[ 林竹靜 ]——(2004-4-29) / 已閱18771次
罪后情節(jié)問(wèn)題探討
林竹靜*
內(nèi)容提要：司法實(shí)踐中對(duì)罪后情節(jié)的把握，對(duì)正確定罪量刑關(guān)系密切，但理論界卻對(duì)罪后情節(jié)的研究未予以應(yīng)有的重視。本文通過(guò)對(duì)罪后情節(jié)相關(guān)問(wèn)題的探討，闡明了在刑法和相關(guān)司法解釋上作為例外的“定罪”罪后情節(jié)的幾種情況；并分析刑法上作為原則的“量刑”罪后情節(jié)和作為例外的“定罪”罪后情節(jié)存在的法理依據(jù)。
關(guān)鍵詞：罪后情節(jié) 定罪 量刑
認(rèn)定某一行為或結(jié)果屬于罪后情節(jié)，即把這一行為或結(jié)果排除出了特定的犯罪構(gòu)成。在司法實(shí)踐中對(duì)罪后情節(jié)的把握，對(duì)正確定罪量刑關(guān)系密切。近些年來(lái)我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)犯罪情節(jié)的研究予以充分關(guān)注，對(duì)一些問(wèn)題如定罪情節(jié)、量刑情節(jié)、法定、酌定情節(jié)等進(jìn)行了深入研究,但對(duì)罪后情節(jié)卻一筆帶過(guò),未予以應(yīng)有的重視。本文對(duì)罪后情節(jié)的幾個(gè)基本問(wèn)題略作探討，以期有助于司法實(shí)踐中對(duì)罪后情節(jié)的準(zhǔn)確把握。
一、罪后情節(jié)的概念
罪后情節(jié)，字面含義是“犯罪發(fā)生后的情節(jié)”。行為犯的罪后情節(jié)是“犯罪行為發(fā)生后出現(xiàn)的情節(jié)”；結(jié)果犯的罪后情節(jié)是“犯罪結(jié)果出現(xiàn)后的情節(jié)”。“情節(jié)”一詞由“情”與“節(jié)”兩個(gè)字組成,“情”指情狀,這是一個(gè)空間的概念,“節(jié)”指環(huán)節(jié),這是一個(gè)時(shí)間的概念。因此,“情”與”節(jié)”合用時(shí),是指事物存在的情狀與變化的環(huán)節(jié)。 刑法中的情節(jié)與刑事被告人及其行為有不可分割的聯(lián)系，情節(jié)作為刑法術(shù)語(yǔ)時(shí)指刑法規(guī)定或認(rèn)可的表明行為是否具有社會(huì)危害性和行為人是否具有人身危險(xiǎn)性，以及社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)程度輕重的。因此所謂罪后情節(jié)是指：產(chǎn)生于特定犯罪行為或結(jié)果出現(xiàn)之后，排除在個(gè)罪犯罪構(gòu)成諸要素之外但仍和特定犯罪具有一定關(guān)聯(lián)、影響定罪量刑的主客觀事實(shí)情況。罪后情節(jié)包括罪后態(tài)度和罪后行為，罪后態(tài)度通過(guò)罪后行為得以體現(xiàn)。如屬于減輕情節(jié)的自首行為、立功行為、受賄后積極退贓等悔罪表現(xiàn)，也包括屬于加重情節(jié)的“殺人后分尸”、“交通肇事后逃逸”等情節(jié)。
二、罪后情節(jié)及相關(guān)概念辨析
1、情節(jié)犯中“情節(jié)”和罪后情節(jié)
情節(jié)犯是指在我國(guó)刑法分則中直接以“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”作為構(gòu)成犯罪的必備條件的犯罪。情節(jié)犯中的“情節(jié)”主要指罪中情節(jié),屬于定罪情節(jié)，即對(duì)成立犯罪具有決定意義的情節(jié)。 根據(jù)我國(guó)刑法原理，只有犯罪實(shí)施過(guò)程中的事實(shí)才能決定犯罪的性質(zhì)，因此定罪事實(shí)只能從犯罪人和其犯罪行為實(shí)施過(guò)程中尋找確認(rèn)；而罪后情節(jié)中的“情節(jié)”則以量刑情節(jié)為原則，以定罪情節(jié)為例外。
