[ 范一丁 ]——(2004-2-17) / 已閱24293次
法律的操行〈1〉：律 師制度之本原
范一丁
法律的存在決定于它的實(shí)際作用，而法律 的操行則決定于實(shí)際的法律 家們的行為。也正是來(lái)自于法律 必然的操行需要，決定了律師做為必不可少的法律 從業(yè)人員構(gòu)成法律 制度的重要組成部分。法律 所建立的制度本身就應(yīng)該不可避免地包括它的實(shí)際運(yùn)行方式，包括使制度得以建立和維護(hù)的規(guī)則的執(zhí)行者。固然法官們是在法律 被立法者制定后最核心的規(guī)則實(shí)在的象征，但畢竟不能等同于規(guī)則普遍存在于社會(huì)生活中所需的實(shí)際保證，可訴范圍似乎是秩序的規(guī)則獲得法律 強(qiáng)制力保護(hù)的范圍，但這并不等于社會(huì)的秩序范圍本身，因?yàn)橹刃蝻@然來(lái)自人們對(duì)法律 規(guī)則的自覺(jué)遵從，這種遵從的自覺(jué)所需要的正確性和實(shí)在性都需要“從規(guī)則到事實(shí)的過(guò)渡”〈2〉而實(shí)現(xiàn)這種過(guò)渡的“闡釋者”和“整合者”的引導(dǎo)和幫助的必要以及必然正是律 師制度的本原。事實(shí)上，有關(guān)引導(dǎo)和幫助的作用在法律 意識(shí)優(yōu)先的前提下的重要性，應(yīng)該是更普遍和更廣泛 的。并且，更重要的是，法律（成文法）并不等于實(shí)際的行為規(guī)則的本身，那么，有關(guān)對(duì)規(guī)則的發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上就是對(duì)法律的發(fā)現(xiàn)是法律 操行的自身需要，這就說(shuō)明律 師制度并不產(chǎn)生于一種有關(guān)于公平實(shí)現(xiàn)的平衡 機(jī)制的需要，也不是法治所要求的民主的體現(xiàn)（雖然它體現(xiàn)了民主）。如果法律是合理地存在的，那么，它本身就是公平的。律 師制度來(lái)自于法律操行的需要，乃是在于法律的存在所決定的。因此，有關(guān)于律 師制度僅只是為完成訴訟程序的正義而有的設(shè)置的認(rèn)識(shí)，是片面的和局限的。本文試圖對(duì)律師制度存在的本原性做出探究，當(dāng)然是從法律 的需要，從法律操行的需要中找到具體。并且，也只有通過(guò)這種具體，才有可能使我們對(duì)律師制度存在的準(zhǔn) 確定位成為可能和必要。顯然，律師制度并不是法律制度補(bǔ)充，因?yàn)槁蓭熉殬I(yè)更多地體現(xiàn)了法律 操行的必然而使律師成為裁判和行為(依照法律而行為)的合二為一者，雖然法律并不賦予其裁判的權(quán)力。因?yàn)橛捎诜ü俨⒉皇菍?shí)際的依照法律規(guī)則的行為者，但律師首先要經(jīng)歷的是自我裁 判和對(duì)他人行為裁判，從而代理（參與）他依法律的規(guī)則而行為。這種本原性的價(jià)值體現(xiàn)對(duì)法律而言卻往往被忽視、曲解，甚至是一種歧視（對(duì)代言人做為個(gè)別而決定取舍的任意，并不表明代言人可以沒(méi)有），因此，我們要做的當(dāng)然不是在于發(fā)現(xiàn)法律 自身應(yīng)有的反省，而是在于發(fā)現(xiàn)我們應(yīng)該怎樣使這種實(shí)際存在的原意必然變得更加準(zhǔn)確和具體，以致法律自身的存在不因喪失操行或被歪曲而成為空洞的條文。
一 、反題 。“不是” 后面的賓語(yǔ)：現(xiàn)實(shí)的曲解和曲解下的存在
“存在是合理的”并不能解決“合理的”應(yīng)該存在的問(wèn)題，困惑的癥結(jié)當(dāng)然在于條件在現(xiàn)實(shí)狀況下可能改變和未來(lái)對(duì)于現(xiàn)實(shí)條件的改變方面在哪里。也就是說(shuō)，對(duì)應(yīng)然的和實(shí)然的區(qū)別，有多少是非正當(dāng)?shù)模▽?shí)然的存在的虛假和應(yīng)然的認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤。黑格爾說(shuō)“現(xiàn)實(shí)是本質(zhì)與實(shí)在或內(nèi)與外直接形成的統(tǒng)一�！薄�3〉“凡現(xiàn)實(shí)的就是合理的，凡合理的就是現(xiàn)實(shí)”的這個(gè)著名的論題，所包含的當(dāng)然是現(xiàn)實(shí)存在的并不等于合理性的全部，同樣，合理的并不一定在現(xiàn)實(shí)中能得到完全體現(xiàn)，這仍是在于現(xiàn)實(shí)本身是一種變化和發(fā)展的過(guò)程。關(guān)于“不是”實(shí)際上應(yīng)該是確指仍未能體現(xiàn)于現(xiàn)實(shí)的“合理”。
1、律師制度不是民主天平上的法碼。有關(guān)于“民主與法制”的命題其錯(cuò)誤是在于法制并非專制。當(dāng)然法制本身也并不一定體現(xiàn)了民主政治，專制社會(huì)同樣會(huì)有法制 ，但民主社會(huì)下的法制所走向的法治化道 路是與人治背道 而馳的，而律師制度做為法制社會(huì)的必然產(chǎn)物，卻是法治的必然體現(xiàn)。無(wú)疑，有關(guān)于民主，是政治學(xué)的概念，這是很清楚的，而律師制度是法律制度的必要構(gòu)成，卻并不必然體現(xiàn)民主。以律師制度做為民主的體現(xiàn)，其謬誤是在于對(duì)專制而言的民主如果說(shuō)沒(méi)有法律的保護(hù)，同樣是不可能通過(guò)律師制度來(lái)使民主得以體現(xiàn)的。如果法律制度本身沒(méi)有體現(xiàn)民主，律師制度就無(wú)根據(jù)去維 護(hù)民主，當(dāng)然，有關(guān)于這一論點(diǎn)的產(chǎn)生顯然是受有關(guān)對(duì)法律是“國(guó)家意志的體現(xiàn)”理論的偏狹理解所致，即認(rèn)為國(guó)家意志做為“公意”的強(qiáng)權(quán)性，是與個(gè)人權(quán)利獲得維護(hù)的“個(gè)人意志”的服從性相沖突的，律師因此是這種沖突的平衡需要，但這一認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤產(chǎn)生的根由是在于把法制的不恰當(dāng)和不合理 衍變成“公意”的強(qiáng)權(quán)，從而誤導(dǎo)了個(gè)體（眾多個(gè)體）對(duì)這種不合理對(duì)抗，即民主的需要，使律師制度成為一種與法制相對(duì)抗的存在 ，這是完全脫離了律師制度本原性的錯(cuò)誤。因?yàn)闆](méi)有法律制度的需要，則不會(huì)產(chǎn)生律師制度，律師所從事的只能是法律所定制內(nèi)的工作，而不可能在根本上與之形成對(duì)立，以律師制度做為民主制 度天平上的法碼，難道 另一端是專制的強(qiáng)大（實(shí)際上在尚未擺脫人治影響的現(xiàn)有社會(huì)政治條件下，這種專制的存在并非法制設(shè)置的本來(lái) 含意）在法制范圍內(nèi)的矛盾？這當(dāng)然不是法制所定義的它的操行的需要，因?yàn)榉ㄖ扑非蟮氖墙y(tǒng)一，而不是一種無(wú)所適從的沖突和矛盾。當(dāng)然，在這一問(wèn)題的進(jìn)一步的認(rèn)識(shí)后，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)世俗成見(jiàn)的背后，即對(duì)于權(quán)力擁有者而言，法律是否只是成為當(dāng)權(quán)者（少數(shù)人）要求臣民服從的工具？律師制度因此而成為一種游離于這種被制定的法律之外的一種特許，以幫助不具備權(quán)力的人們以達(dá)到公平，從而體現(xiàn)民主？哈特在談到這一問(wèn)題時(shí)用法律的持續(xù)性來(lái)解釋，即“法律有著比它們的制定者和習(xí)慣服從他們的那些人持有更長(zhǎng)時(shí)期的頑強(qiáng)能力”〈4〉。當(dāng)然，持續(xù)性固然可以說(shuō)明法律是一種“自然”的規(guī)則，但不能說(shuō)明法律仍不可否認(rèn)的是“人為”的規(guī)則，即為當(dāng)權(quán)者意志所左右的規(guī)則。當(dāng)然，哈特也談到社會(huì)的變化，“并不能保證它的持續(xù)存在。也許會(huì)發(fā)生一場(chǎng)革命，社會(huì)可能會(huì)停止接受這個(gè)規(guī)則”〈5〉。問(wèn)題是這種社會(huì)變革所帶來(lái)的法律變化，當(dāng)然會(huì)越來(lái)越多地體現(xiàn)了“公意”，即民主，但無(wú)論怎樣，律師所遵循的規(guī)則，卻是在于這個(gè)法律制度本身。也不是出其左右，并甚至與之形成對(duì)抗。公平、正義這一法律的基本命題同樣也是社會(huì)整體觀念的命題，并不能說(shuō)明在法律不能兌現(xiàn)時(shí)，律師有超出其上的權(quán)力和理由來(lái)運(yùn)用“法律”使之體現(xiàn)，這顯然是自相矛盾的。當(dāng)然，從這一問(wèn)題所引伸出的有關(guān)社會(huì)個(gè)體的“公眾”（個(gè)別的一般）所要求的“正義”的實(shí)現(xiàn)和“公平”的保護(hù)，其代言人即律師們的存在，是否應(yīng)在于法律之外的“合理”（對(duì)于權(quán)力的不受約束而言）？以及更為重要的是對(duì)社會(huì)的“公意”而言（整體的一般）在遭到背棄時(shí)（民主不能體現(xiàn)時(shí)）所需要的正義維 護(hù)者和犧牲者？那么，在這個(gè)意義上的律師制度的設(shè)置就并非是法律制度而是社會(huì)政治制度的需要，也就是我們?cè)诼蓭熓恰皣?guó)家的法律工作者”（1980年《律師暫行條例》第1條）和“律 師是“為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”（1996年《律師法》第2 條）不同定義之間選 擇的猶豫和不清所反映出的問(wèn)題：固然律師可以做為“法律 的發(fā)現(xiàn)者”而為法律操行，但法律 做國(guó)家和社會(huì)的需要其產(chǎn)生是在于立法者，然而律 師僅僅是依 據(jù) 法律 的實(shí)踐者。當(dāng)然，我們?cè)诖擞嘘P(guān)于律 師制度不是民主天平一端的法碼的認(rèn)識(shí)需要，不是在于一種對(duì)概念定義恰當(dāng)?shù)膶で�，�?duì)實(shí)際意義而言，那種過(guò)重對(duì)于使命和職責(zé)的加負(fù)，往往會(huì)導(dǎo)致在其權(quán)利不具有狀況下的失 衡，以及因這種失衡所帶來(lái)的種種責(zé)難,甚至是處罰（如權(quán)力對(duì)律 師行業(yè)的排斥，法律對(duì)律師調(diào)查中偽證的不合理追究）。另一方面，更進(jìn)一步說(shuō),律師制度不是法律所體現(xiàn)的民主天平一端的法碼，因?yàn)榉勺鰹橐环N實(shí)在，其對(duì)民主的體現(xiàn)是法律自身的問(wèn)題,訴訟中的對(duì)抗（公訴案件或民事訴訟中的抗辯式訴訟）并非是為體現(xiàn)民主，而是為體現(xiàn)法律 。從實(shí)際角度出發(fā)，有關(guān)對(duì)抗辯的“民主”，是把“公意”中的“正義”之要求強(qiáng)加于律師職責(zé)之中，那么，其對(duì)立方的不明不白（尤其對(duì)公訴案件而言，抗辯中這種出發(fā)點(diǎn)不明確所致的對(duì)抗，即便是出于維護(hù)被告人合法權(quán)益,但與維護(hù)國(guó)家權(quán)益的公訴人相比,顯得如此的孱弱和無(wú)力），往往使公正和公平變成空談（對(duì)一已之公正與對(duì)他人之公正被區(qū)別對(duì)待，等于無(wú)公正可言），顯然，法律讓律師為其操行，并不是出于一種政治上民主需要的考慮，乃是在于法律 所導(dǎo)向的法治如果是民主制度下的產(chǎn)物,那么，法律本身就是民主的,律師制度不再是一種“讓人說(shuō)話”的制 度（不是法律制度），而是讓人遵守法律的制度。
2.律師制度不是程序公正的制衡杠桿
