[ 肖佑良 ]——(2016-6-14) / 已閱8650次
刑法學(xué)知識(shí)修改綱要
內(nèi)容提要：構(gòu)成要件要素中的事實(shí)，一般既具有事實(shí)屬性，又具有價(jià)值屬性，是事實(shí)與價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一。傳統(tǒng)四要件與立法模式不協(xié)調(diào)，是四要件理論一切矛盾的總根源。客體修改及四要件重組后，傳統(tǒng)四要件理論與實(shí)踐中的缺陷全部被彌補(bǔ)，修改后的四要件配合歸納思維的直接定性模式，實(shí)現(xiàn)了與辦案閱卷完美結(jié)合，取得對(duì)階層體系一騎絕塵的優(yōu)勢(shì)。
（一）犯罪概念
我國(guó)犯罪概念是混合型的，體現(xiàn)了刑事違法性、社會(huì)危害性和應(yīng)受刑罰懲罰性。其中，刑事違法性是形式，社會(huì)危害性是實(shí)質(zhì)，形式與實(shí)質(zhì)是相互依存、不可分割的有機(jī)統(tǒng)一關(guān)系。之前我國(guó)通說(shuō)認(rèn)為刑事違法性、社會(huì)危害性和應(yīng)受刑罰懲罰性是緊密結(jié)合的關(guān)系，并不準(zhǔn)確。但書(shū)的規(guī)定，是指行為形式上（質(zhì)）符合刑事違法性，實(shí)質(zhì)上（量）達(dá)不到社會(huì)危害性規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)的情形。強(qiáng)調(diào)刑事違法性，否定社會(huì)危害性，是犯了以偏概全的錯(cuò)誤。一般情形下，刑事違法性與應(yīng)受刑罰懲罰性兩者之間，前者是后者的充分必要條件。特殊情形下，行為人因不具備責(zé)任能力這種附隨因素，應(yīng)受刑罰懲罰性可以被抵消，結(jié)果行為僅具有刑事違法性，沒(méi)有應(yīng)受刑罰懲罰性。
（二）犯罪構(gòu)成
我國(guó)刑法總則與分則同樣是相互依存、不可分割的有機(jī)統(tǒng)一關(guān)系，不能片面孤立地看待總則和分則。任何犯罪構(gòu)成，是總則和分則共同決定的，不是總則或者分則單獨(dú)決定的。例如，刑法第二十九條第二款處罰教唆犯，只有被教唆的人因被教唆而犯罪了，才能處罰教唆犯。那種認(rèn)為被教唆的人沒(méi)有犯罪，也要懲罰教唆犯的情形，并不妥當(dāng)。當(dāng)然，任何犯罪的刑事違法性、社會(huì)危害性和應(yīng)受刑罰懲罰性，也是總則和分則共同決定的，總則和分則是刑事違法性、社會(huì)危害性和應(yīng)受刑罰懲罰性的存在依據(jù)。
犯罪構(gòu)成是事實(shí)與價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一。其中，主要是由既記述事實(shí)又體現(xiàn)價(jià)值的構(gòu)成要素組成的，純事實(shí)或者純價(jià)值的構(gòu)成要素相對(duì)較少。然而，張明楷教授認(rèn)為“只要描述了某種事實(shí)，就能肯定該事實(shí)是侵害法益的違法事實(shí)，一般不會(huì)對(duì)之發(fā)生分歧。例如，《刑法》第232條、第234條所表述的“故意殺人”、“故意傷害他人身體”，符合該構(gòu)成要件的行為，就侵害了他人生命、身體，因而具有違法性。這種情況下，立法者能夠?qū)η趾Ψㄒ娴氖聦?shí)作出具體描述。換言之，法條所描述的事實(shí)，就是侵害法益的事實(shí)，不需要使用價(jià)值關(guān)系的概念與評(píng)價(jià)的概念。”實(shí)際上，“故意殺人”中的“殺”、“人”；“故意傷害他人身體”中的“傷害”、“他人身體”，無(wú)一不是事實(shí)與價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一。例如“殺”本身，當(dāng)用刀用槍殺人時(shí)，“殺”就是事實(shí)的概念，當(dāng)以放火、投毒、溺水等方式殺人時(shí)，“殺”就是評(píng)價(jià)的概念。“故意殺人”中的“殺”、“人”，既有事實(shí)性，又有價(jià)值性，具有事實(shí)與價(jià)值不可分割有機(jī)統(tǒng)一的屬性。其他法條所描述的事實(shí)亦是一樣的，概莫能外。可見(jiàn)，任何犯罪構(gòu)成，必須使用價(jià)值關(guān)系的概念與評(píng)價(jià)的概念，都是事實(shí)與價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一，是實(shí)質(zhì)性的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。因此，前述張明楷教授的觀點(diǎn)存在片面性，尚未意識(shí)到對(duì)侵害法益的事實(shí)作出描述，立法者必須使用價(jià)值關(guān)系的概念與評(píng)價(jià)的概念，也就是事實(shí)本身，只是不需要使用其他的價(jià)值關(guān)系的概念與評(píng)價(jià)的概念。