2、結(jié)果加重犯中的“結(jié)果”和罪后情節(jié)
結(jié)果加重犯是指行為人實(shí)施了符合某種具體犯罪構(gòu)成的行為,由于發(fā)生了超過(guò)基本構(gòu)成結(jié)果的更為嚴(yán)重的結(jié)果,而刑法對(duì)該重結(jié)果規(guī)定了更重的法定刑的犯罪形態(tài)。 結(jié)果加重犯的加重結(jié)果超過(guò)犯罪的基本構(gòu)成結(jié)果，但仍然屬于特定犯罪的犯罪構(gòu)成之中，其“結(jié)果”僅指犯罪行為直接引起的加重結(jié)果；而罪后情節(jié)則和犯罪行為沒(méi)有直接聯(lián)系，不屬于特定犯罪的犯罪構(gòu)成范圍；且“情節(jié)”外延比“結(jié)果”更廣泛。以故意傷害罪為例區(qū)分：該犯罪的基本構(gòu)成結(jié)果是致人傷害，同時(shí)刑法234條第2款又規(guī)定“致人死亡”這一加重結(jié)果，致死結(jié)果由傷害行為直接引起，屬于故意傷害罪的犯罪構(gòu)成。因此，該結(jié)果屬于故意傷害罪的加重結(jié)果而非罪后情節(jié)。
3、情節(jié)加重犯中的“情節(jié)”和罪后情節(jié)
情節(jié)加重犯是指某種基本犯罪因具有某種嚴(yán)重情節(jié)或特別嚴(yán)重情節(jié)，或者情節(jié)惡劣或情節(jié)特別惡劣而被加重處罰的犯罪形態(tài)。 我國(guó)刑法分則規(guī)定了很多情節(jié)加重犯,而且常常和結(jié)果加重犯并列規(guī)定。它與結(jié)果加重犯的主要區(qū)別在于:情節(jié)加重犯中的嚴(yán)重情節(jié)不帶有特定性,是綜合指標(biāo);結(jié)果加重犯中的加重結(jié)果帶有特定性,是單項(xiàng)指標(biāo)。 和罪后情節(jié)比較：⑴、罪后情節(jié)發(fā)生在犯罪即遂之后，不屬于特定犯罪的犯罪構(gòu)成之內(nèi)。情節(jié)加重犯中的嚴(yán)重情節(jié)包括在特定犯罪的犯罪構(gòu)成之內(nèi)。⑵、情節(jié)加重犯中的情節(jié)一般指“嚴(yán)重情節(jié)”，罪后情節(jié)包括加重情節(jié)和減輕情節(jié)。
4、犯罪情節(jié)和罪后情節(jié)
犯罪情節(jié)與罪后情節(jié)是總屬關(guān)系。罪后情節(jié)是犯罪情節(jié)按照一定標(biāo)準(zhǔn)劃分出來(lái)的屬類(lèi)別。通說(shuō)認(rèn)為：罪后情節(jié)與罪前情節(jié)、罪中情節(jié)并列，是犯罪情節(jié)按照出現(xiàn)時(shí)間先后作出的分類(lèi)。 犯罪情節(jié)按照不同標(biāo)準(zhǔn)還可以做如下劃分：⑴、以刑法中情節(jié)的作用或功能為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類(lèi)，可以分為非罪情節(jié)、定罪情節(jié)、量刑情節(jié)和行刑情節(jié)。⑵、以情節(jié)是否為法律所規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)而進(jìn)行的分類(lèi)，可以分為法定情節(jié)和酌定情節(jié)。⑶、以刑法對(duì)情節(jié)的內(nèi)容和形式是否作出了具體規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)而劃分，可以分為確定性情節(jié)和概括性情節(jié)。⑷、以情節(jié)由刑法的哪一部分規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)而劃分，可以分為總則情節(jié)和分則情節(jié)。