程序的公正在于其自身本質(zhì)以及對(duì)這種本質(zhì)的表現(xiàn)是正常和有效的。引起程序的訴權(quán)得以正當(dāng)體現(xiàn)和保護(hù)是程序?qū)嶋H存在基礎(chǔ),但有別于政治制度通過(guò)民主所體現(xiàn)的文明和進(jìn)步，程序的文明和進(jìn)步是在于其自身的素質(zhì)，而不是通過(guò)“民主”來(lái)實(shí)現(xiàn)。如果程序是在法制體現(xiàn)專制的情況下產(chǎn)生的，那么，對(duì)它的遵循本身就是不民主的，不可能在這種程序規(guī)則范圍內(nèi)來(lái)實(shí)現(xiàn)民主�！爱�(dāng)事人在訴訟中平等地享有訴權(quán)，這就決定了雙方當(dāng)事人在訴訟上地位平等�！薄�6〉訴權(quán)的平等所帶來(lái)的衡平，并不是民主所對(duì)應(yīng)的人權(quán)概念的體現(xiàn)，即在社會(huì)政治生活和經(jīng)濟(jì)生活中人們對(duì)自身權(quán)力平等的要求是在于這種平等性體現(xiàn)本身往往是不充分和不確定的，因此，民主所體現(xiàn)的就是對(duì)人權(quán)平等要求的不斷改進(jìn)使之能夠充分反映這種要求的制度。但法定程序無(wú)疑是確定的，如果程序的公正體現(xiàn)了民主，那么，這種體現(xiàn)也應(yīng)該是在民主體制下才能實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)然，程序的公正所要求的衡平并非一定是民主的，即并非一定體現(xiàn)了人權(quán)平等的要求，但即便是對(duì)于不民主的程序而言，其衡平仍是可以實(shí)現(xiàn)的，即對(duì)訴權(quán)的相對(duì)平等的保證（在某種范圍內(nèi)對(duì)訴權(quán)范圍的縮小，即是不民主的表現(xiàn)），那么，律師制度的代言和代行作用顯然不能張揚(yáng)“民主”，而代言和代行所遵循的程序規(guī)則只能是程序所要求實(shí)現(xiàn)的方向和目的的體現(xiàn)，即程序如果自身是有衡平的機(jī)制，那么，它就是衡平的，至少可以通過(guò)如前所言的訴權(quán)平等實(shí)現(xiàn)，而不必有律師的代行作用它才是衡平的，或者是只有在這種代言和代行作用充分有效體現(xiàn)時(shí)（正確體現(xiàn)）才有程序的衡平。不過(guò)，在有關(guān)于法律還沒(méi)有被定制為規(guī)則時(shí)（這種情況應(yīng)該是更多地普遍存在），也就是即便有法律的一般規(guī)則的存在，而尚需依靠法律職業(yè)人員去發(fā)現(xiàn)并實(shí)踐那些在一般規(guī)則下的具體行為規(guī)則時(shí)，律師制度仍是程序的組成部份，而不是一種制度為體現(xiàn)或證明其是文明的（民主的）而做的選擇。因?yàn)樽鰹槌绦虻倪\(yùn)行所要求的操行者的存在，是必不可少的。當(dāng)然，律師職業(yè)不同于法官，是在于法律存在的兩個(gè)必然前提：法律權(quán)力的體現(xiàn)者（法官）和法律的遵循行者（對(duì)律師而言是委托人）的存在是必不可少的。律師職業(yè)是代表法律的遵循者的權(quán)利要有程序公正的待遇，這是相對(duì)角度不同的法律必需，但不是對(duì)立的，也不是一種來(lái)自于法律的關(guān)懷或防止法官的錯(cuò)誤裁判的保險(xiǎn)機(jī)制，它只是程序規(guī)則的必然構(gòu)成。正是由于以上可能的某些導(dǎo)致錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)發(fā)生和延伸的認(rèn)識(shí)道 路的分岔口的存 在，往往會(huì)造成體制自身的部分紊亂而不易找到癥結(jié)，在這方面，有以下幾種表現(xiàn)是尚未被認(rèn)識(shí)清楚的：（1）控辯對(duì)抗的支點(diǎn)失衡不是司法不能獨(dú)立的表現(xiàn)。往往將律師在刑事訴訟中不能充分發(fā)揮辯護(hù)應(yīng)有的作用歸結(jié)為司法活動(dòng)受到政治和社會(huì)的條件因素的干擾，尤其是人治因素的干攏，從而不能體現(xiàn)實(shí)體法制的真正目的，這是自擾視線的做法，因?yàn)榘ǚü俚乃刭|(zhì)（也包括法官的薪水不夠高），黨政領(lǐng)導(dǎo)，甚至是一級(jí)政法領(lǐng)導(dǎo)的旨意，均是左右法院獨(dú)立司法的重要因素，與這些因素相比較，律師的（個(gè)人）辯護(hù)意見(jiàn)，顯得何其微不足道 ，因此，控辯對(duì)抗失衡是“人自無(wú)力奈何天”的“現(xiàn)實(shí)狀況”，但事實(shí)上，這些實(shí)際上確實(shí)左右（妨礙）了司法獨(dú)立的重要因素，肯定不是程序規(guī)則內(nèi)的，那么，這些因素?zé)o論如何其有決定性的重要影響力，都不是同一邏輯前提的對(duì)等問(wèn)題，因?yàn)楫吘孤蓭熤贫仁欠ㄖ埔?guī)則所需要的必然構(gòu)成，程序規(guī)則對(duì)律師的需要是對(duì)遵行規(guī)則的需要，對(duì)規(guī)則的不遵行，即政治的或社會(huì)的干擾因素，不是在程序規(guī)則范圍內(nèi)的因素，自然不可能由程序去解決，也就是說(shuō)，控辯對(duì)抗失衡在當(dāng)前普遍的存在，較多地引起人們重視和擔(dān)憂，但更多地是去考慮程序之外的若干因素作用，以及對(duì)這些因素作用力的消除，但這對(duì)程序規(guī)則而言，無(wú)疑是強(qiáng)其所難的自我擾亂。固然法律應(yīng)是政治和社會(huì)意志的反映，但這種反映畢竟是有所差距的，正是這種差距，使法律規(guī)則的缺漏成為不可避免。而對(duì)于程序而言，其實(shí)踐性的重要對(duì)于其完善性何其重要，是不言自明的，因?yàn)槿绻麤](méi)有真正的對(duì)法律的實(shí)體性的長(zhǎng)期的實(shí)踐過(guò)程，是不可能找到有效（有用和有效率）的方法的，方法即是具體的行為規(guī)則，這無(wú)疑又是某二個(gè)差距。這一差距的存在同樣會(huì)導(dǎo)致那種在觀念上的差距去發(fā)現(xiàn)規(guī)則的漏洞，從而加以利用，但另一方面，則也存在著在技術(shù)上（實(shí)踐性的差距）所導(dǎo)致的欲行不能，正方是找不到依據(jù)，反方是有漏洞可尋，正因?yàn)槿绱�，，我們就律師制度本身的屬性所能做的論述，只能是在現(xiàn)有的程序規(guī)則下，對(duì)存在的問(wèn)題和可能的改進(jìn)進(jìn)行討論。這也就是如前所說(shuō)的，我們對(duì)控辯對(duì)抗失衡在刑事訴訟程序中要找到它的問(wèn)題所在，我們只能從程序規(guī)則本身缺漏上去找。當(dāng)然，這樣我們會(huì)很容易發(fā)現(xiàn)這種失衡存在的原因是律 師制度在程序規(guī)則中的支點(diǎn)低（對(duì)公訴人制度而言），并且不牢靠，失衡是自然的，問(wèn)題是似乎從形式上看這種失衡是人為的，或者導(dǎo)致另一種認(rèn)識(shí)，即認(rèn)為這種控辯對(duì)抗的程序規(guī)則是一種附加的設(shè)置，即來(lái)自于“民主”或者諸如避免錯(cuò)案，查明事實(shí)的需要而設(shè)置的，由于這種設(shè)置的需要是在于程序規(guī)則之外（程序規(guī)則無(wú)法體現(xiàn)社會(huì)公意性的“民主”，也無(wú)法體現(xiàn)政治權(quán)力對(duì)私權(quán)者的體恤，以及控辯對(duì)抗雖有助于查清事實(shí)，但律師制度決不是為查清事實(shí)而設(shè)定的等等），因此，程序規(guī)則對(duì)這種設(shè)置的“添加性”，顯然存在著“異類”的“異體排斥”，當(dāng)然，因此會(huì)造成法官和公訴人“你辯你的，我判我的”的當(dāng)然正當(dāng)。問(wèn)題是我們一直回避（或忘記？），程序規(guī)則的這種“排異性”是如何地不正常，程序的正當(dāng)被要求律師要如何誠(chéng)實(shí)（老實(shí)從寬的被告人對(duì)坦白事實(shí)負(fù)責(zé)，而不是對(duì)規(guī)則的嚴(yán)格執(zhí)行負(fù)責(zé)），如何地說(shuō)情（說(shuō)“法”法官難道 “不懂”）。這些顯然不是規(guī)則的“規(guī)則”，讓律師負(fù)擔(dān)了不該有的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)，失去程序規(guī)則要體現(xiàn)正當(dāng)?shù)谋疽猓驗(yàn)檫@種正當(dāng)本身應(yīng)當(dāng)在規(guī)則之中，而不是在規(guī)則之外，難道 我們還不清楚程序規(guī)則在現(xiàn)有狀況下的“目的”么？這就是我們說(shuō)的這種狀況下明顯的“不是”背后的原因，當(dāng)然這種原因有待進(jìn)一步認(rèn)識(shí)。（2）辯論式審判的律師代理制度不是程序公正的天平。程序規(guī)則中的律師代理制，并不能保證程序是公正的，但程序規(guī)則中若沒(méi)有律師代理制，則程序一定是不公正的。因此，律師代理制在辯論式 審判中的對(duì)抗，是程序公正的必要條件，但不是充分條件。也就是說(shuō)，我們不能認(rèn)為有了這種對(duì)抗中的律師代理制，就可以確保程序的公正，對(duì)這一問(wèn)題的引伸是，似乎有了律師代理制，法律就已給了公正，就無(wú)須對(duì)實(shí)踐的定制予以具體。律師制度在辯論式的審判中，被自封為公正的天平，法官居中，而律師是踩蹺蹺板的，天平職責(zé)的神圣但無(wú)根據(jù)（沒(méi)有規(guī)則），與蹺蹺板的任意（有規(guī)則而不循的其實(shí)并不可能，這種認(rèn)識(shí)只是一種假象）之間“理想”與“現(xiàn)實(shí)”的沖突，被假象所蒙蔽、擾亂，從而導(dǎo)致對(duì)律師制度的利用（用于裝飾正義），蔑視（仍是你辯你的，我判我的），不解（律師說(shuō)話不算數(shù)），指責(zé)（對(duì)法律或事實(shí)可以不負(fù)責(zé)，任予以曲解），甚至憤怒（拉關(guān)系走后門）。當(dāng)然問(wèn)題似乎仍主要是制度的規(guī)則不完善，也就是程序設(shè)置的缺陷，這固然是正確的認(rèn)識(shí)，但另一方面的問(wèn)題被忽略的是，在癥結(jié)之上的種種混亂認(rèn)識(shí)被利用來(lái)制造假象，是這些假象后的混亂認(rèn)識(shí)阻礙或擾亂了程序設(shè)置的自我完善，因此，清除這些錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)或理論則是首當(dāng)其沖的。對(duì)于這些錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)或理論，當(dāng)然不可能一一例舉，但可舉其要而示之：A.審判中的法官中心主義論。即程序規(guī)則最終決定由法官對(duì)事實(shí)和證據(jù)做出取舍，對(duì)法律決定適用，那么一切既然都取決于法官，其它的制度設(shè)置只不過(guò)是形式上的需要。B.律師職責(zé)擴(kuò)張論。即認(rèn)為律師是公正的化身，是法制的天平，法官只是吹哨子的，因此律師為程序的不公正負(fù)責(zé)（不公正是律師造成的 ）或律師能確保公正而不為（或?yàn)橹跎伲菓?yīng)該負(fù)有對(duì)委托的責(zé)任的（收錢辦不了事），〈6〉以致負(fù)有對(duì)社會(huì)的責(zé)任。〈7〉C.律師與委托人責(zé)權(quán)等同論。律師的權(quán)利和責(zé)任是委托人權(quán)責(zé)的翻版，在訴訟中設(shè)置律師代理制度只不過(guò)是社會(huì)需要而被程序所允許，程序?qū)β蓭煷碇贫鹊谋粍?dòng)性，是在于給程序參與者（訴訟當(dāng)事人）以相對(duì)于對(duì)法律的權(quán)力（專斷的裁判權(quán)）的公正，是在訴權(quán)保障上的措施。給當(dāng)事人說(shuō)話的機(jī)會(huì)，也給律師說(shuō)話的機(jī)，D.完全的國(guó)家或社會(huì)權(quán)力派生論。即律師代理制對(duì)程序公正而言，是國(guó)家職權(quán)或社會(huì)公意的需要。律師代理制的首要目的是對(duì)社會(huì)正義、程序公正負(fù)責(zé)。對(duì)當(dāng)事人的委托的接收，只不過(guò)是通過(guò)這種委托的形式，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)或國(guó)家所需要的秩序，這種需要在某種意義上應(yīng)該是當(dāng)事人的真正內(nèi)在需要。把私權(quán)與公益權(quán)、公眾的“合意”等同。如此等等 ， 偏執(zhí)和混同，似乎在根源上是由于無(wú)法或者是還沒(méi)有找倒一種正確的表達(dá)，尤其對(duì)本土性而言，也就是中國(guó)特色的法制和法治對(duì)律師制度的存在需要，還沒(méi)有具有“中國(guó)特色”的恰當(dāng)表達(dá)，這不僅僅是對(duì)存在予以解釋和認(rèn)識(shí)，更重要的是，這種解釋不清 和 認(rèn)識(shí)不到根源，反過(guò)來(lái)表明律師制度對(duì)程序公正而言，尚未有充分本原意 義的 體現(xiàn)，或正發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