與純粹的事實(shí)不同，作為刑法規(guī)范的事實(shí)，必定是具有評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)意義的事實(shí)。純粹的事實(shí)本身，例如太陽(yáng)，月亮等，只有存在不存在的事實(shí)判斷問(wèn)題，沒(méi)有符合不符合的價(jià)值判斷問(wèn)題。純粹的事實(shí)不可能具有違法性，不能成為侵害法益的事實(shí)，不能成為裁判評(píng)價(jià)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。貝林主張的行為構(gòu)成要件論，認(rèn)為構(gòu)成要件是價(jià)值中立的，是純粹的評(píng)價(jià)對(duì)象；而對(duì)于對(duì)象的評(píng)價(jià)則屬于違法性階段的事情，構(gòu)成要件要素與違法要素不得相混淆。這里貝林對(duì)構(gòu)成要件本身的屬性產(chǎn)生了重大誤解。對(duì)于事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的構(gòu)成要件，只看到事實(shí)性，沒(méi)有看到價(jià)值性，甚至將兩者對(duì)立起來(lái)，犯了以偏概全的錯(cuò)誤，并以此為基礎(chǔ)建立了傳統(tǒng)的三階層犯罪論體系。貝林眼中的構(gòu)成要件是中性的、與價(jià)值無(wú)涉的事實(shí)。這種事實(shí)的構(gòu)成要件完全是虛擬的，現(xiàn)實(shí)中從未出現(xiàn)過(guò)。所有的刑法典中，找不到這種純粹事實(shí)性的構(gòu)成要件。所以，貝林設(shè)計(jì)的三階層體系的根基——事實(shí)與價(jià)值分離——自始至終是人為虛構(gòu)的。被刑法學(xué)家不遺余力吹捧的，三階層所謂的‘層層遞進(jìn)’的邏輯性，完全是子虛烏有的‘錯(cuò)覺(jué)’。然而，這個(gè)‘錯(cuò)覺(jué)’，猶如現(xiàn)代版的‘皇帝的新裝’一樣，當(dāng)今世界竟然有這么多人深信不疑，搖旗吶喊，讓人匪夷所思。
犯罪構(gòu)成是形式與實(shí)質(zhì)、事實(shí)與價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一，具有形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷、事實(shí)判斷與價(jià)值判斷同時(shí)進(jìn)行、同時(shí)完成、形影相隨的屬性。形式判斷完成了，實(shí)質(zhì)判斷也就完成了；事實(shí)判斷成立，價(jià)值判斷也就成立。犯罪構(gòu)成這種特殊屬性大為減化了刑法適用的難度。周光權(quán)教授認(rèn)為，一次司法裁判過(guò)程，難以同時(shí)完成進(jìn)行形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷的使命。中國(guó)刑法學(xué)中犯罪構(gòu)成理論將形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷同時(shí)進(jìn)行，與思維并不符合，同時(shí)使一次評(píng)價(jià)行為承載的使命過(guò)多，出現(xiàn)判斷誤差的可能也就會(huì)相應(yīng)增大，司法恣意增強(qiáng)。周教授這種觀點(diǎn)是不了解犯罪構(gòu)成特殊屬性的緣故。其實(shí)，我國(guó)的司法實(shí)踐中，從未發(fā)生過(guò)與思維不符合的問(wèn)題，也從未出現(xiàn)過(guò)一次判斷無(wú)法完成使命的情況。周教授的觀點(diǎn)是沒(méi)有任何事實(shí)依據(jù)的。