⑸、以情節(jié)對(duì)刑罰的適用的結(jié)果是否產(chǎn)生必然影響為標(biāo)準(zhǔn)而劃分，可以分為應(yīng)當(dāng)情節(jié)與可以情節(jié)。⑹、以情節(jié)反映的是行為人的主觀惡性還是客觀危害社會(huì)性為標(biāo)準(zhǔn)而劃分，可以分為主觀情節(jié)和客觀情節(jié)；等等。可見(jiàn)，罪后情節(jié)和其他犯罪情節(jié)的劃分并不是排它性的，罪后情節(jié)和其他的情節(jié)可能發(fā)生重合。例如傷害致人死亡后為掩蓋罪行而分尸逃逸的行為，是故意傷害罪的罪后情節(jié)，同時(shí)也是量刑情節(jié)、概括性情節(jié)。
三、“量刑”罪后情節(jié)和“定罪”罪后情節(jié)
在諸多犯罪情節(jié)的分類(lèi)中，和定罪量刑關(guān)系最為密切的是定罪情節(jié)和量刑情節(jié)。有必要對(duì)罪后情節(jié)在定罪量刑中的角色扮演加以探討，即罪后情節(jié)是應(yīng)作為單一的定罪情節(jié)、量刑情節(jié)存在仰或兼?zhèn)涠ㄗ锪啃痰墓δ堋Ａ啃糖楣?jié),是指定罪事實(shí)以外的、與犯罪人或其侵害行為密切相關(guān)的、影響行為的社會(huì)危害性或行為人的人身危害性程度,進(jìn)而決定是否處刑以及處刑從寬從嚴(yán)的各種具體事實(shí)情節(jié)。 如從重、從輕,加重、減輕或免除處罰的情節(jié)。量刑情節(jié)體現(xiàn)個(gè)罪中犯罪行為的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性的“度”，但不決定個(gè)罪成立的“質(zhì)”。在刑法規(guī)定及司法實(shí)踐中罪后情節(jié)一般都是作為量刑情節(jié)存在，通過(guò)犯罪人的罪后行為表現(xiàn)其對(duì)自身犯罪社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)，體現(xiàn)其人身危險(xiǎn)性的強(qiáng)度，從而影響具體量刑。例如屬于減輕情節(jié)的自首、立功、退贓、賠償、取得被害人原諒，等等；屬于加重情節(jié)的抗拒抓捕、銷(xiāo)毀作案工具、在審訊中約立攻守同盟、認(rèn)罪態(tài)度惡劣，等等。在司法實(shí)踐中不一而足，不展開(kāi)論述。需要展開(kāi)的是作為例外規(guī)定的“定罪”罪后情節(jié)。
（一）刑法直接規(guī)定的“定罪”罪后情節(jié)
1、關(guān)于“逃逸致人死亡”的規(guī)定
刑法133條規(guī)定：“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī),因而發(fā)生重大事故,致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的,處3年以下有期徒刑。交通肇事逃逸或有其他特別惡劣情節(jié)的,處3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的,處7年以上有期徒刑。”“逃逸”是指交通事故發(fā)生后 ,當(dāng)事人為逃避法律責(zé)任故意逃離事故現(xiàn)場(chǎng)的行為，是交通事故既成后的后繼行為。“逃逸致人死亡”在不同的情況下可能作為定罪情節(jié)也可能作為量刑情節(jié)出現(xiàn)。例如，司機(jī)甲冬夜違規(guī)駕駛，刮倒路人乙致其腿部骨折（屬輕傷），甲看見(jiàn)乙既未流血，也未昏迷，為了逃避責(zé)任，慌忙駕車(chē)逃走。乙小腿骨折不能行走，因天氣異常寒冷，被凍死。根據(jù)交通肇事罪的構(gòu)成要件，甲的行為認(rèn)定交通肇事罪無(wú)疑，甲“逃逸致人死亡”這一潛在的交通肇事罪的罪后情節(jié)便成了決定先前交通肇事行為是否構(gòu)成犯罪的定罪情節(jié)；而當(dāng)交通肇事本身就構(gòu)成犯罪的情況下，這一罪后情節(jié)為量刑情節(jié)。