3、 律師制度不是通常意義的中介組織制度的翻版。
將律師事務(wù)所定性為社會(huì)中介組織，意在通過(guò)其原有屬性的轉(zhuǎn)換，更明確或有效（具體的）地體現(xiàn)社會(huì)正義，體現(xiàn)法律面前人人平行等的需要，即將原有的律師是“國(guó)家的法律工作者”的具有從屬國(guó)家主體的特性去掉，實(shí)際上是為保證國(guó)家行政機(jī)關(guān)在訴訟程序或其它法律 規(guī)則運(yùn)行程序中的平等主體地位。當(dāng)然，律師是“為社會(huì)提供法律服務(wù)的工作者”從屬于社會(huì)，這是無(wú)疑的，但“為社會(huì)提供法律服務(wù)”僅只是其職業(yè)特征，并不是其屬性定義，律師職業(yè)的工作性質(zhì)，包括對(duì)象范圍、工作內(nèi)容等，是這一定義的全部，但這個(gè)陳述性的定義并不是屬性定義，并不能從這一定義自然引伸出律師是中介人，律師事務(wù)所是中介組織，除非對(duì)“中介組織”特別定義，但對(duì)通常意義下的“中介組織”，是顯然不能揭示律師制度的本質(zhì)的。首先，“中介組織”沒(méi)有表現(xiàn)出律師制度與法律不可分的關(guān)聯(lián)性，因?yàn)樽鰹椤爸薪榻M織”在通常意義下是不能體現(xiàn)是為法律的操行而設(shè)置的；其次，“中介”做為“媒介”所要連接的對(duì)象意指不明。當(dāng)然，在這里并不是要對(duì)有關(guān)“中介組織”的定義詳加議論，重要的是因這種概念的混亂實(shí)質(zhì)上反映了律師制度的本質(zhì)屬性在未被認(rèn)識(shí)清楚以前，其作用尚未被恰當(dāng)和有效地充分發(fā)揮，同時(shí)，也正因?yàn)椴磺‘?dāng)和無(wú)益的作用混雜，使法制規(guī)則所求秩序自身受到干擾，從而反過(guò)來(lái)讓人懷凝，即律師度的作用何在？在這方面，可有如下一些表現(xiàn)反映了這些問(wèn)題：A.掮客式的謀利者�！爸薪樾浴钡穆氊�(zé)根據(jù)（與法律的關(guān)系在此概念下變得模糊），并不是實(shí)質(zhì)上的無(wú)法定職責(zé)，只是在非訴職業(yè)活動(dòng)中，現(xiàn)有法律對(duì)律師職責(zé)均少有規(guī)定，熟習(xí)和對(duì)法律的認(rèn)知并不是律師職責(zé)的根據(jù)，律師似乎因此而被社會(huì)認(rèn)為僅只是為謀利而行事，正因?yàn)檫@種認(rèn)識(shí)，律 師的做為更被認(rèn)為是沒(méi)有職業(yè)準(zhǔn)則（內(nèi)部的執(zhí)業(yè)規(guī)范度江不為人們所認(rèn)識(shí)），對(duì)法律可以憑其熟習(xí)而曲解（鉆空子），因而是沒(méi)有原則的，雖然他們是在操做法律 ，法律卻因此而被減損其權(quán)威。B.是社會(huì)人員而無(wú)職業(yè)尊嚴(yán)。事實(shí)上，《律師法》所定義的“律師是為社會(huì)提供法律 服務(wù)的人員”，并沒(méi)有定義律師就是“自由職業(yè)者”，更準(zhǔn)確地說(shuō)，并沒(méi)有否認(rèn)律師制度是法律制度的組成部分，因而沒(méi)有清楚明確律師職業(yè)本身是法律所賦予的特定職業(yè)�！吧鐣�(huì)人員”顯然是一個(gè)由“中介組織”概念所必然引發(fā)的認(rèn)識(shí)概念，因?yàn)椤爸薪榻M織”所反映出的職業(yè)無(wú)國(guó)家法定根據(jù)的特點(diǎn)，是其職責(zé)沒(méi)有根據(jù)。不能說(shuō)一個(gè)商人有其自身的法定職責(zé)，其存在就是為謀利，當(dāng)然要在法定范圍內(nèi)謀利，但守法并不是法定職責(zé)（特定的），正因?yàn)槿绱�，律師制度往往被認(rèn)為是在法定程序之外，而與當(dāng)事人等 同，因而享有與當(dāng)事人等同的自由（無(wú)需為法律負(fù)責(zé)，應(yīng)該注意，遵守法律并不是這種負(fù)責(zé)的體現(xiàn)），并因此只能得到與當(dāng)事人同等的待遇（言論只代表一方的私利），調(diào)查、閱卷、甚至?xí)?jiàn)被告人（犯罪嫌疑人），并不是一種有法律特定職責(zé)的體現(xiàn)，而僅只是一種給予的方便，這種方便之所以是優(yōu)待，是因?yàn)槁蓭熯@種行業(yè)有固定性（中介組織的組織特性之一），因此，“中介性”降低了律師職業(yè)的“法律工作者”的地位，因此而不具有法律制度的必要構(gòu)成的特性。C.職責(zé)模糊的“中間者”。對(duì)法律負(fù)責(zé)和對(duì)當(dāng)事人的合法權(quán)益負(fù)責(zé)的規(guī)定（《律師法》第一條），并沒(méi)有建立起有關(guān)這種責(zé)任的遵循規(guī)則。事實(shí)上，對(duì)當(dāng)事人的合法權(quán)益而言，既然是合法的權(quán)益，就應(yīng)當(dāng)是獲得法律的保護(hù)，維護(hù)法律的正確實(shí)施也就是實(shí)現(xiàn)了這種保護(hù)，顯然對(duì)律師職責(zé)的這種強(qiáng)調(diào)（指維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益）所指向的對(duì)立面，應(yīng)該是其他有違法律的行為個(gè)體，包括司法裁判者、司法執(zhí)行者。但這種對(duì)立所造 成的律師身份的混同，代表法律所體現(xiàn)的公意抑或從當(dāng)事人利益出發(fā)的個(gè)人意志？這是職責(zé)不清楚的根源，顯然某種明確的念意是確切定義為在法律實(shí)施和當(dāng)事人合法利益實(shí)現(xiàn)之間充當(dāng)溝通的“中間人”，那么，這種“中間人”的角色職責(zé)要求是向當(dāng)事人闡釋還是要法律了解事實(shí)（為合法權(quán)益而辯析、證明）？或者是兩者皆而有之，甚至更進(jìn)一步是為實(shí)現(xiàn)這種責(zé)任而創(chuàng)制規(guī)則？問(wèn)題是這種“中間人”角色的職責(zé)不明立意，使其行為因缺少規(guī)則以及來(lái)自于“中間人”定義本身的含混，必然導(dǎo)致歧義，即律師因法律的賦予而獲得權(quán)利，因當(dāng)事人利益的需求而獲得存在，那么就有可能產(chǎn)生對(duì)權(quán)利的利用，即對(duì)法律 的適用成為利用，或者蒙蔽，這種情況的出現(xiàn)，其原因當(dāng)然是在于法律 對(duì)其權(quán)利的賦予是形式上的，含混不清的，也就是既然律師的權(quán)利（特權(quán)）并不具有確切的內(nèi)涵，那么對(duì)其違責(zé)的追究成為不可能，因?yàn)槁蓭煹奶貦?quán)既然是必需的，那么其角色就不是面目模糊的“中間人”，“中間人”降低了法律權(quán)威，將律師行為等同于一般的守法行為，而不是執(zhí)法者行為，至少在執(zhí)法者的職責(zé)主義上，律師不是“中間人”。
二、正題。“是”后面的賓語(yǔ)：認(rèn)知的可能和可能的認(rèn)知。
法律的進(jìn)化顯然并不僅僅在于法制的形成，“良法”做為進(jìn)化的目標(biāo)當(dāng)然要放在法的成效氛圍中來(lái)講，對(duì)這種成效最直觀的理解就是是否對(duì)社會(huì)進(jìn)步有益和有效，因此，現(xiàn)實(shí)法制體系形成的初始可以說(shuō)并不表明它是完善和富有成效，那么，律師制度當(dāng)然也是如此。在此條件下，我們對(duì)律師制度的認(rèn)識(shí)也不能不說(shuō)是受到局限的，雖然相對(duì)于西方發(fā)達(dá)的法制狀況而言，律師制度的成熟可供借鑒，但畢竟不可能因?yàn)榻梃b而發(fā)生等同的認(rèn)知替換，也就是說(shuō)，我們不可能愈越一個(gè)自悟的過(guò)程，即某人已得道，不等于彼人無(wú)須修煉即可得道 。這樣的話，我們只有清楚認(rèn)知的可能是怎樣的，即局限性是怎樣的，才可能解決有關(guān)可能的認(rèn)知，也就是對(duì)于正題而言，律師制度的“是”是怎樣的，才不至于有言自誤。因此，有關(guān)“是”的討論，必然要同時(shí)慮及這兩個(gè)方面。
1、律師制度是法律品性的必然需要。
法律的品性應(yīng)該是法律進(jìn)化所要表現(xiàn)的，因?yàn)槠沸缘牧己靡布戳挤ㄊ巧鐣?huì)走向不斷標(biāo)高的文明的要求，這當(dāng)然要不可回避地涉及法律 與正義、人權(quán)，社會(huì)公共利益與個(gè)人利益之間的關(guān)系等概念之間的復(fù)雜關(guān)系，雖然有關(guān)于正義、人權(quán)等概念的抽象性不可能有具體的統(tǒng)一判斷標(biāo)準(zhǔn)，但也正是這種抽象性所具有的概括功能使良法進(jìn)化的目標(biāo)可以確定。簡(jiǎn)單地說(shuō)，多數(shù)人認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)必然地成為社會(huì)發(fā)展追 求的主流，那么有關(guān)于對(duì)于正義的理解就必然是對(duì)多數(shù)人的有益 ，這其中當(dāng)然包括公共利益和個(gè)人利益。顯然正義并非是沒(méi)有對(duì)立面的，即對(duì)不正義的事與人排斥是一種正當(dāng)選 擇。正因?yàn)槿绱�，法律要�?求和保持的品行就只能是為這種多數(shù)而有的存在，也即多數(shù)人的贊同即法律的品行的體現(xiàn)，當(dāng)然還包括具體操做（程序）的有效，但畢竟法律所體現(xiàn)的正義為多數(shù)人認(rèn)可是其存在的前提是毋須置疑的。也許我們找不到更好的詞來(lái)代替正義以表現(xiàn)法律的品行，就必然有關(guān)于其品性的判斷，即有好壞之分，當(dāng)然法律是政治的工具，政治也可能在某種 狀態(tài)下只是一種脫離社會(huì)發(fā)展規(guī)律的理想，但它畢竟不可能走得太遠(yuǎn)，因此，有關(guān)于法律與正義的關(guān)系會(huì)成為永久的話題，因?yàn)檎坞m然可以讓法律的形式偏離社會(huì)的需要，但有效性會(huì)始終讓其回歸，那么，關(guān)于法律要表現(xiàn)其正義（或正當(dāng)）就必然成為其具有品性的證明，正因?yàn)槿绱�，我們才�?huì)思考（或有可能思考）有關(guān)法律的品性應(yīng)該如何表現(xiàn)，這就是律師制度的本原。
（1）、公允⑧需要具體是律師制度的存在依據(jù)。
公允就是公眾意志。當(dāng)然，法律只能是多數(shù)人意志的體現(xiàn)。而對(duì)于法律的而言，顯然沒(méi)有公允，法律的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)將失去現(xiàn)實(shí)存在的依據(jù)，雖然這種標(biāo)準(zhǔn)可以部分地離開現(xiàn)實(shí)，但畢意不能在基礎(chǔ)的存在以外脫離現(xiàn)實(shí)。公允的需要在于公眾的意愿，當(dāng)然首先是在于法律對(duì)公允的反映，而不是相反。公眾的意愿反映在法律上就是一種 對(duì)秩序遵從的認(rèn)同，這并不是離開政治很遠(yuǎn) ，相反是政治所要意圖接近的。正因?yàn)槿绱�，公允必然是政治的意圖，也正因?yàn)槿绱耍趴赡艹蔀榉桑閲?guó)家所制定并以國(guó)家意志的強(qiáng)制力確保其實(shí)施）的存在根據(jù)。但是公眾意志必然是由眾多的個(gè)人意志所構(gòu)成，因此，有關(guān)于公允的存在判斷是在對(duì)個(gè)人的意志是否正當(dāng)?shù)呐袛嗷A(chǔ)之上的，也就是公允必然要以其具體的體現(xiàn)為存在根據(jù)。那么，個(gè)人意志所體現(xiàn)的個(gè)人行為在與法律所制定的規(guī)則的連接上即個(gè)人行為是否合法的問(wèn)題上，一種庇護(hù)，即來(lái)自于法律的需要，做為公允的宗旨，是要有真實(shí)的體現(xiàn)的，正因?yàn)槿绱�，律師制度，是公允的意志通過(guò)法律制度體現(xiàn)的必然。也就是說(shuō)，是法律制度構(gòu)成的必不可少的部分。在這里，用簡(jiǎn)單的話說(shuō)，所謂公允的體現(xiàn)，是在于對(duì)于社會(huì) 群體的每個(gè)人而言，都需要這種種維護(hù)個(gè)人利益的幫助，即對(duì)律師幫助的需要是公眾的需要即反映了公允的意志，這是在于法律既然是一系列普遍適用的規(guī)則，必然會(huì)對(duì)個(gè)人行為構(gòu)成約束，這就必然會(huì)形成公眾意志和個(gè)人利益的沖突，這種沖突對(duì)于任何一個(gè)具體的個(gè)人而言，都是不可避免的，那么，對(duì)法律規(guī)則的強(qiáng)制力的抗衡就成為一種普遍的需要，而只有律師，以其特有的專業(yè)知識(shí)和技術(shù)才具備這種抗衡的力量，這既然是普遍的需要，也就是法律的需要。