（三）犯罪構(gòu)成體系
犯罪構(gòu)成體系又叫犯罪論體系。大陸法系中主要有兩種，一種是德日通說(shuō)的三階層體系，是貝林創(chuàng)立的；一種是中俄通說(shuō)的四要件體系，是由特拉伊寧創(chuàng)立的。從創(chuàng)始人的原初理解來(lái)看，這兩位創(chuàng)始人都是把構(gòu)成要件（犯罪構(gòu)成）看作是中性的、與價(jià)值無(wú)涉的事實(shí)，一個(gè)把構(gòu)成要件分成三個(gè)部分即該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性；一是把構(gòu)成要件分成四個(gè)部分即客體、客觀方面、主觀方面和主體。兩位創(chuàng)始人，最初都沒(méi)有認(rèn)識(shí)到構(gòu)成要件是事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的，只看到事實(shí)性的一面，沒(méi)有看到價(jià)值性的一面。后來(lái)兩位創(chuàng)始人都多少意識(shí)到了構(gòu)成要件（犯罪構(gòu)成）價(jià)值性的一面，但未能認(rèn)識(shí)到構(gòu)成要件（犯罪構(gòu)成）是事實(shí)與價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一。然而，構(gòu)成要件（犯罪構(gòu)成）價(jià)值性的一面，是必須面對(duì)且無(wú)法回避的。結(jié)果無(wú)論是德日刑法學(xué)界，還是當(dāng)今的俄羅斯刑法學(xué)界，對(duì)構(gòu)成要件（犯罪構(gòu)成）當(dāng)?shù)资鞘聦?shí)還是價(jià)值，仍然還在爭(zhēng)論不休。
透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)。所有的犯罪論體系都是規(guī)制犯罪認(rèn)定思維的工具，都是在案件事實(shí)與刑法規(guī)范之間架設(shè)橋梁的工具。鑒于構(gòu)成要件（犯罪構(gòu)成）是事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一，是形式與實(shí)質(zhì)的有機(jī)統(tǒng)一，犯罪論體系自然要與構(gòu)成要件（犯罪構(gòu)成）的屬性相適應(yīng)。因此，不管是三階層，還是四要件，必定是有機(jī)統(tǒng)一的整體。既然如此，三階層只能是構(gòu)成要件的三個(gè)維度，四要件只能是犯罪構(gòu)成的四個(gè)維度，是順理成章的。三個(gè)階層之間的有機(jī)統(tǒng)一屬性，同樣決定了‘層層遞進(jìn)’的邏輯性不現(xiàn)實(shí)，純屬‘錯(cuò)覺(jué)’而已。從結(jié)構(gòu)功能上看，三階層的設(shè)計(jì)使用了該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三個(gè)維度考察犯罪的成立，尤其是違法性維度和有責(zé)性維度，都具有比較大的包容性，使得司法人員認(rèn)定犯罪時(shí)，具有相對(duì)比較大的自由裁量余地。與此相適應(yīng)，三階層為辯護(hù)預(yù)留了的較大空間，比較容易出罪。這是三階層的比較優(yōu)勢(shì)。四要件的設(shè)計(jì)使用了客體、客觀方面、主觀方面和主體四個(gè)維度考察犯罪的成立。一般認(rèn)為，四要件除了客體外，其余三個(gè)要件基本上是事實(shí)性的。以事實(shí)性為主的要件，只有存在不存在的問(wèn)題，沒(méi)有自由裁量的余地。犯罪客體最初特拉伊寧設(shè)計(jì)時(shí)也是事實(shí)性的。雖然學(xué)者們后來(lái)發(fā)現(xiàn)客體要件主要是價(jià)值性，但是客體要件的價(jià)值性如何體現(xiàn)出來(lái)，并沒(méi)有找到解決問(wèn)題的辦法。結(jié)果犯罪客體的價(jià)值屬性，在應(yīng)用中被虛置了，實(shí)際是不用考慮的。結(jié)果，四要件只剩下“事實(shí)判斷”，而沒(méi)有“價(jià)值判斷”，結(jié)構(gòu)上存在缺陷，價(jià)值判斷無(wú)處安身，司法人員沒(méi)有自由裁量的余地，自然入罪容易出罪難。不過(guò)，四要件基本上是事實(shí)判斷，比較簡(jiǎn)便易學(xué)。這是四要件的比較優(yōu)勢(shì)。
