[ 錢雄偉 ]——(2004-3-1) / 已閱16188次
“律師費轉付制度”的可行性研究
鄂州大學文法系 錢雄偉
律師費轉付制度，是指從法律上確立由有關責任方（過錯方）承擔無辜方或無過錯方因采取法律救濟措施（如提起訴訟、仲裁）而產生的律師費（如由敗訴方承擔勝訴方的律師費、刑事案件中的被告人確認有罪后承擔受害人的律師費等）的制度。
目前，我國對此還沒有做出明確的法律規定，學界和律師界不斷有人在呼吁出臺相關的司法解釋，然而在司法實踐中，大多法院以沒有相關規定為由對律師費轉付的訴訟請求不做判定，可喜的是已經有一些法院在進行這方面的嘗試。例如，2003年6月新疆奇林電子有限公司狀告烏魯木齊市乾豐信息有限公司一案在烏市沙依巴克區人民法院一審塵埃落定，法院判決結果不僅要求被告給付原告貨款和償付利息，并且要求被告賠償原告律師費損失。2003年9月17日北京市第二中級人民法院對作家劉元舉訴電視劇《走向共和》編劇之一、中國青年報編委張建偉涉嫌剽竊案做出一審判決，判定張建偉賠償經濟損失和為本案訴訟支出的費用及律師費11581元，北京市高級人民法院終審維持了這一判決。2003年12月何慶魁、高秀敏訴遼寧電視臺、遼寧廣播電視音像出版社等四單位侵犯著作權糾紛，北京市第二中級人民法院判定遼寧電視臺和遼寧廣播電視音像出版社還應承擔原告為本案訴訟支出的合理費用及律師費。……
張元欣律師較詳盡的闡述了這一制度的重要性,他說：“除了符合立法本意，體現公平與正義外，還有以下重要意義：一、為經濟建設保駕護航，為依法行政創造更多的條件。在以前的司法實踐中實行“誰請律師誰花錢”的做法，使許多合法權益受到損害的當事人因經濟原因不能聘請律師提起訴訟，阻礙了經濟流轉的正常運行，也不利于行政處罰的當事人通過訴訟對行政機關的監督。二、維護國家民族利益，在涉外民商事案件中，由于外方當事人的違約或侵權行為給我國當事人造成了損失，由其承擔我方實現債權的律師費用是符合國際慣例的，有利于維護我國的國家民族利益。三、有利于人民法院更好地解決公平與效率的問題。四、當事人在訴訟過程中聘請律師的積極性會得到很大提高，從而促進我國律師業的發展。五、有利于減少經濟領域的不誠信和故意違約行為。六、有利于有效遏制日益泛濫的惡意訴訟或纏訟。近幾年，一些訴訟的原告方并非出于權利受到侵害的原因而啟動訴訟程序，其真實目的往往在于通過媒體對案件審判的關注來提高自己的‘知名度’或‘身價’，也有的將惡意訴訟當作報復他人的一種手段行使。這樣，對方當事人因此遭受的經濟損失和名譽損害等損失在實踐中通常難以得到補償，損害了其合法權益，也在很大程度上浪費了本來就有限的司法資源。讓敗訴方承擔勝訴方律師費，可以為惡意訴訟設置一道障礙。”曾祥一在《中國律師》上撰文說這一制度是“中國司法改革的最佳切入點”。學界、律師界都在力圖推動這一制度的最終出臺。但以上論述均沒有對這一制度中亟待解決的理論問題和操作障礙進行深入的思考，本文試從目下存在較多爭議的幾個方面來進行可行性論證，并提出具體的操作性建議。
一、“律師費轉付”的法律依據
有人從委托代理關系的角度提出律師費由敗訴方承擔不符合委托合同的基本原理，原因是：律師為當事人提供法律服務而簽定的委托合同一般屬于有償委托合同，受托人是為了委托人的利益而服務，那么委托費用自然也就由委托人來負擔。這符合委托代理的法學基本原理。委托人不支付委托費用而由第三人支付，是不符合該法學基本原理的，從這個角度來講，律師費用應該由委托方承擔，而不是敗訴方。
持上述觀點的人混淆了委托法律關系和損害賠償兩種不同性質的法律關系，沒有理順律師費轉付的法律依據。勝訴方的律師費確實應該由勝訴當事人支付，因為律師是為委托人的利益提供了相應的服務，我們這里討論律師費轉付并不是要求敗訴方為直接為勝訴方律師買單，而是把律師費視作勝訴方因為此項行為所造成的損失和合理開支，而列入訴訟請求的追償范圍，有如下依據，《民法通則》一百一十二條：“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失。”