[ 肖佑良 ]——(2016-10-8) / 已閱9874次
評述高艷東《質疑快播案判決》之荒謬
傳言學者高艷東的這篇文章，曾被網絡清理，引發關注。筆者將這篇文章看了一遍，讓筆者震驚的有二點：一是作者是浙江大學光華法學院互聯網刑事法律研究中心主任；二是站在了公平正義的高度，批判司法人員騎墻，胸中沒有正義。筆者認為，這種文章如果出自一般人之手，筆者是無所謂的。可是，這位學者竟然是互聯網刑事法律研究中心主任，專門研究互聯網刑事法律問題的，是專家。既然是這樣，筆者將針對原文進行分析，以澄清高艷東先生混淆事實的荒謬及其“公平正義”的虛偽。
要了解快播案的實質，必須弄清楚該案的事實。快播公司其實就是一家提供網絡視頻播放服務的公司。這個公司的軟件分為服務器端與客戶端兩個部分，其中客戶端由用戶免費下載后安裝在電腦、手機等終端上。當用戶在終端上啟動了客戶端，該軟件立即自動與快播公司的服務器端建立連接，客戶端與服務器配合默契，共同為用戶提供視頻播放技術服務。客戶端上播放的視頻，是由服務器向客戶端發送的。客戶端單獨無法工作的（播放本機上的視頻文件除外），不能單獨播放網絡上的視頻文件，必須與服務器端連接在一起才能播放網絡視頻文件。快播公司作為一家提供互聯網視頻播放服務的公司，它主要營業收入不是廣告收入，而是與互聯網網絡運營商分成客戶上網的費用，快播公司主要是通過數據流量計算自己的營業收入，是向網絡運營商收取的（分享網絡運營商從上網用戶那里收取的上網費）。打個比方，網站如同電站，網絡運營商如同電網公司，網絡用戶如同用電客戶。網站通過互聯網向客戶提供互聯網信息服務。快播公司就是通過互聯網向全國各地的用戶提供視頻播放服務，雖然其播放的內容是由他人（站長）或者其他網站提供的，但是快播公司的確是直接向客戶提供視頻播放服務。
快播公司的責任在哪里？要回答這個問題，必須了解視頻播放服務的運作過程。快播本身不提供具體的視頻文件，所有播放的文件都是其他網站的或者由“站長”上傳到快播公司服務器中的。當用戶在瀏覽器中點擊播放某個黃色網站的淫穢視頻文件時，只要這個文件是快播軟件播放的，那么用戶電腦（或手機）就會自動啟動快播客戶端，然后客戶端把用戶要點播的淫穢視頻文件的名稱和地址發送給快播服務器端，請求快播公司的服務器播放該淫穢視頻文件。快播公司的服務器收到這個請求之后，服務器根據這個請求（含有文件名和地址）尋找該黃色網站并找到相關的淫穢視頻文件，然后從該黃色網站讀取該淫穢視頻文件，再通過服務器中快播軟件（服務器端）進行一系列技術處理，接著由服務器發送到點播淫穢視頻的客戶端，也就是電腦或者手機等終端上，客戶就可以觀看淫穢視頻了。關于緩存服務器中淫穢視頻文件啥意思呢？假如有許多用戶通過快播客戶端點播某個黃色網站的同一視頻文件，快播軟件的服務器端自動把這個淫穢視頻文件保存在緩存服務器中，這樣做的好處，就是當用戶再點播此淫穢視頻文件時，服務器不用再從黃色網站上讀取了，而是直接從快播的緩存服務器中讀取，這樣就大大加快了客戶端播放視頻的流暢度。
顯而易見，快播公司在提供網絡視頻播放服務過程中，快播公司有責任、有義務對客戶請求播放的淫穢視頻進行攔截和過濾。現有的技術條件也完全可以做到這一點。快播公司在這個過程中，沒有盡到自己的法定義務，直接造成淫穢視頻通過快播公司的服務器被廣泛傳播到千家萬戶的電腦、手機終端上進行播放，快播公司因此即是直接傳播，又是直接營利。直接營利是因為有客戶點播，就能給快播公司帶來數據流量，對于快播公司而言，有流量就代表收入。因此，快播公司構成傳播淫穢物品牟利罪，沒有任何可質疑的地方。至于什么“技術無罪論”、“菜刀論”，都是混賬邏輯，是無知者無畏的表現。
需要指出的是，快播案在偵查中不知道從哪里下手，結果千頭萬緒搞成一團亂麻。其實，本案的偵查應從快播公司這個軟件入手，從用戶點播一個黃色網站的淫穢視頻文件，這個淫穢視頻如何在快播軟件客戶端上播放出來，搞清楚了流程，案件事實就清楚了。案件事實沒有完全理清，是本案產生爭議的根源所在。下面詳解學者高艷東先生的質疑，采取先引用原文再進行評述的方式，逐個觀點進行展開：
1.不履行管理義務≠傳播
法官判定王欣構成“傳播淫穢物品牟利罪”的主要理由包括：
立論一：“快播公司負有網絡視頻信息服務提供者應當承擔的網絡安全管理義務。”（本文引號中未說明的均來自于判決書）
立論二：“快播公司具備承擔網絡安全管理義務的現實可能但拒不履行網絡安全管理義務。”
理論上，傳播淫穢物品牟利罪，既可以由作為構成，也可以由不作為構成。但是，網站不履行管理義務，不屬于本罪的不作為表現方式。
法官充分論證了王欣沒有履行管理義務，如果據此認定構成不作為犯罪--“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”（最高3年），沒有問題。但把拒不履行管理義務等于作為犯罪--傳播淫穢物品牟利罪（最高無期），是可怕的邏輯。