事實(shí)上，對(duì)于現(xiàn)實(shí)的可能而言，并非是法律設(shè)置中這種考慮是多余的，因?yàn)槊總�(gè)人應(yīng)該都需要律師，不是在于律師職業(yè)是對(duì)法律的挑戰(zhàn)，而是在于這是法律的庇護(hù)，即法律從 根本上說(shuō)是為維護(hù)多數(shù)人的利益為存在依據(jù)的，少數(shù)不遵從法律規(guī)則的人只能矯正自已的行為，否則將受到懲罰，那么，對(duì)于多數(shù)人而言的具體，就是每個(gè)人的存在與普遍的規(guī)則之間所需調(diào)整的媒介，要由律師來(lái)充當(dāng)，既讓法律認(rèn)識(shí)你，也讓你認(rèn)識(shí)法律。但這種認(rèn)識(shí)還缺乏其必然的實(shí)踐基礎(chǔ)，也就是在人們對(duì)于個(gè)人與法律之間的關(guān)糸系進(jìn)行調(diào)整時(shí)，現(xiàn)實(shí)中國(guó)的社會(huì)狀況所反映的是可以依靠其它關(guān)系，如熟人關(guān)系，以及權(quán)力關(guān)系等進(jìn)行調(diào)整。因此，律師制度顯得多余，似乎是法律設(shè)置中的一種多余，并不反映出是法律沒(méi)有設(shè)置，或不是法律的設(shè)置，因?yàn)檫@種多余的感受來(lái)源是不正當(dāng)?shù)模菚簳r(shí)無(wú)法排斥的，因?yàn)閷?duì)公允的正當(dāng)體現(xiàn)只能是法律的定則，而不能是其它（熟人關(guān)糸只對(duì)個(gè)別適用）。當(dāng)然，對(duì)這一問(wèn)題的另一方面的反映是，法律如果沒(méi)有它的庇護(hù)，即法律如果不能體現(xiàn)它是對(duì)具體的存在個(gè)體的利益的保護(hù)，那么，它就不是公眾意愿的表現(xiàn)，它就不是良法，其品性就是不被認(rèn)可的，法律的存在將是不牢靠的，而當(dāng)這種良法的品性要考慮對(duì)個(gè)人利益實(shí)現(xiàn)的庇護(hù)時(shí)，就需要律師，就需要律師制度，因?yàn)闆](méi)有個(gè)別意志即沒(méi)有公眾意志。
（2）、公正需要真實(shí)是律師制度存在的理由
無(wú)疑法律的公正只能是一種被社會(huì)多數(shù)人認(rèn)可的狀況，但這并不代表公正只是一種抽象的存在，雖然這種抽象確實(shí)需要，但它真實(shí)的體現(xiàn)是抽象的存在的依據(jù)，即法律必須體現(xiàn)在被普遍遵從中對(duì)每一個(gè)具體的對(duì)象中的多數(shù)是公正的。正因?yàn)槿绱�，顯然存在著在公眾意志與個(gè)人行為之間的矛盾，這同時(shí)也就包含了公眾意志（公眾意志所制定的規(guī)則）對(duì)個(gè)人行為的強(qiáng)制要求，但這種強(qiáng)制必須保證對(duì)多數(shù)的個(gè)人是合理的，也就是要體現(xiàn)法律為這種合理性而做的行為，并通過(guò)行為來(lái)體現(xiàn)法律自身是有良性的方向的。如哈耶克所說(shuō)：“普遍利益”是由“法律規(guī)則之目的的東西構(gòu)成”，而法律規(guī)則做為“整體的抽象秩序”，其目的“并不在于實(shí)現(xiàn)已知且特定的結(jié)果，而是作為一種有助益于人們追求各種個(gè)人目的的工具而被維續(xù)下來(lái)的”�！�9〉工具當(dāng)然是一種被操做的對(duì)象，但應(yīng)該不僅僅如此，因?yàn)閷?duì)工具的操做必然包括對(duì)其性能的熟識(shí)，也就是包括一種對(duì)法律規(guī)則的自覺(jué)依循，這似乎是一種個(gè)人自覺(jué)的行為，但進(jìn)一步的認(rèn)識(shí)可以表明，這是法律的意志與個(gè)人意志耦 合。而當(dāng)沖突發(fā)生時(shí)，法律意志的體現(xiàn) 。并不能失去其具體，也就是如果離開個(gè)人意志的存在，法律 意志（強(qiáng)制的意志）將失去對(duì)象，并因此只是抽象的秩序。因此，法律的意志必然要通過(guò)個(gè)人意志來(lái)體現(xiàn)其存在，這就必然包含了因此而有的體現(xiàn)方式，也就是必須通過(guò)律師制度做為一種溝通，將個(gè)人意志轉(zhuǎn)換（翻譯）成為法律所需的語(yǔ)言，才能成為可能。并不僅僅限于此，法律做為公眾的意志其存在通過(guò)司法機(jī)關(guān)如法官或其它執(zhí)法者予以體現(xiàn)，那么，個(gè)人意志既然是法律規(guī)則存在的具體表現(xiàn)，其代表者只能是律師，這種代行和代言者的設(shè)置無(wú)疑是法律體現(xiàn)其品性完整的兩個(gè)方面，律師的執(zhí)法者角色從當(dāng)事人個(gè)人利益的角度出發(fā)并非是在法律意志之外或僅僅是體現(xiàn)法律的允許（將抽象秩序視為真實(shí)的空洞，顯然是這種允許的根據(jù)），但事實(shí)上，法律只有通過(guò)這種具體的適用才是真實(shí)的存在，這是不可被顛倒的。那么，律師做為執(zhí)法者顯然 是領(lǐng)受法律之命，為實(shí)現(xiàn)法律存在的具體而工作的，它就不是一種可有可無(wú)以輕置。公眾意志的執(zhí)法者（如法官）和實(shí)現(xiàn)個(gè)人意志的執(zhí)行者（律師）之間是法律存在的抽象和具體的同一事物的兩個(gè)方面，舍此無(wú)彼。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)的觀念中認(rèn)為法官對(duì)法律的適用（裁判）是既為法律服務(wù)也為當(dāng)事人服務(wù)，律師也被定義為這兩種使命（《律師法》第一條），但這種“服務(wù)”顯然是含混不清，有所混亂的。因?yàn)榉ü亠@然只能代表公眾意志執(zhí)法（裁判），但為法律“服務(wù)”，則體現(xiàn)為律師只能為當(dāng)事人利益“服務(wù)”，即代表個(gè)人意志，以體現(xiàn)法律的具體存在，這當(dāng)然是法律賦予的使命，但卻并不是具體表現(xiàn)為體現(xiàn)公眾意志而執(zhí)法的。當(dāng)然，在某種意義上說(shuō)，代表個(gè)人而遵從法律，也是“服從”（或服務(wù)）于公眾意志，但重要的是，律師的使命是在于使法律存在的抽象秩序具體化，公正當(dāng)然是抽象的，法律的公正當(dāng)然并不能抽象地存在，刑事訴訟中國(guó)家意志是社會(huì)公眾中多數(shù)人意志的正當(dāng)表現(xiàn)時(shí)這種公正的具體如前所 言 是需要在具體的個(gè)人身上予以體現(xiàn)的，即個(gè)人意志在實(shí)現(xiàn)法律 秩序的存在具體時(shí)必須有其執(zhí)行者來(lái)體現(xiàn)法律自身存在的需要，這與民事訴訟中當(dāng)事人雙方面對(duì)法律以求法律 裁判的公正似有不同，但事實(shí)上，當(dāng)事人雙方卻同為存在的個(gè)體，即對(duì)公眾意志而言，均體現(xiàn)為個(gè)人意志，應(yīng)該 認(rèn)識(shí)到，法律 的裁判公正并不在于要衡平當(dāng)事人雙方的利益，而在于要遵從法律存在的具體，即正確適用法律 是其惟一的職責(zé)，這種正確適用法律就是要在公眾意志與個(gè)人意志之間找到恰當(dāng)?shù)谋磉_(dá)，亦即公正。公正的含義在此就是不讓法律代表公眾意志的強(qiáng)制出超，也不讓個(gè)人意志侵犯或違背公眾意志，但無(wú)疑法官是代表公眾意志執(zhí)法的，而律師是代表個(gè)人意志執(zhí)法的使命，則是在于防止公眾意志對(duì)個(gè)人利益的侵犯，當(dāng)然，似乎法官正確執(zhí)法也是要防止對(duì)個(gè)人利益的侵犯。但法官的使命根據(jù)是公眾意志，這是不可偏離的，其體現(xiàn)就是首先要保證的就是法律意志的實(shí)現(xiàn)，即只為抽象秩序的存在而“服務(wù)”，因此適用法律的“具體”，也是服從于這一宗旨的。但律師應(yīng)服從的是法律的具體是法律的具體程序，即因此而體現(xiàn)法律對(duì)個(gè)人意志的保護(hù)是其一位的。因此，對(duì)于法律所需要的現(xiàn)實(shí)而言，所謂公正就只能是這種來(lái)自于兩個(gè)方面的執(zhí)法，合而一體，即抽象與具體的真實(shí)相符。雖然 “公正”只是一個(gè)具有象征意義的詞語(yǔ)，即常被理解為個(gè)人意志得到恰當(dāng)合理的遵重和體現(xiàn)，以及啟發(fā)和引導(dǎo)其實(shí)現(xiàn)應(yīng)該的利益，但對(duì)于現(xiàn)實(shí)的法律而言，有關(guān)于對(duì)公眾意志和個(gè)人意志的公正，并沒(méi)有被從制度的根本需要上認(rèn)識(shí)，但無(wú)疑這是應(yīng)該要認(rèn)識(shí)到的。
（3 ） 公平需要保障是律師制度存在的現(xiàn)實(shí)務(wù)件。
公平在實(shí)際實(shí)義上應(yīng)該更能體現(xiàn)法律的品性，但公平的抽象含意與具體體現(xiàn)之間仍存在著互為依存的統(tǒng)一關(guān)系，法律對(duì)公眾意志的實(shí)現(xiàn)在抽象的意義上是對(duì)于每個(gè)人都具有的，但畢竟法律必然要實(shí)現(xiàn)其具體的功能，也就是法律適用中的公平意謂如何？這是其抽象存在的條件，它們與為因果。當(dāng)然，公平更注重于一種尺度，公正是法律的使命，而公平則是法律體現(xiàn)其品性的手段，因?yàn)闆](méi)有公平的尺度，法律維護(hù)正義的使命將是無(wú)從談起的，這當(dāng)然是較之于公正更進(jìn)一層的問(wèn)題，也就是更接近于現(xiàn)實(shí)，因?yàn)榧幢闶菍?duì)個(gè)體的公正，同樣也是一種抽象，與此不同的是，公正做為一尺度，更進(jìn)一步地使法律品性通過(guò)實(shí)際存在而體現(xiàn)，德沃金說(shuō)“律師們極為倚重法律 權(quán)利和法律義務(wù)這兩個(gè)互相關(guān)聯(lián)的概念�！�10〉法律權(quán)利與義務(wù)的對(duì)等的公平是法律規(guī)則體現(xiàn)公平的最基本方式，正因?yàn)闄?quán)利和義務(wù)的對(duì)等，才決定了律師的使命實(shí)現(xiàn)的可能，即存在著的不公平如果沒(méi)有律師制度的確立，將是無(wú)法保證能夠消除的。這不僅僅是在于法律規(guī)則的繁復(fù)，造 成權(quán)利和義務(wù)的交錯(cuò)對(duì)等 性因此而難以判斷，而更重要的是在于法官 做為法律所體現(xiàn)的公眾意志的代表，其職責(zé)和使命在于維護(hù)法律的正確適用，也就是在地體現(xiàn)公眾意志的權(quán)利，而不可能以當(dāng)事人個(gè)人的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)作為其立場(chǎng)，但這并不等于法律品性的全部，因?yàn)榉梢?guī)則如若不能通過(guò)具體的個(gè)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)以體現(xiàn)其存在的話，那么它將只是一種空談，公眾意志也將因此成為虛設(shè)。那么，律師將是從具體出發(fā)對(duì)待權(quán)利和義務(wù)的公平，使其自身成為法律品性體現(xiàn)的實(shí)際操做者，這就是律師制度存 在的條件。在這里，我們進(jìn)行判別的是 ，如果沒(méi)有律師的執(zhí)法行為，法官是不會(huì)主動(dòng)考慮對(duì)當(dāng)事人訴訟中的舉證不能承擔(dān)責(zé)任的，法律的實(shí)體正義和程序正義對(duì)程序而言，是一種在其職責(zé)內(nèi)的行為合理的要求，而公平做為法律的尺度，對(duì)于程序僅只是在于給予機(jī)會(huì)的平等（爭(zhēng)取法律保護(hù)的機(jī)會(huì)），努力是在于個(gè)人，但爭(zhēng)取個(gè)人權(quán)利和保護(hù)個(gè)人權(quán)利對(duì)于個(gè)人和法律而言，卻不是一種單方面的行為，顯然這是法律的使命。用評(píng)價(jià)的尺度來(lái)看，這是法律的品性（即法律是否有這種使命是其好與壞的標(biāo)準(zhǔn)）。權(quán)利和義既然是法律所定的，那么它的對(duì)等的要求的實(shí)現(xiàn)以體現(xiàn)公平只能是源自于法律本身的要求，即律師制度的設(shè)置是為實(shí)現(xiàn)公平而促生和發(fā) 展的，那么，它就必然不是一種可有可無(wú)的擺設(shè)（那種似乎是此案件的不公平不影響法律存在的觀點(diǎn)，似乎可以否認(rèn)律師的作用和必要，但此其一、其二、其三~~~~~以至影響到更多不公平做法，如何證明法律是公平的呢？），似也可以說(shuō)，法律本來(lái)就是公平的，法官也是公平的，但如何實(shí)現(xiàn)公平確是不能省略的，沒(méi)有實(shí)現(xiàn)途徑，公平只能是虛設(shè)的，法官的公平不是法律公平的全部，律師制度是保證實(shí)現(xiàn)公平的必要途徑，是法律公平的體現(xiàn)方式之一。