2、關(guān)于戴罪立功的規(guī)定
刑法第449條規(guī)定：“在戰(zhàn)時(shí)，對(duì)被判處三年以下有期徒刑沒(méi)有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現(xiàn)時(shí)，可以撤銷(xiāo)原判刑罰，不以犯罪論處。”這種通過(guò)罪后的立功行為來(lái)否定犯罪的成立，實(shí)質(zhì)是罪后情節(jié)（行為）決定定罪。對(duì)這一刑法上“特殊緩刑”的規(guī)定，一般均認(rèn)為這是戰(zhàn)時(shí)的特例，對(duì)其存在的法理依據(jù)研究甚少。比較有說(shuō)服力的觀點(diǎn)是認(rèn)為這種規(guī)定是：“軍事指揮官介入軍事司法程序?qū)?shí)體問(wèn)題的處理,……不僅可能使原判刑罰不再執(zhí)行,甚至可能使判決歸于無(wú)效,因而軍事指揮官的意見(jiàn)在很大程度上影響了審判的最終結(jié)果。軍事指揮官介入軍事司法過(guò)程,雖然影響了軍事司法的程序,甚至在一定程度上影響了軍事司法裁判的最終結(jié)果,但并不因此意味著戰(zhàn)時(shí)軍事司法權(quán)就具有軍事指揮權(quán)和國(guó)家司法權(quán)的雙重屬性,其本質(zhì)上仍是國(guó)家司法權(quán),只是在此呈現(xiàn)出更為濃厚的軍事指揮權(quán)色彩。”
（二）、刑法司法解釋中規(guī)定的“定罪”罪后情節(jié)
1、“強(qiáng)奸后通奸一般不宜以強(qiáng)奸罪論處”的規(guī)定
1984年4月26日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》規(guī)定：“第一次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發(fā)，后來(lái)女方又多次自愿與該男子發(fā)生性行為的，一般不宜以強(qiáng)奸罪論處。”這個(gè)司法解釋顯然是罪后情節(jié)影響定罪的最突出表現(xiàn)。根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定,只要行為人第一次強(qiáng)奸行為符合構(gòu)成要件,就成立了強(qiáng)奸罪,就必須提起公訴。事后被害人意志的改變，無(wú)論是真正原諒了犯罪人還是出于其它考慮，僅能影響該罪具體量刑，而不能影響定罪。
2、盜竊罪中“不作為犯罪處理”的規(guī)定
1992年12月11日，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定：“個(gè)人盜竊公私財(cái)物雖已達(dá)到‘?dāng)?shù)額較大’的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情節(jié)之一的，可不作為犯罪處理：…… ２、情節(jié)輕微并主動(dòng)坦白或者積極退賠的； ３、自首或者有立功表現(xiàn)的；……。”1998年3月17日，最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物雖已達(dá)到‘?dāng)?shù)額較大’的起點(diǎn)，但情節(jié)輕微，并具有下列情形之一的，可不作為犯罪處理：……２、全部退贓、退賠的；３、主動(dòng)投案的；……”雖然根據(jù)刑法第13條規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。而如果嚴(yán)格按照主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，當(dāng)盜竊行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的情況下，罪后的投案、自首、坦白及退贓行為，是不能影響定罪的，即可以免其刑但不能免其罪。
