[ 肖佑良 ]——(2017-9-18) / 已閱14486次
關(guān)于《最高人民法院指導(dǎo)案例第27號》的商榷意見
一、基本案情：2010年6月1日，被告人鄭必玲騙取被害人金某195元后，獲悉金某的建設(shè)銀行網(wǎng)銀賬戶內(nèi)有305000余元存款且無每日支付限額，遂電話告知被告人臧進(jìn)泉，預(yù)謀合伙作案。臧進(jìn)泉趕至網(wǎng)吧后，以尚未看到金某付款成功的記錄為由，發(fā)送給金某一個交易金額標(biāo)注為1元而實際植入了支付305000元的計算機(jī)程序的虛假鏈接，謊稱金某點擊該1元支付鏈接后，其即可查看到付款成功的記錄。金某在誘導(dǎo)下點擊了該虛假鏈接，其建設(shè)銀行網(wǎng)銀賬戶中的305000元隨即通過臧進(jìn)泉預(yù)設(shè)的計算機(jī)程序，經(jīng)上海快錢信息服務(wù)有限公司的平臺支付到臧進(jìn)泉提前在福州海都陽光信息科技有限公司注冊的“kissal23”賬戶中。臧進(jìn)泉使用其中的116863元購買大量游戲點卡，并在“小泉先生哦”的淘寶網(wǎng)店上出售套現(xiàn)。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)追回贓款187126.31元發(fā)還被害人。（有刪節(jié)）
二、裁判結(jié)果：浙江省杭州市中級人民法院于2011年6月1日作出（2011）浙杭刑初字第91號刑事判決：（1）被告人臧進(jìn)泉犯盜竊罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權(quán)利一年，并處罰金人民幣三萬元。（2）被告人鄭必玲犯盜竊罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利一年，并處罰金人民幣一萬元。宣判后，臧進(jìn)泉提出上訴。浙江省高級人民法院駁回上訴，維持原判。（有刪節(jié)）
三、裁判理由：法院認(rèn)為，對既采取秘密竊取手段又采取欺騙手段非法占有財物行為的定性，應(yīng)從行為人采取主要手段和被害人有無處分財物意識方面區(qū)分盜竊與詐騙。如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，詐騙行為只是為盜竊創(chuàng)造條件或作掩護(hù)，被害人也沒有“自愿”交付財物的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊；如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是詐騙，被害人基于錯誤認(rèn)識而“自愿”交付財物，盜竊行為只是輔助手段的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙。在信息網(wǎng)絡(luò)情形下，行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際上通過預(yù)先植入的計算機(jī)程序竊取他人財物構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰；行為人虛構(gòu)可供交易的商品或者服務(wù)，欺騙他人為支付貨款點擊付款鏈接而獲取財物構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。本案中，被告人臧進(jìn)泉、鄭必玲使用預(yù)設(shè)計算機(jī)程序并植入的方法，秘密竊取他人網(wǎng)上銀行賬戶內(nèi)巨額錢款，其行為均已構(gòu)成盜竊罪。
評述：騙盜交織的侵財案件，實務(wù)中是根據(jù)主要的取財手段定性的。換言之，就取得財物而言，盜竊手段起主要作用的，定盜竊；詐騙手段起主要作用的，定詐騙。在多數(shù)情形下，騙盜交織的案件是定盜竊罪的。
在盜竊手段起主要作用的情形下，詐騙手段往往是輔助性的，通常為盜竊創(chuàng)造便利條件；在詐騙手段起主要作用的情形下，盜竊手段通常是背著被害人暗中調(diào)包，使被害人陷入對象認(rèn)識錯誤，當(dāng)被害人處分財物給行為人時，實際上處分的財物或者金額并不是被害人意欲處分的財物或者金額。這種情形，行為人獲得的財物仍然是被害人因上當(dāng)受騙處分行為造成的，起主要作用的是詐騙手段。假如被害人不處分自己的財物，即使行為人采取了暗中調(diào)包這種盜竊性質(zhì)手段，也是無法取得被害人財物的。舉個例子，行為人讓被害人把財物包好，交給自己作法為被害人消災(zāi)，乘被害人不注意時，將被害人的財物調(diào)包。這里所謂的作法消災(zāi)，事后將退還財物給被害人等等，只是詐騙性質(zhì)的輔助行為，是為了實施盜竊而創(chuàng)造條件的，并不是刑法意義上的詐騙行為（騙取財物而成立詐騙罪）。乘被害人不注意，暗中調(diào)包的盜竊行為，才是起主要作用的。可見，這種案件應(yīng)當(dāng)定盜竊。
