[ 謝維雁 ]——(2004-3-22) / 已閱35379次
2、尊重憲法的普適性，淡化憲法的意識形態色彩。
馬克思從消極的角度，將意識形態視為只是對某個特定階級的利益的反映。他把資產階級的國民經濟學家將資本主義社會現實世界的矛盾（分裂）當作給定的事實接受下來，并導致維護現狀的理論稱之為意識形態。 在馬克思看來，意識形態的要害是為現狀辯護，它是“虛假意識”。 因為，意識形態作為一種理論形式，其目的不是揭示現實生活的真相，而是竭力把這種真相掩蓋起來，以維護它所代表的統治階級的地位。 對意識形態的積極觀點，是認為它源自這樣一種信念，即事物能夠比現在的狀況更好，它實質上是一個改造社會的計劃。 盧卡奇把無產階級革命歸結為一種意識活動，并把意識形態的斗爭提高到首要位置。他在分析19世紀西歐無產階級革命相繼失敗的原因時認為，無產階級還不具備與自己階級地位和歷史使命相稱的意識形態，革命的命運乃至人類的命運都寄托在無產階級意識形態的成熟上。 而葛蘭西則認為，工人們只有獲得文化與意識形態上的領導權才能獲得政治上的領導權，因此，無產階級革命的核心問題是意識形態領導權的奪取問題，而不是通過暴力奪取政權。 歷史上曾出現過多種意識形態，在當代，主要有三種即自由主義、保守主義和社會主義。
只有“竭力避免任何意識形態的色彩”， 憲法才能獲得自主性。因為：
（1）意識形態的目標無論是維護現存的制度，或是意圖創建新的制度，還是奪取意識形態領導權，最終目標都是政治權，意識形態具有極強的政治性。雖然法蘭克福學派特別是哈貝馬斯強調“科學技術本身就是意識形態”，從而提出了“技術統治論的意識形態”命題； 但，由于科學技術本身已經成為統治合法性的基礎，因此，“技術統治論的意識形態”不過是為統治采取了一種非政治的方式辯護而已。
（2）無論是維護現存的制度，或是意圖創建新的制度，意識形態暗示了對某種終極目標、終極真理的追求，意味著某種集體主義。這與憲政在本質上的個人主義和程序性存在著根本性沖突。
（3）意識形態代表利益的單向性，即它只是某個特定階級利益的反映，與憲法在本質上是利益多元化的平衡相抵牾。首先，意識形態與憲法的本質不相協調。憲法在本質上是各階級力量實際對比關系的反映，這意味著不同階級及其利益共時性，因此，憲法不可能僅僅反映個別階級的利益。其次，意識形態與現代憲法的發展趨勢，即各國憲法包含越來越多的普遍性因素不相協調。普遍性必然反映某種共同的要求，而不是狹隘的階級利益。第三，意識形態與憲法的妥協性也不相協調。由于憲法的規定與全體國民均有重大的關系，與各方利害相關，非折衷協調，互相容讓，難獲定案。 憲法的目標是要通過合法的斗爭或者和平的“商談”、博弈、妥協達到某種均衡，實現秩序的穩定，并竭力維護這種均衡和秩序。而意識形態則暗示通過“革命”或者徹底的更新而不是通過妥協達到這一目標。
（4）憲法在一定程度上體現了對傳統的尊重，這與意識形態的“革命”、“更新”取向和對傳統的否定傾向不一致。龐德認為，一個發達的法律體系由兩個因素構成，一個是傳統和習慣的因素，另一個是制定法律或強制性因素。這二者之間相互依賴、互相矯正。“然而，就整體而言，傳統要素更為重要。” 因為，一方面，“從長遠來看，法律的適用取決于法律制度中的傳統要素，立法創設的規則由此得以解釋、發展。創設的規則如果被吸收、融合，才能成功地成為法律。” 另一方面，“即使在制定法的領域，法律體系中的傳統因素仍扮演重要的角色，我們必須依賴于傳統的因素去填補立法的空白，并闡釋和發展由立法引入的原則。” 任何社會都必須依賴于一些成員共同遵守的基本規則才能長期存續，這些基本規則實質上就是社會共同體的“憲法”。傳統中最核心的內容就是這一套基本規則，這套規則經由實踐而轉化成為人們的生活方式乃至思維模式，在行為上則表現為習慣和慣例。正式的憲法須與這些基本規則保持某種程度的一致性，否則，正式的憲法難以為社會共同體所吸納，更不用說成為人們的生活方式了。憲法功能發揮的程度與憲法對民族傳統的尊重成正比。被認為是憲政之母的英國憲法完全是傳統的產物。植根于傳統而致成功的最有說服力的例證，當屬美國憲法。相反的例證應是中國。由于對傳統的背離，近代以來中國的憲政運動雖歷時100余年，但憲法仍似無本之木，無源之水。