三、合題. “不是”與“是”的同一賓語(yǔ)：存在的合理與合理的存在。
對(duì)律師制度現(xiàn)有狀況的認(rèn)識(shí)，并不是一個(gè)關(guān)于存在的合理體現(xiàn)了應(yīng)然的問(wèn)題，法律的本土性因素相涉復(fù)雜的社會(huì)存在。其實(shí)然狀況由于并不是對(duì)法律文化傳統(tǒng)的因素，因此有關(guān)于合理的存在是后置的一種希冀，存在的合理并沒(méi)有在此之前的命題比較，因此，律師制度也因此而同樣是一種社會(huì)孕育的突變，而非遺傳。那么 ，我們對(duì)其所有的若干認(rèn)識(shí)顯然會(huì)陷入一種循環(huán)的路徑，似乎存在就等于合理性。但事實(shí)上法律的進(jìn)化要求不可能為這種合理性而有所局限，也就是說(shuō)，現(xiàn)實(shí)存在的不合理性需要被發(fā)現(xiàn)，并因此而對(duì)其有所修正，當(dāng)然的歸結(jié)是：找到不合理性，并對(duì)其修正。
1、存在的合理：律師制度的現(xiàn)實(shí)存在
對(duì)合理性的探討應(yīng)該是法律制度存在的根源和所要達(dá)到的目的，當(dāng)然有關(guān)合理性概念似乎是籠統(tǒng)和模糊的，但其實(shí)質(zhì)念意顯然是存在的，即被解釋對(duì)于一種合乎人們文化、風(fēng)俗習(xí)慣以及社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的規(guī)律的規(guī)則存在，就是合理的。雖然任何對(duì)合理性的實(shí)在體現(xiàn)都是有局限性，也正因?yàn)橛羞@種局限性，才有不合理性。不過(guò)，在這里，我們對(duì)有關(guān)不合理的討論，是在于對(duì)前述若干實(shí)際存在進(jìn)行解讀，即對(duì)“不是”與“是”的社會(huì)性因素進(jìn)行分析，是對(duì)存在的基礎(chǔ)進(jìn)行認(rèn)識(shí)，這會(huì)發(fā)生一種發(fā)現(xiàn)所帶來(lái)的尷尬：即對(duì)現(xiàn)實(shí)的存在狀況而言，一種來(lái)自于政治體制和社會(huì)的需要，雖然是律師制度產(chǎn)生的母體，但在它出生后，卻沒(méi)有這種需要的擁抱，它的孱弱不僅在于先天營(yíng)養(yǎng)不良，而更在于后天得不到補(bǔ)償，所以缺鈣，且肌腱乏力。在一種似于不似之間的似是而非，更象一個(gè)血緣關(guān)糸不清的棄兒，市場(chǎng)的機(jī)遇偶有垂青，但畢竟飽一頓饑一頓，境遇不同，貧富不等，如此等待，顯然不是存在的合理所能概括的。
（1）政治的需要和不需要。這種關(guān)于政治的需要與不需要，并不代表政治的隨意性從而表明一種正在實(shí)行的政治是不恰當(dāng)?shù)�。恰恰相反，政治正是以它的這種變化來(lái)體現(xiàn)的適時(shí)與適用。需要和不需要對(duì)政治所要把握的時(shí)勢(shì)而言，永遠(yuǎn)是相對(duì)的，但對(duì)于一種制度而言，它畢竟要找到其存在的基礎(chǔ)，也就是在政治的需要與不需要的變化中找到對(duì)其穩(wěn)定的基石。但這并不容易，也沒(méi)有實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，關(guān)于律師制度與政治關(guān)聯(lián)，無(wú)疑是憲政所確定的，權(quán)力與權(quán)力所及于的對(duì)象，都需要憲政確立其存在的權(quán)利和義務(wù)，但是，“實(shí)在的憲法規(guī)范的存在，即不構(gòu)成非實(shí)現(xiàn)憲法政治的必要條件，也不構(gòu)成實(shí)現(xiàn)憲法政治的充分條件”〈11〉，也就是憲政與憲法是很不等到量的概念，“其實(shí)，縱有憲法之名，而無(wú)憲法法之實(shí)，并非一種匪夷所思的憲法現(xiàn)實(shí)”〈12〉 。當(dāng)然，更清楚的是，既便行憲法之實(shí)，也不能等同于憲政本身，不論是以憲法駕馭政治過(guò)程，還是讓國(guó)家和社會(huì)在憲法的臂腕內(nèi)成長(zhǎng)，憲政本身永遠(yuǎn)有著無(wú)窮的多于憲法規(guī)則內(nèi)的實(shí)際內(nèi)容，憲法究竟是一根眾人過(guò)河的粗繩，還是一件要經(jīng)常穿的衣服，都不能說(shuō)明憲法與憲政的關(guān)糸。因此，關(guān)于憲政的需要與不需要，我們當(dāng)然不能僅在憲法中錄找根據(jù)，這當(dāng)然就要困難很多。不過(guò)，有關(guān)于公民權(quán)利和國(guó)家權(quán)力的動(dòng)態(tài)平衡做為憲政的目的，憲政是一個(gè)包含民主、法治和人權(quán)三要素的政治動(dòng)態(tài)過(guò)程〈13〉的認(rèn)識(shí)，可以開啟一個(gè)路徑，即有關(guān)于政治的需要的真實(shí)（政常的需要），是可以從其目的性上找到判斷依據(jù)，而不論其現(xiàn)實(shí)的變化，也就是政治的不需要同樣是要以其對(duì)目的性的體現(xiàn)為依據(jù)來(lái)判斷其真實(shí)的。當(dāng)然，也許對(duì)現(xiàn)實(shí)的判斷也許很難，因?yàn)橛羞@種實(shí)在的距離所造成的層層間接關(guān)系形成的遮擋，也正是由于這種間接關(guān)系的層次遞進(jìn)會(huì)造成的位移，偏離似乎難以避免。而政治對(duì)往往以及權(quán)力的合法存在來(lái)實(shí)現(xiàn)其需要和不需要。因此，律師制度即便是產(chǎn)生于憲政的真實(shí)需要，也會(huì)由于上述原因?qū)е缕鋵?shí)際過(guò)程中的不需要。不過(guò)，需要與不需要并不單純表現(xiàn)為現(xiàn)有律師制度本身做為一個(gè)名份上的整體存在還有存在與否的體現(xiàn)余地，而是在于由于律師制度在實(shí)際內(nèi)容和形式上的不完整、缺損，甚至是過(guò)分簡(jiǎn)陋所造成的政治的不需要，究竟是政治的現(xiàn)狀造成了律師制度的殘疾，還是殘疾造成了政治現(xiàn)狀對(duì)其否認(rèn)，抑或是它們互為因果？應(yīng)該說(shuō)，這些原因都有憲政的不成熟與律師制度本身的不完善都是現(xiàn)實(shí)的存在事實(shí)。僅就現(xiàn)象而言，憲政對(duì)國(guó)家權(quán)力的制約要“靠國(guó)家強(qiáng)制力”來(lái)保障還是依靠對(duì)公民權(quán)利的維護(hù)來(lái)實(shí)現(xiàn)這種制約，都有一種邏輯上的循環(huán)論矛盾，權(quán)力制約權(quán)力同出于一個(gè)主體的“自我約束”，是依靠“人民權(quán)利”與國(guó)家權(quán)力的等到論做為基礎(chǔ)的，但國(guó)家機(jī)器的獨(dú)立性是不可排除的。律師制度是“人民權(quán)力”的需要還是國(guó)家機(jī)器的需要？對(duì)人民權(quán)力而言，律師制度的存在應(yīng)該是一種以個(gè)體（個(gè)別）存在為對(duì)象的，為判明而存在的引導(dǎo)（團(tuán)體對(duì)“人民”的整體而言乃是個(gè)體），這種需要是真實(shí)存在的，但如果說(shuō)國(guó)家即是人民，國(guó)家機(jī)器的獨(dú)立性無(wú)疑也是一種個(gè)體（具體的行政機(jī)構(gòu)），它對(duì)律師制度的需要也應(yīng)該是一種對(duì)于法律而言的需要引導(dǎo)（只能假設(shè)法律規(guī)則是被認(rèn)同必需遵守的），但是，這里發(fā)生的混同即導(dǎo)致了不需要的產(chǎn)生，當(dāng)國(guó)家權(quán)力（人民權(quán)力）被等同于國(guó)家機(jī)器自身的權(quán)力時(shí)，為維護(hù)自身利益，國(guó)家機(jī)器可以排斥、限制律師制度的存在，但國(guó)家權(quán)力（人民權(quán)力）本身需要這一制度存在并應(yīng)完整地體現(xiàn)其作用的。當(dāng)然，還會(huì)發(fā)生某二個(gè)混同，即國(guó)家權(quán)力成為一部分人權(quán)力的體現(xiàn)時(shí)，并非與人民權(quán)力等同，但卻發(fā)生混同，那么，權(quán)力如果能夠體現(xiàn)，它是不需要庇護(hù)而僅僅只是需要掩飾，這時(shí)律師制度的存在需要對(duì)國(guó)家權(quán)力而言是為了掩飾，不需要?jiǎng)t是為了讓權(quán)力有赤裸裸的作用。集權(quán)容易導(dǎo)致專制，人治是由專制體制的根深蒂固，民主是為破除專制，法治是為根除人治。因?yàn)槁蓭熤贫热舯徽蔚男枰隙ǎ瑒t是民主的需要的作用，但律師制度不是民主的象征則是在于民主的象征只能是民主本身而不是其它。當(dāng)然，推進(jìn)民主法治的過(guò)程決定了律師制度的存在會(huì)不斷地被政治的實(shí)現(xiàn)過(guò)程體現(xiàn)為需要和不需要的交替，以及種交替中是與不是的對(duì)抗激烈與不激烈的交替。
（2）、市場(chǎng)的需要和不需要。市場(chǎng)即指“商品交換關(guān)系的總和”〈14〉。律師制度在市場(chǎng)中為商品交易關(guān)系所融入和排斥是應(yīng)當(dāng)或不應(yīng)當(dāng)?shù)�？它們�(nèi)绾伪憩F(xiàn)？這是不可回避的問(wèn)題。首先，律師制度的存在所能提供的為商品交易關(guān)系所應(yīng)遵循的規(guī)則的幫助是不是這種關(guān)糸存在的需要，其次，做為參予交易者，律師制度的存在所能提供的交易物和交易規(guī)則是否為市場(chǎng)所能接受，是市場(chǎng)的需要和不需要產(chǎn)生的根據(jù)。對(duì)于市場(chǎng)而言，也就對(duì)于交易關(guān)系而言，秩序和效率是其核心，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)規(guī)律并不必然決定人們行為的正誤，也正因?yàn)檎`的不斷產(chǎn)生的商品交易的規(guī)則，當(dāng)然法律并不完全來(lái)自于交易規(guī)則的產(chǎn)生，但無(wú)疑將越來(lái)越多地體現(xiàn)了市場(chǎng)規(guī)則，因?yàn)槭袌?chǎng)所提供的人們社會(huì)生活的核心，即經(jīng)濟(jì)生活乃是人們最基本的生活。市場(chǎng)的價(jià)值規(guī)律并不決定人們對(duì)法律規(guī)則的遵從，但是，為實(shí)現(xiàn)對(duì)價(jià)值規(guī)律的遵從，人們需要保護(hù)，以排除不必要的障礙，即法律的規(guī)則在市場(chǎng)交易中被遵從的需要是在于“正當(dāng)行為規(guī)則只能夠以一種使不同人的意圖不發(fā)生沖突的方式來(lái)限定它們所允許的行為的范圍，但是卻不能以肯定的方式?jīng)Q定個(gè)人必須采取什么行動(dòng)”，〈14〉律師制度做為法律的衍生物，肯定是不可避免地要受它的基因所左右，即市場(chǎng)的影響不僅僅是在于它會(huì)因其而改變，更重要的是律師制度存在于市場(chǎng)之中，要反過(guò)受其約束和以約束交易的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)其存在。