能否把三階層的優(yōu)勢(shì)移植到四要件中來(lái)呢？答案是可以的。因?yàn)槿A層和四要件都是認(rèn)定犯罪的定性工具。工具是可以改進(jìn)的，同樣的工具，應(yīng)具有同樣的功能。三階層能夠自由裁量，四要件也應(yīng)該能夠自由裁量。于是，仔細(xì)比較研究三階層和四要件，結(jié)果發(fā)現(xiàn)三階層中的違法性階層和有責(zé)性階層所發(fā)揮的功能作用，就是把行為人實(shí)施危害社會(huì)行為時(shí)，所存在的為社會(huì)所容忍的附隨因素納入犯罪是否成立的考慮之中。換言之，就是綜合衡量危害行為的負(fù)價(jià)值與附隨因素的正價(jià)值之后，才對(duì)犯罪是否成立作出判斷。在綜合衡量過(guò)程中，違法性階層和有責(zé)性階層體現(xiàn)了司法人員的自由裁量權(quán)。反過(guò)來(lái)，四要件中主要的價(jià)值判斷，就是客體要件。客體要件特拉伊寧在設(shè)計(jì)時(shí)存在有缺陷，只強(qiáng)調(diào)了社會(huì)危害性的形式，也就是質(zhì)的規(guī)定性，沒(méi)有強(qiáng)調(diào)社會(huì)危害性的實(shí)質(zhì)，也就是量的規(guī)定性，從而遺留了四要件體系與我國(guó)刑事立法使用混合模式不協(xié)調(diào)的矛盾。這個(gè)矛盾是很好理解的，特拉伊寧在當(dāng)時(shí)還沒(méi)有擺脫構(gòu)成要件（犯罪構(gòu)成）純“事實(shí)”屬性的束縛，對(duì)于構(gòu)成要件（犯罪構(gòu)成）的“價(jià)值”屬性認(rèn)識(shí)不夠。設(shè)計(jì)四要件時(shí)，四個(gè)要件都是純事實(shí)性的判斷項(xiàng)目，并沒(méi)有配置價(jià)值性的判斷項(xiàng)目。造成四要件價(jià)值衡量機(jī)制結(jié)構(gòu)上的缺失。之后，學(xué)者們逐步認(rèn)識(shí)到客體要件主要是價(jià)值性的，但是并沒(méi)有修改客體要件的原初設(shè)計(jì)。因此，四要件與立法模式不協(xié)調(diào)的矛盾依然如故。
四要件與立法模式之間矛盾的解決辦法。弄清楚四要件的問(wèn)題之所在，解決問(wèn)題的辦法就容易了。在客體要件（社會(huì)危害性）質(zhì)的規(guī)定性基礎(chǔ)上，進(jìn)一步賦予客體要件（社會(huì)危害性）量的規(guī)定性。具體操作是：將客體要件設(shè)置成雙重屬性，即保留原來(lái)質(zhì)的規(guī)定性，增加量的規(guī)定性。其中量的規(guī)定性，就是綜合衡量社會(huì)危害性大小指標(biāo)值。這個(gè)綜合衡量社會(huì)危害性大小指標(biāo)值，包含兩項(xiàng)內(nèi)容，一項(xiàng)是危害行為本身的社會(huì)危害性大小（負(fù)價(jià)值），另一項(xiàng)是為社會(huì)所容忍的附隨因素的影響（正價(jià)值），兩項(xiàng)內(nèi)容相加的結(jié)果就是綜合衡量社會(huì)危害性大小指標(biāo)值。另外，犯罪主體特殊身份的內(nèi)容歸屬于犯罪客觀方面考察。客體要件修改后，除了責(zé)任能力此項(xiàng)附隨因素仍然歸屬于主體要件考察外，其他所有涉及違法阻卻或者責(zé)任阻卻的附隨因素，全部歸屬客體要件考察，四要件體系與立法模式之間的不相協(xié)調(diào)的矛盾自然消失了。
四要件的排序。包括通說(shuō)在內(nèi)，四要件現(xiàn)有多種排列的順序，都是有問(wèn)題的。由于客體與客觀方面不可分，客觀方面與主觀方面不可分，主觀方面與主體不可分，主體與客體不可分。因此，四要件不可能是四個(gè)組成部分，只能是整體的四個(gè)維度，也就是犯罪主體——主觀方面——客觀方面——犯罪客體。其中，犯罪主體與犯罪客體也是連接在一起的。因此，四要件實(shí)際上是一個(gè)抽象的立體閉合式結(jié)構(gòu)。有學(xué)者指出，四要件是平面閉合式結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)，并不符合實(shí)際。原因是四要件本身之間的差別很大，并且有四百多個(gè)罪名，各個(gè)罪名的四要件又各不相同。假如平面閉合式結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)是成立的，那么四要件必定是四條線或者四個(gè)面。這種平面式結(jié)構(gòu)太過(guò)簡(jiǎn)單了，根本無(wú)法承載足夠量的信息，將四要件自身的差別及不同罪名的差別表現(xiàn)出來(lái)。唯有立體結(jié)構(gòu)才能承載足夠多的信息量，輕易就能表現(xiàn)出四要件之間及不同罪名的差別。毫無(wú)疑問(wèn)，四要件絕對(duì)不可能是平面的，只可能是立體的。