《合同法》第一百一十三條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，……”特別值得一提的是，在民法通則以后出臺的許多法律中，都明確規定了敗訴被告應承擔勝訴原告的律師費。２００１年修改后的《中華人民共和國著作權法》第四十八條規定：“……賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為，而支出的合理開支。”同年修改的《中華人民共和國商標法》第五十六條規定：“侵犯商標專用權的賠償數額……包括被侵權人，為制止侵權行為所支出的合理開支。”這里所說的“合理開支”當然包括律師費在內。《中華人民共和國專利法》也有相同的規定。由此可見，敗訴被告承擔勝訴原告律師費符合我國的立法趨勢。
而僅僅在這些特別法對律師費轉付做出明確規定，對其他案件當事人是不公平的，既然為制止著作權、商標權、專利權侵權的律師費屬于合理開支，那么制止其他侵權行為的律師費就不屬于合理開支？大家都知道最高人民法院公報公布的各類案例，都是經過最高法院審判委員會嚴格審定，而精選出來的不少案例帶有判例性質。１９９７年第三期最高法院公報刊登了“二十世紀福克斯公司訴北京市文化藝術出版社音像大世界侵犯著作權糾紛案”。在該案的判決中明確寫道：“原告為保護自己的合法權益而尋求司法救濟時，支出的合理費用７５１４．５６元（其中包括４６６２．４１元的律師費）也應當由被告承擔。”另外，１９９８年第二期最高法院公報刊登了“南京電力自動化總廠訴南京天印電力設備廠不正當糾紛案”。在該案的判決中明確支持了原告聘請律師費用９１０６元由被告承擔。1999年10月20日，最高人民法院發布的《人民法院五年改革綱要》指出：“2000年起，經最高人民法院審判委員會討論、決定有適用法律問題的典型案件予以公布，供下級法院審判類似案件時參考。“《綱要》的出臺，無疑標示著我國醞釀已久的判例制度的悄然生成。2003年3月31日最高人民法院發布的典型案例：陸紅訴美國聯合航空公司國際航空旅客運輸損害賠償糾紛案經上海市靜安區法院一審已經生效，被告美聯航賠償原告陸紅聘請律師支出的代理費人民幣16595.10元、律師差旅費人民幣11802.50元。最高人民法院2003年4月17日發布的典型案件：臺福食品有限公司與泰山企業股份有限公司不正當競爭糾紛案經福建省高院一審判決臺福公司賠償律師代理費2萬元，這一判決被最高人民法院維持。以上兩個案例都是最高法院審判委員會嚴格審定精選出來的判例，遺憾的是在司法實踐中并沒有得到應有的尊重，但都進一步暗合了我國的立法趨勢。
二、律師收費風險的擔憂。
建立律師費轉付制度，就是要通過建立這種轉嫁機制，將勝訴當事人的損失降到最低，同時對違約行為予以懲戒，達到維護公平和正義的目的。有人擔心律師費如果交由敗訴方承擔是否增加了律師執業風險，因為在現實中大量存在的贏了官司卻是空頭支票的尷尬現實。通過以上分析不難發現，這種風險其實根本不存在，因為律師費仍然是由委托人支付，律師收費與敗訴方并不發生直接的委托法律關系，律師費轉付是指當委托人支付了相應的律師費后，將之作為對方違約賠償的合理開支或損失，追加為訴訟請求向對方追討。
在這里可以發現，既然當事人要把律師費列為訴訟請求的一項內容，就必須在起訴時舉出相應的證據，并且有具體的數額。這樣一來，律師費的收費證據就必須庭前提交，這樣律師費轉付制度對律師而言就不存在任何新增收費風險，因為律師費的收付主體沒有發生任何改變。
三、“天價”律師費的規范。
有人認為，如果承認律師費用可以由敗訴方承擔，那么委托方可以盡情放心地委托律師尤其是花費高額費用委托知名律師。因為到頭來“官司”一旦贏了，律師費還得由對方承擔。這樣一來，受托代理律師會很容易違規“漫天要價”，或者提供一些不必要的服務以此增加服務費用。同時，對方當事人也可能為了避免承擔此律師費用的風險，而在訴訟當中采取一些不正當手段，訴訟效率和訴訟效果可能會因此而受到影響。