我們似乎還不能找到市場(chǎng)需要和不需要的最直接的理由，因?yàn)榉伤Ｗo(hù)或所能帶來(lái)的預(yù)期只能是使人們避免對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)的侵犯，“獲得支配特定物品和服務(wù)的預(yù)期”，而不是使“這些物品和服務(wù)在市場(chǎng)上的價(jià)值預(yù)期”得到實(shí)現(xiàn)的保證，從而“開放出”個(gè)人與“他人進(jìn)行有效合作的可能性”，法律所帶來(lái)的秩序和效率在沒(méi)有被人們習(xí)慣地遵從時(shí)，以及法律的制度本身存在的缺陷使其不具備應(yīng)有功能，都可以使規(guī)則被拋置一邊，這是市場(chǎng)的需要隱于其后，而讓不需要表現(xiàn)出來(lái)，這當(dāng)然是在我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法制的發(fā)展都是一個(gè)較短的歷程，而轉(zhuǎn)借或移植的規(guī)則也同樣存在與本土性相結(jié)會(huì)的問(wèn)題，但不論如何，市場(chǎng)是一個(gè)活體，它在我國(guó)現(xiàn)有體制下充滿生氣地存在著，而法律規(guī)則也實(shí)際在一種適應(yīng)與不適應(yīng)的環(huán)境下運(yùn)轉(zhuǎn)著，一種對(duì)于有效的秩序的需要仍被或多或少地壓抑著，而那種帶來(lái)無(wú)效或浪費(fèi)的無(wú)序性表現(xiàn)出來(lái)的不需要仍然頑固地顯現(xiàn)著，律師制度因?yàn)榉梢?guī)則向效率的進(jìn)化而在等待自身的進(jìn)化，那么，有關(guān)于這種進(jìn)化的目的性或稱之為可體現(xiàn)的完備作用是什么，是必然要被思考的，因?yàn)榧幢阄覀儸F(xiàn)在不能使其完善而成為市場(chǎng)的需要，而這種對(duì)目的性的探討卻面臨無(wú)措或茫然，首先是尚無(wú)一定的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，其次是有關(guān)對(duì)外來(lái)經(jīng)驗(yàn)的移植尚缺實(shí)驗(yàn)效果，但對(duì)于這種狀況的改變應(yīng)該要做的卻被人們忘記，就是對(duì)市場(chǎng)實(shí)際反應(yīng)的認(rèn)識(shí)。這種實(shí)際狀況就是：法律規(guī)則在更多的狀況下是被表現(xiàn)出需要強(qiáng)制性才被遵從，那么，律師制度只是體現(xiàn)為一種在被動(dòng)狀態(tài)下去為犯規(guī)的人錄找庇護(hù)（或稱為避免損失），那么，這種行為本身就是在破壞法律規(guī)則，也就是在破壞律師制度的自身存在。這種情況最明顯的表現(xiàn)是，庇護(hù)者在現(xiàn)有狀況下法官遠(yuǎn)比律師有效，因此律師的作用就不得不轉(zhuǎn)換為或?yàn)榉ü俸彤?dāng)事人之間的“中介”，但“中介”的作用一般不是對(duì)適用法律的“溝通”，而是對(duì)如何避免法律戒罰的“溝通”。由于這種“需要”的不正常，不能明顯表露，那種對(duì)律師制度所定義的律師作用就不能而公開表現(xiàn)出“不需要”，律師職業(yè)的從業(yè)者和社會(huì)成員都因此而陷入迷惑，畢竟假設(shè)和實(shí)際的距離太遠(yuǎn)，如果律師制度是一種假設(shè)的話，那么市場(chǎng)的實(shí)際難道真的“太壞”？事實(shí)上，我們是不可以因好或壞來(lái)責(zé)備一種實(shí)際存在的，更何況我們以為“太壞”的實(shí)際是在多層假象之后，也就是無(wú)論從現(xiàn)有法律規(guī)則的僵硬和缺漏等所表現(xiàn)出來(lái)的與市場(chǎng)秩序所需要規(guī)則的距離，還是從人們對(duì)法制進(jìn)程的適應(yīng)還遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到“習(xí)慣“性的表現(xiàn)，以及這兩方面的因素互為因果地造成相互影響和牽制，都迫切地需要清理、整頓，也就是為開始而開始的由簡(jiǎn)到繁，由低級(jí)到高級(jí)，由局部到整體的一個(gè)發(fā)展過(guò)程，必須有序地開始，但市場(chǎng)的天然竟?fàn)帉傩砸笏坪醪怀湓S這樣一個(gè)過(guò)程，與國(guó)際接軌，就必然要產(chǎn)生一種對(duì)規(guī)則的適應(yīng)及時(shí)，也就是強(qiáng)制性的產(chǎn)生是在遵從者完全“習(xí)慣”后才發(fā)生的，并因此而體現(xiàn)為強(qiáng)制，那么躲避或?qū)顾坪跏潜厝坏�，�?dāng)然不僅僅是我國(guó)現(xiàn)有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的這種表現(xiàn)的鮮明，任何規(guī)則都帶有強(qiáng)制性，也因此而或躲避或?qū)�，但是這種相似并不能說(shuō)明區(qū)別是不必要的，因?yàn)樘厥庑运憩F(xiàn)的突出，即法制環(huán)境、人口素質(zhì)、社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)等因素，所帶來(lái)的現(xiàn)有狀況，使我們面臨一種前所未有的反差：即規(guī)則與人們的“習(xí)慣”之間的反差強(qiáng)烈，這種強(qiáng)烈的反差條件下人們行為選擇的畸形，使律師制度的存在也成為一種畸形，似乎市場(chǎng)的“真實(shí)”需要都是在“非法”狀態(tài)下產(chǎn)生的，律師為適應(yīng)這種需要的體現(xiàn)就是自毀，但畢竟是市場(chǎng)導(dǎo)致了法律規(guī)則，從而導(dǎo)致了律師制度的存在，這種“合法”的存在終將不可能在“非法”的條件下存活，所要做的調(diào)整是一種必然趨勢(shì)，包括市場(chǎng)本身的規(guī)則，法律定制的變化適應(yīng)，因此而使律師制度因調(diào)整而實(shí)現(xiàn)“合法”地滿足市場(chǎng)的“合法需要。在這里，值得注意的是，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律畢竟不同于法定規(guī)則的是后者是人們所定制，而前者是“自然規(guī)律”，法律的“人為”性是需要也是可以改變的，并使之不斷向市場(chǎng)規(guī)律方向進(jìn)化，無(wú)疑，適應(yīng)律師制度的真正作用之一在于律師職業(yè)的從業(yè)者們應(yīng)該發(fā)現(xiàn)這些更適應(yīng)于市場(chǎng)規(guī)律的法律規(guī)則，那么，從這個(gè)角度說(shuō)，法律對(duì)律師制度的建立和規(guī)范，也應(yīng)從這個(gè)方向上進(jìn)行，即應(yīng)建立使律師能發(fā)現(xiàn)和建立規(guī)則的機(jī)制以適應(yīng)市場(chǎng)的需要。問(wèn)題是，法律定制的穩(wěn)定性所帶來(lái)的對(duì)變化的不適應(yīng)，因此而產(chǎn)生的強(qiáng)制讓律師做為從業(yè)者的忠實(shí)受到考驗(yàn)，一方面是法律的穩(wěn)定性所要求的預(yù)見(jiàn)，必須是從基本原則出發(fā)，另一方面是法律的概括性所要求的完善，必須從具體的實(shí)際規(guī)則建立做起，否則原則的空調(diào)將使其存在的實(shí)際意義消失，這種矛盾當(dāng)然可以解釋為一種對(duì)立統(tǒng)一性運(yùn)動(dòng)過(guò)程，但畢竟原則和規(guī)則之間，首先的開始是在于規(guī)則的發(fā)現(xiàn)被認(rèn)識(shí)到是來(lái)自于一種“習(xí)慣”時(shí)，原則的固定才是牢靠的，這種需要那些在法律最基本原則指引下的先行者的實(shí)踐，引導(dǎo)自已是為引導(dǎo)別人的先行覺(jué)悟者，市場(chǎng)無(wú)疑在其種種假象之后的真正需要是，對(duì)秩序的建立的不斷實(shí)踐者，他們不是交易的參與者，而是為交易的效率促進(jìn)不斷發(fā)揮作用的人，這就是律師和律師職業(yè)的本質(zhì)屬性。在這個(gè)意義上，律師制度的建立要適應(yīng)市場(chǎng)需要，但要以律師的作用并不參與市場(chǎng)的交易為前提，因?yàn)樵瓌t和規(guī)則不能交易，它們是客觀的實(shí)在，并不是律師個(gè)人的私有，而律師的個(gè)人勞動(dòng)，市場(chǎng)給予的報(bào)酬的“交易”，是對(duì)勞動(dòng)本身而言，因此，律師身份的二重性是必然的，也就是說(shuō)，做為勞動(dòng)者的“服務(wù)”交易，所反映的市場(chǎng)需要，乃是由于市場(chǎng)對(duì)規(guī)則的需要的“需要”，律師的勞動(dòng)因這種需要的“需要”而實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，但決不是不勞而獲地出賣規(guī)則而實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，律師的使命在于發(fā)現(xiàn)規(guī)則和運(yùn)用規(guī)則，但決不可以因?qū)崿F(xiàn)市場(chǎng)價(jià)值而改變或出賣規(guī)則，律師職業(yè)要保持這種使命感的根據(jù)只能是，市場(chǎng)對(duì)規(guī)則的需要決定了律師制度的存在，如果這種存在不能反映這需要，存在將無(wú)必要，律師的勞動(dòng)就不可能有價(jià)值，這是我們所不應(yīng)混淆的，但對(duì)具體的個(gè)人而言，其行為的依據(jù)就必須依靠律師制度所體現(xiàn)的制約。
（3）、社會(huì)有需要與不需要。以上有關(guān)市場(chǎng)的需求與否既有所述，有關(guān)社會(huì)的需要問(wèn)題自然是除此之外。社會(huì)是“以共同物質(zhì)生產(chǎn)活動(dòng)為基礎(chǔ)而相互聯(lián)系的人類生活共同體�！薄�15〉社的需當(dāng)然要通過(guò)市場(chǎng)反映出來(lái)，但社會(huì)需要并不就是市場(chǎng)的需要。有關(guān)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑，都必然形成人類生活的“相互聯(lián)系”，這種聯(lián)系所形成的秩序顯然是法律存在的基礎(chǔ)，但人們不以交易目的的活動(dòng)，包括政治、文化、習(xí)俗、禮儀等，是因?yàn)椤跋嗷リP(guān)系”的必然，促使規(guī)則的應(yīng)當(dāng)。社會(huì)的需要與否，雖不直接表現(xiàn)為物質(zhì)利益的目的，但對(duì)有效性的要求，即對(duì)有關(guān)規(guī)則的效率的擇優(yōu)而用，是會(huì)轉(zhuǎn)化為物質(zhì)利益的，也就是通過(guò)市場(chǎng)來(lái)對(duì)規(guī)則的創(chuàng)建者的勞動(dòng)給予價(jià)值回報(bào)，無(wú)論是政治的或文化的活動(dòng)，政府行為還是民間行為，是來(lái)自于有關(guān)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)建設(shè)的活動(dòng)，都在促進(jìn)物質(zhì)生產(chǎn)的發(fā)展同時(shí)，促進(jìn)精神走向文明。這些行為活動(dòng)的秩序的需要，當(dāng)然表現(xiàn)為對(duì)法律所推行的規(guī)則及其正義，要求有實(shí)際的作用，也就是要確認(rèn)其是否能促進(jìn)社會(huì)中人們的相互關(guān)系的有序，同時(shí)也要求法律規(guī)則能夠不違背現(xiàn)有的固定規(guī)則。這并不是一種有關(guān)于融合與否的相互關(guān)系，而是調(diào)解沖突，促進(jìn)和諧，有關(guān)于效率的提高，促使法律規(guī)則改進(jìn)以求適應(yīng)的過(guò)程。“做為整體，法律制度能比較準(zhǔn)確地反映社會(huì)權(quán)力是如何分配的，但法律制度的每個(gè)部分不一定需要本身就是社會(huì)的小鏡子。⒃正因?yàn)闄?quán)力分配使法律規(guī)則成為社會(huì)做為一個(gè)共同何體的根本需要，而對(duì)于個(gè)人而言，行為規(guī)則的具體化也同樣是需要的，因?yàn)閭�(gè)人可以因此找到屬于他的正義，法律能夠保障但不能改變個(gè)人在社會(huì)中的權(quán)利和地位，對(duì)法律的需要即便不是體現(xiàn)了物質(zhì)利益，也當(dāng)然與物質(zhì)利益的獲得有根本關(guān)系，因此，這種需要只有在法律能夠發(fā)揮這種促障作用時(shí)，才被體現(xiàn)出來(lái)，否則就是不需要。但是，關(guān)于需要并不是只有在發(fā)生沖突時(shí)才表現(xiàn)出來(lái)，法律規(guī)則更重要的作用是保障人們減少?zèng)_突，提高效率，這種作用的隱蔽性（沖突未發(fā)生則不被發(fā)現(xiàn)），使人們誤解為對(duì)法律的需要在此時(shí)不存在，也就是社會(huì)關(guān)系中更多的時(shí)候不需要法律，但事實(shí)上，正是因?yàn)橛羞@種不需要的感覺(jué)，才真正體現(xiàn)了法律做為需要存在的理由。