四要件是閉合式立體結(jié)構(gòu)，決定了四要件的排列順序是環(huán)形固定的，不存在其他的排序問(wèn)題。四要件作為犯罪成立體系，在環(huán)形固定的順序中，選擇一種排列順序是有必要的。參照英美體系或者德日體系的“原則——例外”結(jié)構(gòu)，將四要件分成為二組：把客觀方面與主觀方面組合成為第一組，以主客觀相統(tǒng)一的原則作為判斷犯罪成立的第一步（原則）；將犯罪客體與犯罪主體組合成為第二組，通過(guò)考察客體的綜合社會(huì)危害性大小指標(biāo)值和主體的刑事責(zé)任能力，排除第一步犯罪行為成立犯罪中的例外情況，以此作為判斷犯罪成立的第二步（例外）。
第一步：主觀方面+客觀方面。這一步主要是事實(shí)判斷，主客觀相統(tǒng)一體現(xiàn)罪刑法定原則。刑法規(guī)范的具體表現(xiàn)形式，是主客觀相統(tǒng)一的。從主客觀兩方面，考察行為與刑法規(guī)范是否相符。行為主客觀相統(tǒng)一，原則上就構(gòu)成犯罪。四要件語(yǔ)境下，行為的主客觀統(tǒng)一，符合罪刑規(guī)范的，代表行為本身同時(shí)具有社會(huì)危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性。可見(jiàn)，主客觀相統(tǒng)一，相當(dāng)于三階層體系中罪刑法定原則、法益原則與責(zé)任原則同時(shí)齊備。其中，社會(huì)危害性和刑事違法性是有機(jī)統(tǒng)一的，兩者對(duì)應(yīng)法益原則，而應(yīng)受刑罰懲罰性則是對(duì)應(yīng)責(zé)任原則的。
第二步：客體+主客。這一步主要是價(jià)值判斷，排除前一步犯罪行為成立犯罪中的例外情況。如果行為時(shí)存在附隨因素或者責(zé)任能力問(wèn)題時(shí)，首先剝離附隨因素和責(zé)任能力問(wèn)題不管，只考慮行為的主客觀方面是否統(tǒng)一，主客觀相統(tǒng)一，原則上就成立犯罪行為（此種情形下是犯罪行為，不是犯罪）。然后，將被剝離的附隨因素和責(zé)任能力問(wèn)題將納入第二步中考慮，排除犯罪行為成立犯罪的例外情況，最終確定犯罪成立。如果為社會(huì)所容忍的附隨因素的正價(jià)值足夠大，能夠抵消第一步犯罪行為本身的社會(huì)危害性負(fù)價(jià)值，結(jié)果客體要件之綜合社會(huì)危害性大小指標(biāo)值達(dá)不到犯罪成立之規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)的要求，則犯罪行為最終不能成立犯罪。如果行為人欠缺責(zé)任能力，則主體要件不成立，犯罪行為最終也不能成立犯罪。例如，正當(dāng)防衛(wèi)情境下的故意殺人。第一步：剝離不法侵害，防衛(wèi)意識(shí)等附隨因素先不考慮，防衛(wèi)人的殺人行為，主觀上是故意的，客觀上殺死了人，主客觀是統(tǒng)一的，且符合故意殺人罪的罪刑規(guī)范，成立故意殺人的犯罪行為。第二步：將附隨因素納入客體要件中，考察犯罪行為之綜合社會(huì)危害性大小指標(biāo)值，將不法侵害和防衛(wèi)意識(shí)等附隨因素的正價(jià)值（足夠大）納入犯罪是否成立第二步考慮中，從而抵消了故意殺人犯罪行為本身的負(fù)價(jià)值，結(jié)果綜合社會(huì)危害性大小指標(biāo)值達(dá)不到成立犯罪之規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)的要求。因此，防衛(wèi)人的故意殺人犯罪行為最終不成立犯罪。再者，由于防衛(wèi)行為主客觀方面符合正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)范要求，成立正當(dāng)防衛(wèi)行為，屬于法定的正當(dāng)行為，不負(fù)刑事責(zé)任。最終的結(jié)果是，防衛(wèi)人的故意殺人行為本身具有的社會(huì)危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性，全部被附隨因素抵消殆盡。顯然，客體要件修改后，正當(dāng)防衛(wèi)緊急避險(xiǎn)法定違法阻卻事由，輕易就能納入四要件體系中解決問(wèn)題。