3、邪教犯罪中“不作為犯罪處理”的規(guī)定
1999年10月30日，最高人民法院；最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》以及11月5日，最高人民法院《關(guān)于貫徹全國(guó)人大常委會(huì)〈關(guān)于取締邪教組織、防范和懲治邪教活動(dòng)的決定〉和“兩院”司法解釋的通知規(guī)定》規(guī)定：“對(duì)于受蒙蔽、脅迫參加邪教組織并已退出和不再參加邪教組織活動(dòng)的人員，不作為犯罪處理。”2002年5月20日，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解答》中提到的“因制作、傳播邪教宣傳品受過(guò)刑事處罰或者行政處罰又制作、傳播的，不論數(shù)量多少，都要根據(jù)《解釋二》第一條第一款第（五）項(xiàng)的規(guī)定定罪處罰，但情節(jié)輕微，行為人確有悔改表現(xiàn)的，可以不作為犯罪論處。”這些規(guī)定是出于刑事政策的考慮，把涉案人數(shù)眾多，情節(jié)顯著輕微的邪教信眾排除出犯罪，以減少打擊面，穩(wěn)定社會(huì)，利于反邪教斗爭(zhēng)的順利進(jìn)行。但和盜竊罪中“不作為犯罪處理”的規(guī)定一樣，在刑法法理上都值得探討。
4、涉及民用槍械及危險(xiǎn)品犯罪中“不作為犯罪處理”的規(guī)定
2001年9月17日，《最高人民法院對(duì)執(zhí)行<關(guān)于審理非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋>有關(guān)問(wèn)題的通知》中指出：“對(duì)于《解釋》施行前，行為人因生產(chǎn)、生活所需非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物沒(méi)有造成嚴(yán)重社會(huì)危害，經(jīng)教育確有悔改表現(xiàn)的，可以依照刑法第十三條的規(guī)定，不作為犯罪處理。”而根據(jù)我國(guó)司法解釋時(shí)間時(shí)間的一般原則，刑法司法解釋和被解釋的條文同時(shí)生效，即刑法司法解釋對(duì)刑法頒布后，解釋作出前的犯罪行為有溯及力。 但這上述《通知》卻有條件排除了《解釋》在這類(lèi)涉及民用槍械及危險(xiǎn)品犯罪中的應(yīng)用，筆者認(rèn)為司法者是出于這樣的考慮：民間長(zhǎng)期形成的“為生產(chǎn)、生活所需制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸（民用）槍支、彈藥、爆炸物不為罪”的思想難以由于刑法的籠統(tǒng)規(guī)定，得到消除。 在當(dāng)事人確實(shí)無(wú)法理解其行為的社會(huì)危害性時(shí)，若嚴(yán)格按照刑事違法性來(lái)定罪，似乎缺乏主觀歸責(zé)的依據(jù)。
四、罪后情節(jié)在定罪量刑中的角色定位
嚴(yán)格按照定罪原則，罪后情節(jié)僅應(yīng)作為量刑情節(jié)出現(xiàn)。“量刑情節(jié)包括罪中情節(jié)、罪前情節(jié)和罪后情節(jié)，外延比較寬泛。定罪情節(jié)只限于罪中情節(jié)，外延比較窄。” 《中國(guó)刑法詞典》指出：“定罪情節(jié)與犯罪構(gòu)成諸要件聯(lián)系密切。各個(gè)定罪情節(jié)貫穿于各犯罪構(gòu)成要件之中，犯罪構(gòu)成四個(gè)方面的要件，實(shí)際上就是對(duì)諸種定罪情節(jié)的概括歸類(lèi)。”也就是說(shuō)，定罪情節(jié)客觀存在于犯罪中，與犯罪構(gòu)成要件的要求一致。