇，法律關系歸根到底是人與人之間的關系，在勞動合同法律制度中，更多地揭開公司面紗，使人與人發生更多的直接關系。
4、區別對待
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