值得注意的是，四要件應(yīng)用的第一步，遇到普通案件，在沒(méi)有附隨因素的情形下，只需要考察主客觀相統(tǒng)一，犯罪就成立了，第二步默認(rèn)成立，無(wú)須考慮；遇到疑難案件，在有附隨因素及責(zé)任能力問(wèn)題的情形下，第一步首先剝離附隨因素及責(zé)任能力問(wèn)題，單獨(dú)考察行為的主客觀方面，主客觀相統(tǒng)一了，成立犯罪行為；然后，在第二步中考察附隨因素影響的大小及責(zé)任能力問(wèn)題，從而確定犯罪行為最終是否成立犯罪。由此可見(jiàn)，修改后四要件，能夠?qū)崿F(xiàn)各種案件百分之百的應(yīng)用率，這是任何階層體系至今無(wú)法實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。
（四）共同犯罪
共同犯罪是衡量犯罪論體系的“試金石”。可是，無(wú)論是三階層，還是四要件，都沒(méi)有解決好這個(gè)問(wèn)題。誠(chéng)如前述，刑法總則與分則是相互依存、不可分割的有機(jī)整體。單個(gè)犯罪的成立，要依賴于總則和分則這個(gè)有機(jī)整體；共同犯罪的成立，同樣要依賴于總則和分則這個(gè)有機(jī)整體。就單獨(dú)犯而言，主觀方面主要是由總則規(guī)定的，客觀方面主要是由分則規(guī)定的；共同犯罪亦是一樣的，主觀方面主要是由總則規(guī)定的，客觀方面由分則規(guī)范調(diào)整的。我國(guó)的刑法分則，一般是按照單獨(dú)犯的模式立法的。因此，處理共同犯罪的具體操作分為二個(gè)步驟：一是將所有共同參與人視為一個(gè)法律擬制人，所有共同參與人的行為都視為法律擬制人個(gè)人的行為，考察是否成立單獨(dú)犯罪。二是在法律擬制人成立犯罪的前提下，以具有共同的犯罪故意為標(biāo)準(zhǔn)，考察共同犯罪行為是否成立及成立的范圍，進(jìn)而確定共犯和正犯。共同犯罪行為的成立，要求各參與人必須具有共同的犯罪故意。在罪名不同的情形下，不同罪名之間如果存在交叉或者重合的關(guān)系時(shí)，那么在交叉或者重合的范圍內(nèi)，仍然成立共同犯罪行為。在共同犯罪行為的參與人中，不具有刑事責(zé)任能力不成立犯罪，不追究刑事責(zé)任；具有刑事責(zé)任能力成立犯罪，需要追究刑事責(zé)任。
（五）因果關(guān)系
刑法上的因果關(guān)系是直接因果關(guān)系。刑罰打擊的對(duì)象是直接造成社會(huì)危害性（法益侵害）的行為，也就是直接行為。在所有的刑法條文中，都是一個(gè)犯罪行為，對(duì)應(yīng)一個(gè)危害結(jié)果的模式。這就可以推導(dǎo)出，這個(gè)犯罪行為必定是產(chǎn)生這個(gè)危害結(jié)果的直接原因。除此之外，沒(méi)有其他行為了。因此，直接行為和直接原因，就是刑法適用的指南針。有了這個(gè)指南針，我們遇到任何多行為的疑難復(fù)雜案件，就能輕易排除對(duì)定性沒(méi)有影響的非直接行為的干擾，迅速找出決定案件性質(zhì)的直接行為。刑法學(xué)中的因果關(guān)系理論，除了直接因果關(guān)系理論符合罪刑法定原則外，其他五花八門的因果關(guān)系理論，都是與刑法意義上的因果關(guān)系無(wú)關(guān)的。這些五花八門的因果關(guān)系理論，除了讓人迷惑外，沒(méi)有價(jià)值可言，必須堅(jiān)決拋棄。
（六）主客觀相統(tǒng)一
客觀反映主觀，主觀見(jiàn)之于客觀。一個(gè)行為的主客觀方面是無(wú)法分割的，主客觀相統(tǒng)一是行為的實(shí)際存在狀態(tài)。刑法規(guī)范的表現(xiàn)形式是主客觀相統(tǒng)一的，且是通過(guò)總則與分則共同表現(xiàn)出來(lái)的。無(wú)論四要件中的主客觀相統(tǒng)一，還是三階層體系中客觀違法和主觀有責(zé)的結(jié)合，都必須是同一個(gè)行為的主客觀相統(tǒng)一，或者同一個(gè)行為的客觀違法和主觀有責(zé)相結(jié)合。這是罪刑法定原則的應(yīng)有之義，因?yàn)榉l是單行為的，不是多行為的。絕不允許把這個(gè)（些）行為的主觀方面與那個(gè)（些）行為的客觀方面進(jìn)行組合，人為地拚湊主客觀相統(tǒng)一。同樣，絕不允許將這個(gè)（些）行為的客觀違法與那個(gè)（些）行為的主觀有責(zé)相結(jié)合，人為地拚湊犯罪構(gòu)成要件。