需要說明，“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”是2015年才確立的罪名，法不溯及既往，不能適用此罪。
判決書的基調是，移花接木，把不作為論證成作為。
評述：不履行管理義務不等傳播。從這個觀點可見，高艷東先生根本不了解快播案的案件事實。因為客戶通過快播軟件播放淫穢視頻，雖然網上的淫穢視頻文件不是快播公司提供的，但是當客戶通過快播軟件播放這個淫穢視頻文件時，這個播放服務是由快播公司的服務器提供服務的。請高艷東先生先要搞明白，這個播放服務是由快播公司的服務器直接提供的。因此，快播公司不履行管理義務，直接造成客戶通過快播公司的服務器獲取淫穢視頻觀看服務。如果快播公司履行了管理義務，盡管客戶通過客戶端提出播放某淫穢網站的某個淫穢視頻文件的請求，快播公司的服務器能夠輕易攔截，不提供播放服務，那么淫穢視頻文件就不可能在客戶電腦（手機）的快播客戶端上進行播放。因此，高艷東先生的所謂不履行管理不等于傳播的觀點，不僅荒謬，而且是睜開眼睛說瞎話。說什么判決書是移花接木，簡直就是胡言亂語。
文中提到“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”，請高艷東先生仔細看清楚，本條還有第三款。而且，本案根本不需要引用這一條，直接套用《刑法》第三百六十三條就可以了，不存在新法舊法的問題。
2.危險的邏輯
如果“不履行管理義務等于傳播”成立的話，會得出以下結論：
A.警察接到砍人報警后不出警，致使被害人被砍死，警察就構成故意殺人罪；
B.警察知道東莞酒店有人組織賣淫，不履行管理義務（這種事情經常發生），警察就構成組織賣淫罪（最高無期）；
C. 中國移動接到用戶要求屏蔽含有“轉至安全賬戶”字段的短信，不履行管理義務，導致用戶的媽媽被騙，中國移動的經理就成立詐騙罪（最高無期）。
D. 廣電局官員知道百度上有淫穢照片，未有效履行監管義務，不主動關閉網站，官員就構成傳播淫穢物品罪。
事實上，警察至多構成玩忽職守罪（最高7年），移動公司的經理也不會成立詐騙罪。
有人說，在快播案中，廣電局履行了監管義務，下達了整改通知，情況不同。
但是，法官的邏輯是，沒有效果的監管，等于沒有監管。
按照判決書的表述，王欣也履行了一些管理義務，但管理工作不到位，缺乏效果：
“快播公司于是成立了信息安全組，開展了不到一周的突擊工作，于8月8日投入使用‘110’不良信息管理平臺，截止9月26日共報送‘色情過濾’類別的不良信息15836個。但在深圳網監驗收合格后，信息安全組原有4名成員或離職或調到其他部門，‘110’平臺工作基本擱置，檢查屏蔽工作未再有效進行。”
法官的邏輯是：王欣有能力采取更有效的管理措施而不采取，屬于不作為的傳播淫穢物品。
如果這一邏輯成立的話，那么，廣電局官員也履行了一些管理義務（下達處罰通知書），但不到位（此后仍然有大量淫穢視頻），且有能力采取有效措施（關閉網站），因而也屬于不作為的傳播淫穢物品。
細思恐極，公務員如果不認真履行有效管理義務，都不再構成不作為的玩忽職守罪，而是作為型犯罪。
例如，地溝油到處可見，到餐館查處也容易，衛生局局長都要定“生產、銷售有毒、有害食品罪”（最高可判死刑），而不是“食品監管瀆職罪”（最高3年）。
環境局長悲劇了，
藥監局局長悲劇了，
……
這個名單長的可怕。
按照法官“不履行管理義務等于作為型犯罪”的邏輯，會導致兩個后果：一是玩忽職守罪（輕罪、不作為犯罪）名存實亡，沒有適用的空間；二是領導干部要哭了，因為每個領導干部隨時面臨重罪乃至死刑的風險。
“不履行管理義務等于傳播”的邏輯可以懲治王欣，但同樣會把不履行管理義務的官員，按照作為型實行犯重處。簡單地講，會把（消極怠工的）警察等同于（積極制毒的）毒販。
王欣不履行管理義務，與廣電局領導不履行管理義務，本質是一樣的。法官視野太小，只見樹木，不見森林。
（邏輯錯誤，論述再多也枉然）
評述：所謂危險的邏輯，完全是高艷東先生杜撰出來的，根本就不是這么一回事。警察不出警，被害人被砍死了，因為砍人的是他人，不是警察，警察當然不構成故意殺人罪。快播案不同，因為快播服務器本身是快播公司的，快播公司不履行管理義務，就會直接造成黃色網站上的淫穢視頻文件通過快播公司的服務器提供播放服務而傳播到千家萬戶！因此，高艷東上述所例的一系列類比事項，根本就不具有可比性，與快播公司的性質完全不同。換言之，菜刀在犯罪嫌疑人手里殺人，當然是由犯罪嫌疑人承擔故意殺人的責任。快播案完全不是這樣。現在菜刀是在快播公司手里，犯罪嫌疑人想用快播公司的菜刀去殺人，先向快播公司提出請求，經允許（也就是通過審查）再拿快播公司的采刀去殺人。對于這種情形，哪個能夠說快播公司不用負責呢？因此，并不是判決邏輯錯誤，而是高艷東先生自己偷換概念，邏輯錯誤，一派胡言。作為網絡刑事問題專家，對于快播案的網絡刑事問題，如此表現糟糕，真是讓人汗顏。
3.站長“上傳”≠快播“拖拽”
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