罪后情節(jié)出現(xiàn)在犯罪發(fā)生之后，本身脫離犯罪構(gòu)成要件，不可能屬于定罪情節(jié)。值得注意的是在我國(guó)的刑法規(guī)定和刑事司法實(shí)踐中，是以“量刑”罪后情節(jié)為原則，“定罪”罪后情節(jié)為例外的。甚至在個(gè)別條文規(guī)定中，罪后情節(jié)既可能是量刑情節(jié)，但在前行為達(dá)不到法定定罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，又作為定罪情節(jié)出現(xiàn)，如上述“交通肇事逃逸致人死亡”的規(guī)定。可見(jiàn)，刑法規(guī)定和司法實(shí)踐中確實(shí)存在“定罪”罪后情節(jié)。如何理解這種規(guī)定，這種規(guī)定有無(wú)存在的必要及這種規(guī)定在何種程度上造成司法實(shí)務(wù)與刑法法理相左？值得深入探討。
（一）、作為原則的“量刑”罪后情節(jié)
雖然刑法規(guī)定和司法實(shí)踐中存在“定罪”罪后情節(jié)，罪后情節(jié)原則上僅應(yīng)有量刑功能，這一點(diǎn)應(yīng)該得到刑法法理上的確認(rèn)。“定罪”即某一行為之所以作為犯罪處理,首先是由于這種行為造成了危害結(jié)果,或者至少具有危害危險(xiǎn)，同時(shí)人的行為受主觀的意識(shí)與意志支配，因而對(duì)犯罪的評(píng)價(jià)溯及主觀危害性。“犯罪構(gòu)成要件是罪體與罪責(zé)的統(tǒng)一。罪體是犯罪的客觀層面,是對(duì)犯罪的客觀評(píng)價(jià);罪責(zé)是犯罪的主觀層面,是對(duì)犯罪的主觀評(píng)價(jià)。因此在定罪活動(dòng)中堅(jiān)持主觀與客觀相統(tǒng)一的原則就是要以罪體與罪責(zé)作為認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。” 具體到個(gè)罪構(gòu)成的“罪體”和“罪責(zé)”，某一犯罪行為本身的社會(huì)危害性和由此表現(xiàn)的犯罪人的人身危險(xiǎn)性是規(guī)定具體個(gè)罪的根據(jù)。因而罪后情節(jié)顯然不屬于定罪情節(jié)。
1、罪后情節(jié)不屬于個(gè)罪“罪體”
司法實(shí)踐中認(rèn)定犯罪，如屬危險(xiǎn)犯，只要實(shí)施了被刑法禁止的行為就可能構(gòu)成犯罪；結(jié)果犯在發(fā)生危害結(jié)果的情況下，必須確證危害行為和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系；而罪后情節(jié)發(fā)生在特定個(gè)罪禁止的行為實(shí)施完成后或者危害結(jié)果產(chǎn)生后，脫離了特定個(gè)罪所要譴責(zé)的行為和該行為所體現(xiàn)的行為人主觀惡性本身，不屬于具體個(gè)罪的“罪體”。以實(shí)踐發(fā)生的案件為例：徐某因小事和妻子發(fā)生爭(zhēng)斗，失手致妻子死亡，后為逃避偵查分尸潛逃。顯然，“分尸潛逃”是故意傷害罪的罪后情節(jié)，在這起故意傷害致人死亡案件中，犯罪客觀方面的因果關(guān)系鏈中的“因”是“犯罪人擊打行為”，“果”是“被害人死亡”這一加重結(jié)果。考察該犯罪行為的性質(zhì)應(yīng)從該犯罪的客觀方面入手，而該犯罪客觀方面始于行為著手準(zhǔn)備或?qū)嵭兄酰K于死亡結(jié)果的既成。“分尸”是死亡結(jié)果造成后的罪后行為，不在這一因果關(guān)系的范疇之內(nèi)。故意傷害罪客觀方面所預(yù)設(shè)的因果關(guān)系是傷害行為和傷害結(jié)果或“致人死亡”加重結(jié)果之間的因果關(guān)系，案件定性就應(yīng)該著眼于該因果關(guān)系中行為和結(jié)果間的客觀行為及由該范圍內(nèi)行為表達(dá)的主觀故意，“分尸”行為并不在故意傷害罪所預(yù)定的法定因果關(guān)系之內(nèi)，不符合該罪“罪質(zhì)”的要求。如果“分尸”還構(gòu)成其他犯罪，這只說(shuō)明“分尸”符合另一罪的“罪質(zhì)”。“定罪量刑，首要考察的是一個(gè)犯罪行為是否符合犯罪構(gòu)成的諸要件。如一犯罪行為符合一個(gè)犯罪構(gòu)成，則構(gòu)成一罪，符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，則成立數(shù)罪。”