這種人為拚湊構(gòu)成要件（犯罪構(gòu)成）的情形，在司法實(shí)務(wù)中是時(shí)有發(fā)生的，常常導(dǎo)致定性錯(cuò)誤。陳興良教授用于證明三階層比四要件具有“優(yōu)越性”的三個(gè)常用案例，即邵建國(guó)誘發(fā)、幫助其妻自殺案、以虛假身份應(yīng)聘司機(jī)占有單位汽車案、弟弟利用民航飛機(jī)失事殺死哥哥案。這三個(gè)案例陳教授用三階層定性分別為無(wú)罪，職務(wù)侵占罪，無(wú)罪；用四要件定性分別為故意殺人罪，詐騙罪，故意殺人罪。看上去，似乎三階層定性比四要件定性輕得多。實(shí)際上，陳興良教授利用四要件理論對(duì)這三個(gè)案例定性時(shí)，無(wú)一不是拚湊出來(lái)的，違反了罪刑法定原則，結(jié)論當(dāng)然是錯(cuò)誤的。如果不發(fā)生拚湊的錯(cuò)誤，定性結(jié)論跟使用三階層完全一樣。因此，陳興良教授是在使用自己的一個(gè)“錯(cuò)誤”，去證明自己的另一個(gè)“錯(cuò)誤”。相同的案例，使用不同的犯罪論體系定性結(jié)論不同，一定是出了問(wèn)題，勿庸置疑。
（七）司法三段論
司法三段論是大陸法系通行的司法規(guī)則。然而，實(shí)踐證明，案件事實(shí)清楚，三段論才能發(fā)揮作用。案件事實(shí)不清，尤其是涉及特殊領(lǐng)域的相關(guān)專業(yè)知識(shí)時(shí)，案件事實(shí)認(rèn)識(shí)產(chǎn)生偏差是經(jīng)常發(fā)生的，那么三段論就很容易犯想當(dāng)然的錯(cuò)誤。這是三段論最大的問(wèn)題之所在。三段論出錯(cuò)，人人都是有自己所謂“理由”的，個(gè)個(gè)都是“理直氣壯”的，很難自己發(fā)現(xiàn)自己錯(cuò)誤。這就是公說(shuō)公有理，婆說(shuō)婆有理的原因。許霆案就是個(gè)典型例子。
探索發(fā)現(xiàn)，除了演繹思維的三段論定性模式外，還有一種歸納思維的直接定性模式。這種模式是以案件事實(shí)為大前提，以法律規(guī)范為小前提，小前提不變，直接從案件事實(shí)中歸納提取小前提的構(gòu)成要件事實(shí)，一旦提取成功，就以小前提定性。這種歸納思維的直接定性模式，可以彌補(bǔ)演繹思維的三段論定性模式容易犯想當(dāng)然錯(cuò)誤的缺陷。例如，事實(shí)不清的案件，三段論往往借助主觀臆測(cè)彌補(bǔ)案件事實(shí)不清的部分，案件事實(shí)中摻入了想當(dāng)然的成分，定性容易出錯(cuò)；直接定性模式則幾乎沒(méi)有主觀臆測(cè)的機(jī)會(huì)，案件事實(shí)中不會(huì)摻入想當(dāng)然的成分，定性不容易出錯(cuò)。直接定性模式與修改后的四要件搭配，這就是直接定性法。直接定性法能夠做到一邊看案卷材料，一邊提取構(gòu)成要件事實(shí)，案卷材料看完了，定性直接就確定了，實(shí)現(xiàn)閱卷與定性完美結(jié)合。直接定性法完全是以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，最大限度地排除了個(gè)人情感與意志因素的影響，得出的結(jié)論具有客觀唯一性。相對(duì)而言，直接定性法出錯(cuò)和發(fā)生意見(jiàn)分歧的可能性要小許多。
（八）三階層與四要件的選擇
圍繞著三階層和四要件的優(yōu)劣，我國(guó)刑法學(xué)界吵吵鬧鬧好多年。事實(shí)上，這兩種體系的發(fā)明者貝林和特拉伊寧，犯了同樣的錯(cuò)誤——都認(rèn)為構(gòu)成要件（犯罪構(gòu)成）為純粹的事實(shí)。在貝林的三階層體系中，第一個(gè)該當(dāng)性階層，是事實(shí)判斷，體現(xiàn)罪刑法定原則，第二個(gè)違法性階層、第三個(gè)有責(zé)性階層都是價(jià)值判斷，分別體現(xiàn)法益侵害原則和責(zé)任主義原則。除了該當(dāng)性階層的判斷是法定的外，其余兩個(gè)階層的判斷都不是法定的。換言之，三階層是形式法定的，內(nèi)容不法定的。這在邏輯上當(dāng)然是荒謬的。若形式與內(nèi)容是分離的，那么罪刑法定原則的形式與內(nèi)容，又是如何結(jié)合在一起的呢？無(wú)人能夠回答。不過(guò)，盡管三階層邏輯上的矛盾無(wú)法克服，但是三個(gè)階層的設(shè)計(jì)，考慮了犯罪成立需要考慮的全部要素。因此，作為一種犯罪論體系，仍然是可以使用的。需要強(qiáng)調(diào)的是，在三階層體系中，違法性與有責(zé)性作為價(jià)值判斷的階層，包容性比較強(qiáng)大，能夠綜合考慮危害行為和為社會(huì)所容忍的附隨因素，從而輕易地將法定的、非法定的違法（責(zé)任）阻卻事由納入犯罪論體系中進(jìn)行討論。這些法定的、非法定的違法（責(zé)任）阻卻事由，共同的特征是在危害行為實(shí)施時(shí)，存在有為社會(huì)所容忍的附隨因素。因此，三階層違法性和有責(zé)性階層因具有比較大的包容性，就形成了兩道出罪的閘門，為法官的自由裁量和被告方的辯護(hù)都留下了相對(duì)比較大的空間。