其實這種擔心是可以通過相應的規范來加以制約的。當事人只有對勝訴充滿必勝的信心時才有可能花費高額律師費委托知名律師，而委托方在聘請律師之初并不能保證官司的勝訴，給付律師天價律師費的可能性不大，一旦官司敗訴，或勝訴幾率不大時，給付高額律師費只能使自己吃虧，況且在起訴時就要提交律師收費證據，這樣就能比較有效的遏制這一可能性。再說法官在判案時還要審查其收費的真實、合理合法性，如果明顯超出合理范疇，可以行使自由裁量權予以裁減，以減少此種串通違法的可能性。《民法通則》“第一百一十四條當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應當及時采取措施防止損失的擴大；沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償。”《合同法》“第一百一十九條當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。”根據上述規定，如果用規定的律師費用可以請到律師為你服務，你花高價的律師費用肯定不能得到支持。但是現實中存在的風險代理收費，由于其收費的特殊性質，使得有必要在這一制度的設計中加以特別的考慮。
從我國的法律規定來看，風險代理屬于協商收費的范疇，從基本的法律原則上講，只要風險代理協議能夠體現協議雙方真實的意思表現并且不違反法律、法規禁止性的強制規范，我們并不能找出使其無效的法律依據；并且這種做法對于當事人與代理人雙方而言都的確具有相當的實際價值，出于自身利益的考慮，他們之間的這種合意以及相關民事權利義務的約定當屬法律應予保護的“處分自由”。
當事人選擇風險代理的方式進行訴訟，一般都是因為經濟的窘迫或者對勝訴的信心不足，而律師之所以愿意選擇風險代理方式，是因為對勝訴充滿信心，并且以極小的風險代價，來謀求高額的對價。如果真的實行了律師費轉付制度，當事人只要有了充分的勝訴信心，就不會擔心勝訴必須承擔的高額風險代理費，因為這一風險代理費已經轉嫁給了對方當事人，從這一角度看事實律師費轉付制度會在客觀上鼓勵當事人選擇風險代理方式，但在敗訴時雖然不必擔心承擔本方的律師費又有了承擔對方律師的高額風險代理費的擔心，因此在通過訴訟進行維權時會更加謹慎，使得這一制度在一定程度上阻礙了當事人尋求法律救濟的積極性。疑難案件的風險，會使當事人放棄訴訟的選擇。
這樣一來，由于雙方當事人都有這一利一弊的風險，在一般情況下不大會出現當事人和律師串通謀求對方當事人不當利益的行為出現，但為了防止這種可能性的出現，可在出臺律師費轉付制度的同時借鑒美國的做法，即當當事人選擇風險代理的收費方式時要經法庭核準，執業律師也須提出證據，證明風險代理收費是合理的，涉及風險收費的合同都須得到法庭的認可。同時，法院亦保留否決權，違反公共政策的風險代理合同，均不予批準。使得這種違規能在庭前加以限制。
四、敗訴方、過錯方含義的辨析。
敗訴方并不一定就是過錯方，當敗訴方并不是真正意義上的過錯方時由該如何做到公平與正義？實行律師費轉付制度的初衷就是為了維護權利，維護公平正義，如果當事人為了維護自己的合法權益，被迫訴訟而請律師的合理費用不能由對方承擔，即使法律判決全部勝訴了，因為付出了一部分本不該付出的費用，從這個意義上說，權益也沒有得到全部維護，是不公平不合理的。而實行律師費轉付制度的前提建立在法院的判決一定是公正的這樣一個假設的基礎上，事實上，由于各種主客觀因素的限制，一定的錯案率是不可避免的，在律師費轉付的情形下，將會對非過錯方的敗訴方更加不公，這不就與維護公平正義的設計理念南轅北轍了嗎？
對于這樣一種質疑的聲音，我們應該采取辯證的態度來正確地看待。著名法學家賀衛方說得很好：“我們試圖尋找一種非常的、沒有錯誤的司法體系，而我們人是有缺陷的一種動物，我們沒有辦法建立一種制度真正能夠達到有錯必究、完美無缺的程度。美國聯邦最高法院的一位大法官說的話非常富有哲理性，體現了司法內在的要求，他說：‘我的判決之所以是不可推翻的，不是因為我的判決是正確的，恰恰相反，我的判決之所以是正確的，是因為我的判決不可推翻。’說得多好啊!司法決策過程中，的確有許多東西我們都知道它可能是有問題的，我們也可以說一定比例的錯案率是一個良好的司法制度存在的前提條件，我們必須要保證這一點。否則的話，我們要為糾正少量的錯誤而導致整個社會資源巨大的浪費，司法是用納稅人的錢支撐的一個機構，它的運作也必須遵循節約的原則。”實行律師費轉付制度的理論前提是敗訴方與過錯方重合，在實際的司法實踐中，出現非過錯方的敗訴方的錯案一定是有的，但只要其所占的比例控制在一定的比例范圍之內，我們就能使絕大多數的受害方的權益得到充分的維護，而司法改革的目標就是盡可能的實現公平正義的最大化，實行這一制度的意義就已經達到了。