3、突顯憲法的法律性，克服憲法的道德化傾向。
法律與道德之間存在著必然的內在聯系：法律必須建立在一定的道德基礎之上，它必須包括社會的基本道德； 法律規范體現倫理道德的原則與觀念，道德在一定程度上構成了法律的目的。在一國的法律體系中，對統治階級道德觀念體現最充分、最完整的法律無疑是憲法。但憲法與道德終究分屬不同的領域，具有不同的表現形式，并以不同的手段發揮著不同的功能。
作為法律，憲法必須與道德劃清界限。
（1）避免道德規范入憲。
所謂道德規范入憲，是指無論在內容上還是形式上都僅應止于道德領域的那些規范被載入憲法的情形。我國現行憲法中存在不少此類規范。這類規范表現出兩個突出的特點：一是這類規范在形式上仍以道德規范的面貌出現。如，“中國各民族……具有光榮的革命傳統”；“國家厲行節約，反對浪費”；“國家提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學、愛社會主義的公德”；“勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責”，等。憲法中凡冠以“光榮”、“神圣”、“應當”、“提倡”、“鼓勵”、“反對”等字樣的條款多屬此類。二是這類規范從法律規范邏輯結構上看，不具有一般法律規范所具有的完整的邏輯要素，即缺乏“法律后果”的內容。這兩個特點導致的后果是：一方面，由于在邏輯結構上缺乏“法律后果”，規范本身無法以“法律”的方式實現。另一方面，這些規范的道德性極大地消解了憲法的法律性，從而使憲法的效力及憲法的功能受到損害。
筆者并不反對將道德規則引入憲法。正如有學者主張的，由于法律本身具有不確定性，而法律的適用是個確定化的過程。為了確保法律從不確定走向確定這一過程不偏離法律的正義價值，就需要引入道德規則。 而問題是如何引入。筆者認為，如果憲法中確須引入道德規則，其目的必然是為了彌補憲法的不確定性，或者是為了彌補憲法作為成文法的局限性的。這種彌補不應通過將道德規則直接轉化為憲法規范來實現，因為，既然道德規則轉化為憲法規范了，則道德規則就已然不存在，我們看到的就只有憲法規范了。
實際上，這種彌補，可以通過以下兩種方式實現：一是將道德的基本規則轉換為憲法的原則（而非憲法規范）； 二是將道德規則所蘊涵的意義轉換為憲法的價值和精神，從而賦予憲法以道德屬性，使憲法體現某種道德目的。
（2）避免憲法實現手段的道德化訴求。
長期以來，我國憲法的實現主要不是依賴特定機關依據法定程序進行的適用，而是強調對憲法的宣傳從而保證絕大多數憲法主體對憲法的自覺遵守。毛澤東曾要求，在（1954年）憲法草案通過以后，“全國人民每一個人都要實行”，并說“不實行就是違反憲法。” 劉少奇在《關于中華人民共和國憲法草案的報告》中也說：“憲法是全體人民和一切國家機關都必須遵守的。”“中國共產黨的黨員必須在遵守憲法和一切其他法律中起模范作用。一切共產黨員都要密切聯系群眾，同各民主黨派，同黨外的廣大群眾團結在一起，為憲法的實施而積極努力。” 但“這種實施完全出于道義的使然”，并沒有建立有效的制度來保證憲法實施。 正是沿著這一思路，司法行政部門一直將宣傳憲法作為履行法制宣傳職能的重要內容之一。實踐證明，這種將實現憲法的手段訴諸道德的做法是不成功的。因此，必須以實現法律的手段來實現憲法，這是憲法作為法律的基本要求。
（二）正確處置憲法與一般法律的關系，既防止以憲法的特殊性架空憲法的法律性，又要避免憲法與一般法律的混同。