因此，有關(guān)于律師制度的存在，既然其存在是通過(guò)法律而有的存在，那么，它們當(dāng)然反映出與法律存在同樣的事實(shí)：社會(huì)關(guān)系的相互作用，使規(guī)則的建立和對(duì)規(guī)則的遵從，是人們?cè)谡巍⑽幕⒆诮�、風(fēng)俗等活動(dòng)中，既要按照這些社會(huì)活動(dòng)的規(guī)范去行為，又要使這種活動(dòng)不致于侵犯他人權(quán)利和被他人所侵犯，并提高它們的發(fā)展程度。需要的約束和牽引，是律師制度存在的根據(jù)。對(duì)于怎樣做更好的問(wèn)題，除社會(huì)活動(dòng)自身的發(fā)展規(guī)則律外，就應(yīng)該體現(xiàn)為對(duì)法律規(guī)戒要求的探究。而律師的“中介”作用在這種需 要被表現(xiàn)出來(lái)時(shí)是體現(xiàn)為一種指引，即在法律與當(dāng)事人之含性況下是潛在的（沖突尚未發(fā)生）而對(duì)于一個(gè)有“官本位”傳統(tǒng)的社會(huì)而言，法律的作用與權(quán)力的作用比較，尚未被人們的選擇所放棄，是一個(gè)必然要經(jīng)歷的歷史過(guò)程，但市民社會(huì)的形成，無(wú)疑會(huì)促使這種放棄的發(fā)生。不過(guò)，現(xiàn)實(shí)條件下，律師在其職業(yè)屬性上是“個(gè)人利益的職業(yè)代表，他必須在遵守法律秩序的同時(shí)，習(xí)慣于從個(gè)人主義的含目的性觀察角度出發(fā)保護(hù)個(gè)人，因而他在政治方而也是天生的個(gè)人利益代言人”�！�17〉社會(huì)的個(gè)人利益的體現(xiàn)在社會(huì)活動(dòng)中被保障并不體現(xiàn)為法律的作用，社會(huì)制度中有關(guān)體現(xiàn)的活動(dòng)，沖突似乎不會(huì)發(fā)生，但這種“均等”是做不到的，而社會(huì)制度的調(diào)整機(jī)制的不具備，往往使“不均等”的個(gè)人利益的獲得成為一種被多條路徑堵塞的現(xiàn)狀而難以改變，不是法律可以改變的，法律僅只是使“個(gè)人利益”的預(yù)期以及行為不受侵犯，但不能保證個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)，這就是為什么社會(huì)的需要呈現(xiàn)如此的模糊。社會(huì)活動(dòng)并不能依靠法律規(guī)則去解決社會(huì)問(wèn)題，但一個(gè)社會(huì)卻必須依靠法律規(guī)則去形成秩序，因此有關(guān)社會(huì)問(wèn)題的解決方式和結(jié)果均要遵循法律規(guī)則，這種與法相伴的過(guò)程應(yīng)該是走向法治的體現(xiàn)，而由于在法律范圍內(nèi)的社會(huì)活動(dòng)會(huì)因?yàn)椴⑽丛杰壎@得與“法律無(wú)關(guān)”，但這是不真實(shí)的，至少是沒(méi)有體現(xiàn)社會(huì)需要的內(nèi)在真實(shí)，即因?yàn)楹戏ㄐ袨槎槐匾男袨椋∏∠喾�，合法即是�?duì)法律秩序的皈依。因此，律師制度的存在依據(jù)相對(duì)來(lái)說(shuō)，應(yīng)該使這種合法的社會(huì)活動(dòng)能夠有持續(xù)的表現(xiàn)，這當(dāng)然并不表現(xiàn)為交通警察式的站崗，也不是牧師式的告誡，而是一種共同的參予行為，即與社會(huì)活動(dòng)共為一體的法律活動(dòng)，應(yīng)該讓律師的作用無(wú)處不在，社會(huì)的需要是如此的廣泛應(yīng)該讓律師職業(yè)的從業(yè)者們不會(huì)感到茫然，當(dāng)然，某些必須具有法定形式的社會(huì)活動(dòng)畢竟是少數(shù)，但多數(shù)的社會(huì)活動(dòng)在法律范圍內(nèi)似與“法律無(wú)關(guān)”的認(rèn)識(shí)，在從無(wú)意識(shí)的“合法”走向有意識(shí)的“合法”后，社會(huì)需要社會(huì)變得明晰、強(qiáng)烈和廣泛起來(lái)。
2、合理的存在：律師制度可能的存在。
對(duì)于本土性而言，律師制度的存在的確有著“水土”服不服的問(wèn)題，這就是社會(huì)發(fā)展的承襲性傳統(tǒng)和民族個(gè)性，法制做為民主政治的實(shí)現(xiàn)方式而與專制相區(qū)別，而法治做為體現(xiàn)社會(huì)多數(shù)人意志的有效方式消除人治的殘余，都正在和將要經(jīng)歷一個(gè)必然的歷史過(guò)程，律師制止度做為一個(gè)現(xiàn)實(shí)的存在也必然要經(jīng)歷它與之相應(yīng)的發(fā)展過(guò)程，當(dāng)然，過(guò)程其實(shí)就是事物前緣后續(xù)，并非會(huì)開始于偶然。有關(guān)于中國(guó)古代訟學(xué)的興起和訟師的產(chǎn)生于北宋〈18〉，但訟師并非律師，封建社會(huì)制度建立在“禮、義、仁、信、智”的人倫道德秩序之上，法律只不過(guò)是“約束人的行為，調(diào)控社會(huì)關(guān)系的外部規(guī)范”，〈19〉社會(huì)不以法律秩序?yàn)楸�，訟師為認(rèn)為是“道德敗壞的小人”，〈20〉是在于“私有制深化下的商品經(jīng)濟(jì)意識(shí)及功利主義思想”，〈21〉沖突和破壞了封建的人倫道德秩序。近代中國(guó)的律師制度，由于是在半封建和半殖民地的社會(huì)條件下，封建專制止并不依靠法律來(lái)建立社會(huì)物序，因而導(dǎo)致了“一是與中國(guó)傳統(tǒng)法律文化格格不入而遭排拒；二是喪失現(xiàn)代精神而發(fā)生實(shí)際蛻變�！薄�22〉當(dāng)然，新中國(guó)成立后的律師制度的建立和夭折，往往探究的原因是糾問(wèn)式訴訟制度，以及計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的人治體制等，但根本的原因仍不可回避的是傳統(tǒng)法律文化的影響，以及這種影響的強(qiáng)大是由于法制是建立在與其不相適應(yīng)的集權(quán)政治和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式基礎(chǔ)的集權(quán)政治之上的。改革開放以來(lái)新時(shí)期的律師制度的恢復(fù)重建與發(fā)展，正在表現(xiàn)出一種法律制度與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行所需的法治秩序相適應(yīng)的態(tài)勢(shì)，但畢竟在有關(guān)公有制占主導(dǎo)體制下的社會(huì)制度變革必然要經(jīng)歷史的諸多新變化，以及這種變化同樣會(huì)導(dǎo)致的一些失控所帶來(lái)的混亂，但重要的是我們應(yīng)該找到這種變化趨勢(shì)的正當(dāng)可能，并以這種可能的正確方向選擇路徑，也就是使律師制度在反應(yīng)與社會(huì)發(fā)展變化相適應(yīng)所應(yīng)做出的修改和重整，畢竟現(xiàn)有的律師制度是尚未被深入認(rèn)識(shí)的，其表現(xiàn)形式是簡(jiǎn)陋的，在這種條件下，律師做為從業(yè)者的行為是極為缺少應(yīng)有的規(guī)范的，這種應(yīng)有的規(guī)范應(yīng)該不是指那種盲目增多的戒律而應(yīng)該更多地表現(xiàn)出一種執(zhí)業(yè)引導(dǎo)，以及為職業(yè)的正當(dāng)提供保障和為實(shí)際執(zhí)業(yè)者的提供的必要條件，“可能”就是尚未實(shí)現(xiàn)的但應(yīng)該是可以實(shí)現(xiàn)的。
（1）、律師做為法律人的權(quán)力。
從事法律職業(yè)者被稱為法律人，包括法官和律師，〈23〉而有關(guān)“律師制止度是權(quán)力制衡機(jī)制的一個(gè)組成部份”〈24〉的認(rèn)識(shí)，卻并不能說(shuō)明律師制度憑借何種力量和手段來(lái)達(dá)到對(duì)權(quán)力的“制衡”。關(guān)于這一觀點(diǎn)，本文在此已有論及。事實(shí)上，律師制度及律師的作用，都來(lái)自于法律力量的保障，而法律是與“國(guó)家強(qiáng)制力”不可分的，是國(guó)家制定的法律并保證法律的實(shí)施，因此，有關(guān)于對(duì)權(quán)力的制衡只能來(lái)源于國(guó)家政治制度所決定的法律制度之內(nèi)的制衡機(jī)制，律師制度和律師只能是依據(jù)法律的規(guī)定，去實(shí)現(xiàn)法律對(duì)權(quán)力的制衡，而不是其自身具有這種對(duì)權(quán)力制衡的性質(zhì)和作用。哈耶克說(shuō)“立法者的權(quán)力之所以不是無(wú)限的，乃是因?yàn)樗臋?quán)力是以這樣一個(gè)事實(shí)為基礎(chǔ)的，即他使之有效的某些規(guī)則不僅被公民視作是正當(dāng)?shù)囊?guī)則，而且他采納這些規(guī)則的做法本身也必定會(huì)對(duì)他賦予其他規(guī)則以有效性的權(quán)力構(gòu)成限制”，〈25〉這是一個(gè)有關(guān)權(quán)力行使的前后自我制約的規(guī)則，也就是規(guī)則來(lái)自于立法者的權(quán)力，規(guī)則制約了他人，也當(dāng)然要制約權(quán)力本身，也就是權(quán)力只能由權(quán)力來(lái)制約，而不是其它，正因?yàn)槿绱�，有關(guān)律師制度如果是有效的，它就必須在所建立的機(jī)制中找到并掌握那種制約權(quán)利的權(quán)利，這也同時(shí)就是法律人權(quán)力的體現(xiàn)有關(guān)于這種發(fā)現(xiàn)及概括之所以重要是在于如果不能反映和體現(xiàn)這種法律的權(quán)力，律師制度的存在根據(jù)將會(huì)喪失，律師職業(yè)存在的理由也會(huì)同時(shí)喪失�！皺�(quán)力”和“權(quán)利”的不同是在于前者在于為完成一種公眾式社會(huì)的使命而擁有，后者則是基于自身的獲得。因此，以下的有關(guān)論述只能是來(lái)自于法律的既已存在和應(yīng)有的存在:
自治權(quán)。法律的發(fā)展是按照法律的自治化方向發(fā)展，〈26〉其必然導(dǎo)致從事法律工作的“日益專門化”，司法獨(dú)立并不僅僅是一個(gè)來(lái)自于外在的防止行政干預(yù)的社會(huì)要求，而且是法律自身發(fā)展的過(guò)程的要求，因此，對(duì)于法律人而言法律的自治將被法官和律師所決定的話，律師的自治權(quán)就不僅僅是體現(xiàn)為一種對(duì)其職業(yè)規(guī)范和紀(jì)律的自我約束行為，這些有關(guān)于律師自身的操守并不體現(xiàn)為律師做為法律人在操行法律過(guò)程中的自主和并因這種自主而產(chǎn)生的權(quán)力。事實(shí)上，律師在司法傳統(tǒng)的發(fā)展過(guò)程中，“與法官專業(yè)化互為因果，同步發(fā)展”。〈27〉應(yīng)該注意這一概念的重要性，因?yàn)閷?duì)法律操行的自主，不受行政干預(yù)的影響，實(shí)際上是指不受行政權(quán)力的阻障，并不是指要聽(tīng)命于行政權(quán)力的指揮，很突出地反映出來(lái)的是律師自主權(quán)意義的重大，雖然律師并不具有在訴訟中的裁量權(quán)，但有關(guān)訴訟中對(duì)法律適用和對(duì)事實(shí)認(rèn)定所做的工作，將會(huì)越來(lái)越多地對(duì)裁判結(jié)果構(gòu)成影響（假如行政干預(yù)和不正當(dāng)?shù)耐饨绺蓴_因素被排除后，我們完全可以清楚這種影響會(huì)有多大）。就現(xiàn)實(shí)狀況而言，并非在法律原則上沒(méi)有規(guī)定，律師的這種自主權(quán)，而是由于行政干預(yù)的“嚴(yán)重存在”，和社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下因無(wú)序而導(dǎo)致的種種不正當(dāng)因素干擾，以及傳統(tǒng)觀念和習(xí)俗的影響才使得這種自主權(quán)沒(méi)有被鮮明地體現(xiàn)出，也正因?yàn)槿绱�，才沒(méi)有發(fā)揮出自主權(quán)應(yīng)有的巨大作用，雖然律師做為法律人的自主權(quán)與法官行使裁量的自主權(quán)有很大的不同，但是，司法裁量所要依據(jù)的對(duì)事實(shí)證據(jù)的采納以及對(duì)法律的適用均要來(lái)自于律師 其自主權(quán)所決定的意見(jiàn)，足可以看見(jiàn)這種影響和作用有多大。對(duì)于現(xiàn)階段律師度而言，自主權(quán)并沒(méi)有被鮮明地突出，是在于司法獨(dú)立的過(guò)程，事實(shí)上，對(duì)于司法程序只允許職業(yè)律師的介入，而其它方式或手段均為非法的情況下，律師的自主權(quán)將被充分確立并成為律師制度存在的主要根據(jù)之一。