在特拉伊寧的四要件體系中，四個(gè)要件是從犯罪構(gòu)成（構(gòu)成要件）中分解出來(lái)的，特拉伊寧原初的構(gòu)想，四要件都是事實(shí)要件，沒(méi)有價(jià)值要件。四要件的判斷，都是存在不存在的事實(shí)判斷的問(wèn)題，沒(méi)有價(jià)值判斷的問(wèn)題。由此可見(jiàn)，四要件的結(jié)構(gòu)與功能是有缺陷的。隨著四要件理論的深入研究，人們發(fā)現(xiàn)客體要件主要是價(jià)值性的。即便如此，客體要件原初的設(shè)計(jì)，并沒(méi)有設(shè)置相應(yīng)的價(jià)值判斷項(xiàng)目，又沒(méi)有相應(yīng)地修改完善。因此，在操作中客體要件仍然是被作為“事實(shí)”看待的，客體要件必須進(jìn)行價(jià)值判斷的內(nèi)容實(shí)際被忽略了。由于客體要件中價(jià)值判斷內(nèi)容的缺失，直接后果就是無(wú)法考慮附隨因素對(duì)犯罪成立的影響。因此，四要件理論沒(méi)有辦法將正當(dāng)防衛(wèi)緊急避險(xiǎn)納入犯罪成立理論中討論。對(duì)照三階層體系違法性和有責(zé)性階層的功能，違法性和有責(zé)性兩個(gè)階層之所以能夠出罪——排除違法性與排除有責(zé)性，原因就在于考察犯罪成立時(shí)，將為社會(huì)所容忍的附隨因素納入違法性階層或有責(zé)性階層中進(jìn)行衡量，也就是價(jià)值判斷，附隨因素的正價(jià)值可以抵消危害行為的負(fù)價(jià)值，也就是正價(jià)值可以抵消違法性和有責(zé)性。基于這種抵消原理，完全可以賦予客體要件雙重屬性，在原有質(zhì)（社會(huì)危害性）的規(guī)定性的基礎(chǔ)上，再賦予量（綜合社會(huì)危害性大小指標(biāo)值）的規(guī)定性。通過(guò)量的規(guī)定性，將附隨因素納入犯罪成立中考察。另外，責(zé)任能力問(wèn)題歸屬犯罪主體要件考察。于是，客體能通過(guò)附隨因素抵消社會(huì)危害性的方式，主體通過(guò)責(zé)任能力問(wèn)題抵消有責(zé)性的方式，四要件具有了三階層違法性與有責(zé)性兩個(gè)階層完全相同的功能作用。客體要件經(jīng)過(guò)修改后，四要件的結(jié)構(gòu)與功能上的缺陷被彌補(bǔ)了。四要件與三階層的功能作用完全相同，且與英美的雙層次的功能作用一致，實(shí)現(xiàn)了世界三大犯罪論體系的大統(tǒng)一。
綜上所述，三階層的缺陷無(wú)法彌補(bǔ)，四要件的缺陷可以彌補(bǔ)。事實(shí)上，四要件客體要件經(jīng)過(guò)修改后，具備了三階層同樣的功能。然而，三階層的應(yīng)用過(guò)于“高大上”，使用的違法性理論及規(guī)范責(zé)任理論，十分復(fù)雜，非專業(yè)人士難以把握。四要件的應(yīng)用則不同，不需要任何復(fù)雜難懂的理論，簡(jiǎn)便易學(xué)，被告人甚至可以現(xiàn)學(xué)現(xiàn)用。最為重要的是，四要件與案卷的證據(jù)材料直接對(duì)應(yīng)，能夠?qū)崿F(xiàn)一邊看案卷材料，一邊直接進(jìn)行判斷，案卷材料看完了，定性結(jié)論就出來(lái)了。無(wú)論是普通案件，還是疑難復(fù)雜案件，四要件都能適用，應(yīng)用率達(dá)到百分之百，具有通用性。加之，四要件具有簡(jiǎn)便、易學(xué)、準(zhǔn)確、高效的特征，是顯而易見(jiàn)的。因此，相對(duì)階層體系而言，修改后的四要件具有一騎絕塵的優(yōu)勢(shì)。既超越了蘇俄的四要件理論，也超越了德日的階層體系，有望引領(lǐng)大陸法系國(guó)家犯罪論體系從復(fù)雜化走向簡(jiǎn)單化的重大變革。
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