2、罪后情節(jié)不屬于個(gè)罪“罪責(zé)”
罪后情節(jié)中表現(xiàn)出的犯罪人的主觀態(tài)度迥異，有痛悔前非的，也有毫不悔改的。但這些主觀態(tài)度只一般僅影響具體量刑中的輕重，而不影響對(duì)犯罪的定性。個(gè)罪的“罪責(zé)”是犯罪人在特定犯罪中應(yīng)具有的意識(shí)和意志，而不包括罪后的態(tài)度。可以顯見(jiàn)，刑法客觀方面中“犯罪行為——危害結(jié)果”不可逆反的因果關(guān)系，折射到犯罪的主觀方面也表現(xiàn)為犯罪行為當(dāng)時(shí)的主觀心理不能通過(guò)危害結(jié)果發(fā)生后的罪后情節(jié)加以推斷，而只能從犯罪行為本身加以認(rèn)定。從犯罪心理和犯罪行為主客觀相一致角度，犯罪的主觀方面必須通過(guò)由此犯罪心理指引下同期的犯罪行為加以認(rèn)證。如上述案例中犯罪人“分尸”時(shí)的意識(shí)和意志并不能倒溯至“傷害”當(dāng)時(shí)的犯罪主觀方面。如果司法機(jī)關(guān)認(rèn)為徐某“分尸”行為極度殘忍，而據(jù)此推斷徐某在和妻子爭(zhēng)斗時(shí)就存在殺人故意，那就把罪后情節(jié)中的“態(tài)度”混同于特定個(gè)罪的“罪責(zé)”了。
（二）、作為例外的“定罪”罪后情節(jié)
論證了“量刑”罪后情節(jié)存在在刑法法理上的充足理由，又如何解釋在刑法及相關(guān)司法解釋中存在的為數(shù)不多的“定罪”罪后情節(jié)，這種法律規(guī)定和刑法法理的沖突究竟是立法者和法律解釋者無(wú)意的疏忽，還是明知而為？如果是明知而為的話(huà)，“定罪”罪后情節(jié)的規(guī)定有無(wú)必要性，他們的存在是否都有法理依據(jù)？應(yīng)該區(qū)分不同的情況。
1、輕微犯罪中存在“定罪”罪后情節(jié)的法理依據(jù)
我們注意到除“逃逸致人死亡”這一“入罪”的“定罪”罪后情節(jié)外，所有的“定罪”罪后情節(jié)全部是“出罪”的。很明顯，這樣規(guī)定目的是使那些情節(jié)輕微、危害不大的犯罪排除出刑法調(diào)整范圍。理解這類(lèi)“定罪”罪后情節(jié)的規(guī)定和定罪原則的沖突，應(yīng)該上升的刑法價(jià)值的高度。在刑法法理中，居于最上位的是刑法的價(jià)值取向，刑法的價(jià)值取向是刑法中諸種原則和制度的設(shè)置的緣由。 當(dāng)刑法適用原則在實(shí)踐中發(fā)生矛盾時(shí)，應(yīng)該從刑法價(jià)值的高度進(jìn)行判斷和取舍。正如從規(guī)范層面上說(shuō)，禁止任何情況下的“法不溯及既往”要比“從舊兼從輕”原則更加貼近“罪刑法定”的本來(lái)要求。但實(shí)際上現(xiàn)代各國(guó)刑事立法幾乎無(wú)例外的采用了“從舊兼從輕”原則，理論界也并不認(rèn)為“從舊兼從輕”較之“法不溯及既往”是對(duì)罪刑法定原則本質(zhì)的蛻變，相反是更好的實(shí)現(xiàn)了罪刑法定原則的精神實(shí)質(zhì)。正如有學(xué)者指出“從輕時(shí)輕法可能被適用與此（嚴(yán)格罪行法定、禁止任何情況下刑法溯及既往）在目標(biāo)追求上是統(tǒng)一的，都是出于保護(hù)人權(quán)的考慮，從這一點(diǎn)上理解‘從舊兼從輕’與近代罪刑法定是統(tǒng)一的。” 