、職業(yè)準(zhǔn)入權(quán)。也就是對(duì)于律師職業(yè)而言，其專業(yè)化的準(zhǔn)入制度，并不是為體現(xiàn)其執(zhí)業(yè)技能而形成的選擇，這是一項(xiàng)排他權(quán)，即對(duì)市場(chǎng)的獨(dú)立擁有的權(quán)力，同樣是因?yàn)樗痉ǔ绦虻牟荒塥?dú)立，所受干擾太多而不顯重要和突出，也就是說(shuō)，并不因?yàn)槁蓭煹膱?zhí)業(yè)技能高（雖然事實(shí)如此）司法程序才允許其介入，并聽(tīng)其意見(jiàn)，而是在于律師資格本身就是一項(xiàng)特殊的權(quán)力，只有具有這種合法身份，司法程序才允許其介入，當(dāng)然，如今打官司的“門道”多，不一定找律師，但這些不正渠道和手段均是不合法的，也必然會(huì)被逐步消除，律師職業(yè)的準(zhǔn)入權(quán)是獨(dú)有的。
.收取報(bào)酬權(quán)。法律只允許律師收取服務(wù)報(bào)酬，這實(shí)際上是律師制度存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，以提供法律服務(wù)而收取當(dāng)事人的報(bào)酬，不能理解為對(duì)有關(guān)司法程序中對(duì)事實(shí)的認(rèn)定和對(duì)法律的適用可因此而產(chǎn)生交易，這實(shí)際上是法律對(duì)其所需的律師制度想為確保其存在而做的特許。其它任何人不能因?yàn)閷?duì)法律事實(shí)和法律適用提供幫助而收取費(fèi)用，現(xiàn)實(shí)狀況仍是以各種關(guān)系抗擾法官或司法人員的行賄受賄等行為的干擾，使律師收取報(bào)酬的權(quán)力受到影響，但這一權(quán)力仍是獨(dú)特的，對(duì)于這項(xiàng)權(quán)力的現(xiàn)階段實(shí)際上不應(yīng)只限于是對(duì)律師謀生保證的理解，這項(xiàng)制度所體現(xiàn)的是，律師服務(wù)的市場(chǎng)價(jià)值做為一種對(duì)需要服務(wù)的當(dāng)事人而言的“交易平等”，保證了法律實(shí)現(xiàn)公平和公正的條件，也為律師職業(yè)獲得在人類最基本的社會(huì)活動(dòng)——市場(chǎng)交易活動(dòng)中應(yīng)有的位置確立了保證。
（D）執(zhí)法權(quán)。法律的實(shí)行特允從事法律職業(yè)者，包括法官和律師做為執(zhí)法者而擁有操行的權(quán)力，這不同于那種對(duì)法律實(shí)現(xiàn)的議論、評(píng)價(jià)或解釋，法律之所以要這樣適用，并將適用的結(jié)果表現(xiàn)出來(lái)，包括執(zhí)行判決的結(jié)果，都不是一種既可以這樣，又可以那樣的選擇，而是在司法秩序中惟一發(fā)生后直至結(jié)束的實(shí)際過(guò)程的操行，律師擁有操行法律的權(quán)力。（a）意見(jiàn)權(quán)。律師對(duì)適用法律發(fā)表代理意見(jiàn)或辯護(hù)意見(jiàn)的權(quán)力，是來(lái)自于法律操行的需要，也就是因?yàn)樾枰蔀榉伤鶝Q定的對(duì)確定裁判形成必不可少的組成。任何其他的人都可以對(duì)法律的適用，對(duì)如何裁判發(fā)表意見(jiàn)，但與律師的意見(jiàn)極不同的是，它們均不構(gòu)成裁判的合法組成部分。與當(dāng)事人自行發(fā)表的意見(jiàn)不同的是，雖然它們均是法律裁判的構(gòu)成部分，但當(dāng)事人意見(jiàn)權(quán)的性質(zhì)是一種來(lái)自于被適用對(duì)象的抗辯，而律師的意見(jiàn)權(quán)卻是對(duì)法律操行的結(jié)果，是執(zhí)法的行為，雖然律師是為當(dāng)事人的合法利益而抗辯，但其權(quán)力的體現(xiàn)在于這一切不僅包含了當(dāng)事人的意見(jiàn)權(quán)，更重要的是這種權(quán)力是站在當(dāng)事人角度操行法律的結(jié)果，因此，律師的意見(jiàn)權(quán)并不等同于當(dāng)事人的意見(jiàn)權(quán)，就現(xiàn)實(shí)狀況而言，法官的裁量權(quán)排斥律師的意見(jiàn)權(quán)的原因是，法官往往要聽(tīng)命于行政干預(yù)和受社會(huì)不正當(dāng)（不合法）因素的干擾，其次，某種來(lái)自于認(rèn)識(shí)上的混亂，即把行為與當(dāng)事人劃等號(hào)，而不能把律師意見(jiàn)視為同為操行法律的結(jié)果，事實(shí)上，對(duì)于“律師的思維”與“法官的思維”同出一轍，顯然是法律在做什么，怎樣做的體現(xiàn)，法律的操行，無(wú)疑是由法律人，即法官和律師來(lái)完成的，這是法律的規(guī)定，也是法律實(shí)在的必然。（b）調(diào)查權(quán)。對(duì)事實(shí)的查證，律師行為不同于當(dāng)事人的舉證行為，后者是一種舉證義務(wù)，而律師對(duì)事實(shí)的調(diào)查，是一種法定權(quán)力，這種權(quán)力的體現(xiàn)不僅僅是在于其執(zhí)法者身份，可以要求各部門或有關(guān)人員“配合”，而是在于其有別于當(dāng)事人自行調(diào)查的實(shí)質(zhì)是在于律師調(diào)查是操行法律的權(quán)力，即除當(dāng)事人的義務(wù)轉(zhuǎn)移（委托律師）外，還有法律的授權(quán)，即這種權(quán)力的行使是來(lái)自于法律的賦予，因此，有關(guān)在刑事案件中律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人或被告人中種種不合法不合理現(xiàn)象的存在，都是對(duì)律師調(diào)查權(quán)的侵犯，這些現(xiàn)象的存在雖然從表面上看是來(lái)自于一種把律師和當(dāng)事人混同的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但在根本原因上仍是執(zhí)法主體仍是國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)的緣故，而事實(shí)上，執(zhí)法者（對(duì)法律在訴訟程序上的適用）只能是法律人，至少不能把律師排斥在執(zhí)法主體之外，這樣的情況也發(fā)生民事訴訟程序中，但情形稍好，這是由于對(duì)民事糾紛，國(guó)家行政干預(yù)較少的緣故。（c）豁 免權(quán)。對(duì)律師在法庭上的言論不受法律追究。這看起來(lái)象是來(lái)自于司法慣例（傳統(tǒng)），其實(shí)質(zhì)在于確保律師對(duì)法律操行的獨(dú)立性，即甚至不受法官權(quán)力的干擾和影響，但這一權(quán)力在現(xiàn)實(shí)條件下有所縮水，如對(duì)律師“偽證”罪的法定和不正當(dāng)?shù)倪^(guò)分追究，正在引起爭(zhēng)議，在這種爭(zhēng)議的背后似乎存在著對(duì)于豁免權(quán)的質(zhì)疑是對(duì)律師自主權(quán)的擔(dān)心，也就是對(duì)國(guó)家司法行政權(quán)區(qū)界的迷惑，但司法獨(dú)立必估導(dǎo)致法律人自主權(quán)的確認(rèn)，是必然的法律發(fā)展過(guò)程和發(fā)展趨勢(shì)。
（2）、律師制度做為法律制度應(yīng)有的性質(zhì)及其它
對(duì)于律師制度而言，當(dāng)然不僅僅是在于其規(guī)范的范圍，也包括其結(jié)構(gòu)，應(yīng)予調(diào)整的對(duì)象、效力等問(wèn)題，雖然我們不能企圖在一個(gè)不長(zhǎng)的發(fā)展過(guò)程中使其有完整的體現(xiàn)，但我們應(yīng)該做的，或者是能夠做的好的就是使其有一定的目標(biāo)。
（A）性質(zhì)。《律師法》及相關(guān)律師執(zhí)業(yè)規(guī)范，都過(guò)多地表現(xiàn)為對(duì)律師執(zhí)業(yè)活動(dòng)的約束的內(nèi)斂性，因此而不能確立律師制度調(diào)整的關(guān)系，很顯然，法律關(guān)系的構(gòu)成必然要包函雙方的權(quán)力義務(wù)關(guān)系所構(gòu)成，這就應(yīng)該使有關(guān)律師制度確立的法律規(guī)范，不僅要約束律師行為，同時(shí)也要約束社會(huì)行為，使有關(guān)律師制度的法律規(guī)范不至于僅只是體現(xiàn)為一種“內(nèi)部”的規(guī)章制度，《律師法》既然是以“法”的形式出現(xiàn)，其約束力的對(duì)象僅以律師為主，造成了法律關(guān)系主體的不對(duì)稱。以及律師與社會(huì)（不特定主體）之間權(quán)力義務(wù)的不對(duì)稱。事實(shí)上，在三大訴訟法中對(duì)律師做為職業(yè)法律工作者的權(quán)力和義務(wù)均有零星的規(guī)范，其適用對(duì)象就不是僅以律師為主，包括司法機(jī)關(guān)，社會(huì)各有關(guān)人員，當(dāng)事人，我們應(yīng)該在此基礎(chǔ)上形成較為完整的律師制度。
（B）結(jié)構(gòu)。結(jié)構(gòu)當(dāng)然不是指構(gòu)筑一部《律師法》的體例，律師制度的組成既然不可能一部部門法所能概括的，對(duì)這一制度組成的各種司法程序規(guī)定、司法機(jī)關(guān)的制度、章程、司法解釋等零散片段匯聚的重新組合、編纂，從而在此基礎(chǔ)上形成結(jié)構(gòu)而這種結(jié)構(gòu)應(yīng)構(gòu)成律師制度有機(jī)的整體，包括各部份的構(gòu)成以及關(guān)系，也包括整體應(yīng)有的功能和效用體現(xiàn)。從現(xiàn)有狀況來(lái)看，對(duì)律師執(zhí)業(yè)資格的規(guī)范和對(duì)有關(guān)規(guī)范職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的規(guī)范有大多數(shù)的部份，這些規(guī)范反映的是對(duì)職業(yè)準(zhǔn)入資格以及法律 性條款的社會(huì)道德的遵行更多的是體現(xiàn)了政治需要，但對(duì)律師職業(yè)和執(zhí)業(yè)的權(quán)力、地位、作用和執(zhí)業(yè)的明確定位，更無(wú)具體的司法操做的規(guī)則，更為突出的是，司法秩序現(xiàn)在既已表現(xiàn)出對(duì)律師做為法律職業(yè)的專業(yè)人員的真實(shí)需要，但在具體的規(guī)則中并無(wú)明確，包括法官、檢察、公安等司法人員對(duì)律師行為應(yīng)給予的配合、認(rèn)可等，這些實(shí)質(zhì)部份的缺損使律師制度的結(jié)構(gòu)成為一種塌陷而被荒棄的現(xiàn)狀不足為怪。
（C）效力。效力的含意至少包括兩個(gè)方面：一是做為律師制度它的效力的體現(xiàn)應(yīng)該是指其制約的對(duì)象受到約束的效果；二是律師制度的確立和存在本身對(duì)法律的操。對(duì)于司程序所起的作用，應(yīng)該后者是最重要的，問(wèn)題不在于目前有關(guān)律師制度的規(guī)定是零散的、片面的，甚至有些規(guī)范是毫無(wú)意義的，而是在于這些現(xiàn)有規(guī)范是否確已發(fā)揮了應(yīng)有的對(duì)法律操行的作用，也就是對(duì)法律適用其發(fā)揮的作用有多大？事實(shí)上，這種考證的結(jié)果往往是悲觀的，固然在三大訴訟及其它法規(guī)中規(guī)定了律師的職責(zé)范圍，也就是對(duì)其的行為及權(quán)力做了明確，但往往是在程序的運(yùn)做結(jié)果中，律師的作用幾乎看不到，這當(dāng)然可以說(shuō)是律師個(gè)人因人而異發(fā)揮不同，因事實(shí)而異發(fā)揮有限，但法律的操行本身對(duì)執(zhí)法主體的含混，雖然法官是裁判者，但層層內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)（行政干預(yù)的程序），定會(huì)抵消的法官獨(dú)立性所體現(xiàn)的司法獨(dú)立性，律師作用在這種狀況下被忽略或被棄置是可以理解的了，因此，有關(guān)律師制度的效力，只有依靠法律的發(fā)展過(guò)程的推進(jìn)來(lái)予以更好設(shè)置和發(fā)揮，但是，我們要做的不僅是方向性的明確，更要做的 一種具體的改進(jìn)。