敗訴方只是一個通俗的稱呼，其含義并不明晰準確，很多官司的判決事實上沒有絕對的“勝負”之分。有的訴訟請求幾項滿足了一項，有的索賠數額很高只判了一點等，這樣的判決說不上哪方輸哪方贏。當沒有完全意義上的敗訴方時該如何處理？這也是把律師費轉付作為一項制度加以明文規定所面臨的最現實、最棘手的操作性問題。
五、具體操作方案的建議。
鑒于司法實踐中對敗訴方的標準比較含混，筆者以為，根據雙方當事人的責任份額來分擔律師費用是一種比較切實可行的操作方法，因為法官對任何一個案件的的判定，首先必須作出責任認定，不管采取過錯歸責、無過錯歸責還是公平歸責原則，總得對損失總額作出認定，并在此基礎上劃分各自承擔的責任份額，筆者以為，可以以此作為分擔律師費用的標準，不僅與責任分擔成正比，而且能比較徹底地解決雙方當事人的律師費糾紛。當然這里還存在如下兩種不同的計算方法，1、以原告的律師費為基準，乘以雙方當事人的責任份額，2、以雙方當事人律師費的總和為基準，乘以雙方當事人的責任份額。以第一種方式計算對原告有利，但對被告不利，因為在混合責任的情況下，原告同樣需要對因自己的過錯給對方造成的損失承擔相應的責任，既然原告的律師費損失可以列入追償范圍，被告的律師費也就應該列入分攤范疇，這樣對雙方才公平，而且這樣能夠在一次訴訟中就兼顧原告和被告雙方的合法利益，以免這一問題復雜化。
上訴、申訴時，律師費又如何分攤才公平合理呢？由于我國實行兩審終審制，在一審中做出的律師費分擔，如果當事人不上訴就比較好計算。如果當事人提出上訴，情形就會變得復雜起來，存在三種不同的情形：1、維持原判，實行一、二審分段計算的原則，一審律師費分擔按原來的數額分擔，二審雙方當事人的律師費全由上訴方承擔，因為二審維持原判就完全否定了上訴人的訴訟請求，上訴人作為敗訴人承擔全部的律師費合情合理。2、二審直接改判，這時不能采取一審、二審分段計算的原則，因為二審已經否定了一審對責任劃分的標準。這是律師費的計算基準就必須把一審和二審的律師費加以總和，律師費的分擔比例相應必須以二審的責任劃分作為標準。 3、二審發回重審，如果重審服判（依據法律規定，重審必須改判），就要把一審、二審、重審的律師費總和，再乘以重審判決的責任分擔比例；如果重審又上訴，當上訴維持重審判決時，計算方法也要采取分段計算原則，一審、二審、重審律師費總和乘以重審判決的責任比例，再次上訴的律師費全由上訴人承擔，原因和第1種情形相同。當上訴改判時，律師費基準就應把所有律師費總和，乘以終審判決的責任比例。如果判決生效后申訴引起再審，有兩種結果：1、維持原判，新發生的律師費全由申訴人承擔，因為申訴人是敗訴方。2、申訴改判，因為否定了二審判決的效力，二審已經支付的律師費應該回轉，應該把從一審到再審的律師費總和乘以再審判決確定的責任比例。
六、完善律師過失賠償責任保險機制。
律師因執業中的過失給委托方造成了不應該的損失時，委托方可以對之提起賠償之訴，如果實行律師費轉付制度，也就在無形當中加大了律師執業的風險，因為律師不僅要賠償當事人的敗訴損失，還得承擔雙方當事人的律師費，并且還面臨本訴的律師費（因為對律師的賠償之訴也應遵循律師費轉付制度的約束），這一方面是一件好事，可以督促律師接受當事人的委托后，更加盡職盡責的為當事人提供優質的服務，提高律師素質的整體提高，另一方面又使得律師承擔的責任過大，與收費的低廉產生沖突，解決這一矛盾的較好方式就是律師協會為律師統一購買責任保險，轉嫁這一過高的執業風險。這就要求相應的保險機制進一步完善，保險公司設計更好滿足這一市場需求的保險品種，解除律師風險的后顧之憂。
七、過渡階段的建議。
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