可見(jiàn)，罪刑法定原則中“從舊兼從輕”是對(duì)“法不溯及既往”發(fā)展的符合，矛盾的統(tǒng)一。現(xiàn)代刑法普遍以個(gè)人本位和權(quán)利本位為價(jià)值取向，強(qiáng)調(diào)刑法的人道性和寬容精神，重視對(duì)犯罪人的人權(quán)保護(hù)。正如陳興良教授指出：“刑法的人道性是指刑法的制定與適用都應(yīng)與人的本性相符合,盡可能地寬緩。人道性是現(xiàn)代法治社會(huì)中的刑法不可或缺的價(jià)值意蘊(yùn)。而刑法的寬容性,不僅僅是個(gè)刑罰輕重的問(wèn)題,更是一個(gè)刑法在調(diào)整社會(huì)與個(gè)人關(guān)系的時(shí)候應(yīng)當(dāng)把握的準(zhǔn)則。” 刑法的基本原則應(yīng)和刑法的價(jià)值取向相符。我國(guó)刑法的三大基本原則：罪刑法定、法律面前人人平等、罪責(zé)刑相適應(yīng)。這三大基本原則統(tǒng)領(lǐng)定罪原則、量刑原則、行刑原則，等等。“出罪”的“定罪”罪后情節(jié)，雖然違反了定罪原則，但其在“情節(jié)顯著輕微危害不大時(shí)不認(rèn)為是犯罪”，盡可能不適用刑法調(diào)整，體現(xiàn)了刑法的謙抑精神；并且在司法實(shí)踐中把情節(jié)顯著輕微危害不大時(shí)的違法行為不作為犯罪處理，不給那些主觀惡性不深的初犯、偶犯貼上“犯罪分子”的標(biāo)簽，確也更利于其改過(guò)自新。
2、“逃逸致人死亡”和“強(qiáng)奸后通奸”作為“定罪”量刑情節(jié)在法理上的缺憾
交通肇事罪中“逃逸致人死亡”的規(guī)定則并不體現(xiàn)犯罪人權(quán)益的保護(hù)，它之所以作為“入罪”的“定罪”罪后情節(jié)存在，恰恰相反是立法者在為不輕縱交通肇事后的逃逸行為，又很難單獨(dú)對(duì)“不作為”逃逸行為定罪的情況下，斟酌后的折中之計(jì)。筆者認(rèn)為，故意的“逃逸”行為作為“入罪”的“定罪”罪后情節(jié)存在，在法理上是很難自圓其說(shuō)的硬傷。筆者傾向于這樣的觀點(diǎn)，把交通肇事后逃逸的行為認(rèn)定為獨(dú)立的新罪“交通肇事逃逸罪”。
強(qiáng)奸是嚴(yán)重侵害婦女人身權(quán)利和性權(quán)利的犯罪。關(guān)于“強(qiáng)奸后通奸”不作為犯罪處理的理由，有學(xué)者認(rèn)為是婦女事后同意的行為否認(rèn)了先前“強(qiáng)奸”的性質(zhì)。 另外從刑法謙抑性的角度考慮，刑法的目的是“保護(hù)”而不是“懲罰”，既然當(dāng)事人都原諒了行為人，刑法就沒(méi)有再介入的必要，這些觀點(diǎn)值得商榷。刑法懲治犯罪的根據(jù)是犯罪行為對(duì)公民權(quán)利的和對(duì)侵害整體社會(huì)秩序的破壞，而不是該犯罪對(duì)某個(gè)具體個(gè)人權(quán)利的侵害。正如國(guó)家不允許殺人或者重傷害犯罪通過(guò)金錢(qián)賠償私了，即便是犯罪人通過(guò)賠償重金得到了被害人家屬或者受害人本人的寬恕，其也不能逃脫刑法的懲罰。刑法作為公民權(quán)益保護(hù)法的實(shí)質(zhì)是對(duì)全體社會(huì)公民人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)和正常社會(huì)秩序的維護(hù)，而不僅是對(duì)受害人個(gè)人的保護(hù)。因而，受害人個(gè)人對(duì)嚴(yán)重犯罪的原諒不能改變犯罪本身危害社會(huì)的性質(zhì)。應(yīng)根本區(qū)別強(qiáng)奸犯罪和上述情節(jié)輕微、危害不大的犯罪排除出刑法調(diào)整的本質(zhì)。“強(qiáng)奸后通奸”作為罪后情節(jié)影響定性，在刑法法理上是很難成立的。
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