在我們傳統法學教育和法制宣傳中，“憲法是根本大法”，“制（修）憲程序比一般法律更嚴格”，“憲法具有最高法律效力”等憲法所具有的與一般法律的不同之處被過分夸大；憲法作為法律所具有的一般屬性即法律性反而被忽略了。一些看似維護憲法權威的舉措如最高法院規定人民法院的判決書不能直接引用憲法條文等，其實際效果卻是架空了憲法。 因此，我們必須恢復憲法作為法律的本來面目，這是憲法自主性發展的前提。因為，憲法的自主性發展是指憲法作為一種法律的自主性發展。
但，我們又不能將憲法與一般法律混同。這里所謂混同，是指將憲法與一般法律不加區別地對待，或者將憲法等同于一般法律。憲政社會必然是以憲法為中心的社會，在整個法律體系中，憲法處于最高層次，居于核心地位。這意味著，憲法不僅是法律，而且它還應當是法律的法律。在成文憲法國家，憲法的最高層次和核心地位是通過憲法的最高法律效力體現出來的。憲法不僅為一般法律提供依據和合法性，而且還要規范一般法律，使法律不至超越憲法的規定之上，或者游離于憲法的精神之外。而憲法的最高法律效力又是由違憲審查制度來保證的。在不成文憲法國家（主要指英國），對憲法效力的最高性未設置專門的制度保障，但其憲法和一般法律一樣具有最高效力。 筆者認為，說英國憲法與一般法律一樣具有最高效力即憲法與一般法律具有同等的效力，完全是形式意義上的。這不是要取消憲法的最高性，而僅僅意味著其憲法效力的最高性和憲法的核心地位不是通過一般法律來保障的。正如有學者指出的，“英國沒有成文憲法意味著其憲法遠非依靠法律規則及保護，而更多依靠政治和民主原則。” 此外，盎格魯薩克遜人恪守傳統的民族性格，對英國憲法的最高性與核心地位的維系也具有極為重要的意義。規范及其效力的等級性（以憲法為最高）是憲政的重要特征之一。可見，憲法的自主性發展又是指憲法作為根本法、最高法的自主性發展。
關于憲法自主性發展的維度，還須明確：
（1）憲法的自主性發展并不排斥建構理性——即人們的主觀努力或進行有計劃的建構。建構理性被哈耶克稱為建構論的唯理主義，它假定社會制度都是而且應當是設計的產物。這一觀念來自于科學哲學中的建構論，“人類不是發現了這個世界，而是通過引入一個結構而在某種意義上‘創造’（make）了它。” 與此相對應的是經驗理性，哈耶克稱之為進化論的理性主義，即制度的起源不在于構設或設計，而在于成功且存續下來的實踐。 筆者認為，在現代化統攝下的憲法發展，既是建構的，也是進化的。人們主觀努力關鍵在于探求并掌握憲法發展的規律，并依據其規律建立或健全相關制度，以確保憲法功能的發揮。憲法的自主性發展就是尊重憲法規律、順應憲法規律的發展。也正是如此，以探究憲法發展規律為核心的憲法學及以此為職責的憲法學家才成為必要。
（2）憲法的自主性發展也不排斥社會現實的發展變化對憲法發展的推動作用。憲法源于社會現實，它是實際存在的政治、經濟、文化和其它方面基本面貌的反映。但是，憲法與社會始終處于既相統一又相矛盾的狀態，憲法與現實的統一是相對的，而沖突是絕對的。 其根本原因在于，出于秩序的考慮，憲法一經制定并頒布實施，就要求具有較強的穩定性，不得輕易修改，即使修改，也得經過一系列特別而嚴格的程序。而社會現實則處于不斷發展變化之中。由于認識及手段的限制，憲法遲早會容納不下社會現實的發展，只有到這時，憲法的修改才會提上議事日程。“憲法就是在矛盾與沖突中得到發展，沖突—協調—沖突是憲法運行的基本過程。” 正是在應對社會現實的不斷發展變化的驅動下，憲法依據自身的規律不斷進行自我調適，從而實現自身的完善和發展。
三、憲法自主性發展的路徑
憲法的自主性發展不僅要排除外在的干擾乃至限制，最為關鍵的還是要有一套健全的自我發展機制。所謂憲法的自我發展機制，是指內在于憲法，并推進憲法不斷發展的一系列制度、方法或手段等構成的有機體系。說它內在于憲法，是指憲法的自我發展機制本身就是憲法的組成部分，也可以說它是憲法的自足性機制。這套機制的運轉，其動力主要來自于憲法自身發展的需要或者說來自于憲法內部，而不是依賴于外部力量的推動；其表現形態為根據憲法自己確定的手段所進行的自我發展。
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