具體回到本案，臧進(jìn)泉實施了一個發(fā)送虛假鏈接的行為。這個虛假鏈接背后設(shè)置了一個程序，這個虛假鏈接與背后的程序使得被害人陷入認(rèn)識錯誤，也就是誤認(rèn)為自己是支付1元，實際上是支付305000元。不容否認(rèn)的是，只要被害人不點擊該鏈接支付1元，那么被害人就不會喪失自己銀行卡中的財物。被害人的財物損失，實際上是被害人點擊虛假鏈接支付1元的處分行為直接造成的。這個支付一元的虛假鏈接是個陷阱，目的是為了誘使被害人輸入網(wǎng)上銀行交易密碼，處分自己銀行卡中的一元錢。在被害人點擊之前，臧進(jìn)泉等人通過暗中調(diào)包（利用虛假鏈接背后隱藏的程序），將虛假鏈接上的支付一元修改為實際支付305000元，被害人點擊之后，通過被害人終端（電腦或者手機(jī)）發(fā)送給建設(shè)銀行（網(wǎng)上銀行）實際轉(zhuǎn)賬（支付）的金額不是一元，而是305000元。由于被害人輸入的是正確的交易密碼，建設(shè)銀行（網(wǎng)上銀行）自然會同意被害人轉(zhuǎn)賬（支付）305000元。顯然，藏進(jìn)泉等人取得財物的主要手段是詐騙，故本案應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。
必須強(qiáng)調(diào)的是，臧進(jìn)泉等人僅僅實施了一個發(fā)送虛假鏈接的行為，這個虛假鏈接暗臧有機(jī)關(guān)，雖然被害人不知情，但是這個暗藏機(jī)關(guān)不能直接造成被害人財物損失。只要被害人不點擊支付一元的鏈接，不輸入交易密碼，臧進(jìn)泉等人根本不可能取得被害人財物的。因此，臧進(jìn)泉在虛假鏈接后面實施盜竊性質(zhì)的調(diào)包行為，不能直接獲得被害人的財物，故其行為不可能構(gòu)成盜竊罪。
關(guān)于處分意識和處分行為。成立詐騙罪，一般認(rèn)為被害人要有處分意識和處分行為。本案對于一元以外的財物，被害人的確沒有處分意識，許多人因此陷入了誤區(qū)。本案被害人具有處分行為，也就是支付一元錢給藏進(jìn)泉等人。實際上，只要被害人具有處分一元錢的意識，實施了處分（支付）行為，就充足了詐騙罪的構(gòu)成要件。即使被害人并沒有意識到自己實際處分財物的種類或者數(shù)額，也不影響詐騙罪的成立。因為被害人喪失對自己財物的控制仍然是自己的處分行為造成的。就本案而言，因為305000是一次性轉(zhuǎn)賬支付出去的，只有唯一的轉(zhuǎn)賬支付行為，而且是被害人本人實施的。這里不可能將被害人實施的支付行為（整體），人為地拆分成一元（具有處分意識）的詐騙行為和304999元（無處分意識）的盜竊行為。所以，本案盜竊罪的定性，其實是以虛擬的盜竊行為基礎(chǔ)的。可見，藏進(jìn)泉等人根本沒有實施刑法意義上的盜竊行為，故該案例作為指導(dǎo)案例，盜竊的定性值得商榷。
刑法作為保障法，涉及社會生活的方方面面。因此，刑法適用對知識面的要求非常廣泛。在許多時候，解決刑法適用問題，法律知識往往是次要的，而案件所發(fā)生領(lǐng)域的相關(guān)專業(yè)知識則是主要的。相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)知識，直接影響案件事實能否準(zhǔn)確把握。準(zhǔn)確把握案件事實，則是準(zhǔn)確定性的關(guān)鍵所在。案件事實認(rèn)定錯誤，法律知識再豐富，也是無濟(jì)于事。也就是說，刑法適用問題，許多時候需要跳出刑法范疇去解決。例如快播案、許霆案及前述案例，都是如此。我們許多司法人員以及刑法學(xué)者，往往把注意力集中在法律領(lǐng)域，集中在刑法上，存在知識面上的缺陷，不能適應(yīng)刑法適用的現(xiàn)實需要。在我國的熱點案件上，常常出現(xiàn)脫離實際的定性，主要原因就是知識面不夠，認(rèn)定案件事實偏離了客觀實際。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
