[ 劉星 ]——(2000-11-24) / 已閱37527次
法律“強(qiáng)制力”觀念的弱化——當(dāng)代西方法理學(xué)的本體論
000年11月24日 15:35 劉星
“強(qiáng)制力”是指壓制或強(qiáng)迫的力量。尤其在近現(xiàn)代，這種觀念已經(jīng)成為闡釋法律基本特征的主導(dǎo)意識(shí)。但是，自本世紀(jì)50年代末開始，西方法理學(xué)各種理論在推進(jìn)各自觀點(diǎn)的同時(shí)卻不約而同地對(duì)“強(qiáng)制力”觀念予以弱化（有時(shí)甚至是消解），其主要表現(xiàn)形式是：承認(rèn)在某些境遇中法律的實(shí)施有賴于“強(qiáng)制力”作為后盾，但取消“強(qiáng)制力”在法律概念理論中的基本特征的地位。換言之，它們主張，“強(qiáng)制力”的運(yùn)用不是法律存在和法律實(shí)施的本質(zhì)特征。這種弱化，明示著西方法律概念乃至法律制度的概念變化更新的機(jī)制，標(biāo)志著西方法理學(xué)諸多觀念的本體論層面上的變革。筆者以為，為探究西方法理學(xué)的演變并為深化我國(guó)法理學(xué)的研究，對(duì)這種弱化予以關(guān)注具有重要意義。
一
“強(qiáng)制力”一詞與“制裁”的概念密切相關(guān)，可以認(rèn)為，“制裁”就是“強(qiáng)制力”的具體實(shí)現(xiàn)。在法理學(xué)思想發(fā)展的早期，人們習(xí)慣于從被粗糙理解的法律義務(wù)和控制權(quán)力的視角觀察、分析法律現(xiàn)象，這樣，對(duì)法律義務(wù)和控制權(quán)力的實(shí)現(xiàn)的期待，使人們寄希望于“制裁”，也因此，人們深信沒有“強(qiáng)制力”的法律便是無源之水無本之木。而在本世紀(jì)50年代末以前的西方法理學(xué)思想的歷史發(fā)展中，無論是推崇應(yīng)然價(jià)值的法學(xué)觀念還是充滿實(shí)證精神的法學(xué)觀念，都曾大致地重復(fù)過類似的思維方式。“人們普遍認(rèn)為，制裁、強(qiáng)制和武力在法律中起著重要甚至必要的作用，理解這些現(xiàn)象是恰當(dāng)?shù)乩斫夥珊头芍贫鹊幕厩疤帷！盵1]中世紀(jì)神學(xué)自然法倡導(dǎo)者阿奎那(St.T.Aquinas)主張：“法律有兩個(gè)基本的特點(diǎn)：第一個(gè)是指導(dǎo)人類行動(dòng)的規(guī)則的特點(diǎn)；第二個(gè)是強(qiáng)制力量的特點(diǎn)。”[2]近代英國(guó)分析法學(xué)鼓吹者奧斯丁(J.Austin)斷言：法律是一種命令，而“命令、義務(wù)和制裁是不可分割的相互聯(lián)系的術(shù)語，換言之，每個(gè)術(shù)語都像其他術(shù)語一樣具有同樣的含義。”[3]他還以為：并非任何一種命令都是法律，只有普遍的命令，即強(qiáng)制某個(gè)人或某些人必須為某種行為或不為某種行為的命令，才具有法律的性質(zhì)。[4]較為重要的是，隨著近代分析法學(xué)的法律命令說的影響日漸擴(kuò)大，在后來的各種法理學(xué)理論中，“強(qiáng)制力”的觀念大致成為分析法律本質(zhì)特征的基本出發(fā)點(diǎn)。現(xiàn)代意大利新康德主義法學(xué)家韋基奧(G.Vecchio)指出：強(qiáng)制力與法律是兩個(gè)在邏輯上具有必然聯(lián)系的概念，“哪里沒有強(qiáng)制，哪里就沒有法律”。[5]美國(guó)社會(huì)法學(xué)派法學(xué)家龐德(R.Pound)認(rèn)為：“法律包含強(qiáng)力。調(diào)整和安排必須最終地依靠強(qiáng)力，縱使它們之所以有可能，除了對(duì)一種反社會(huì)的殘余必須加以強(qiáng)制，主要是由于所有的人都有服從的習(xí)慣。其實(shí)，服從的習(xí)慣在不小的程度上是依靠聰明人意識(shí)到如果他們堅(jiān)持作為反社會(huì)的殘余，那么強(qiáng)力就會(huì)適用于他們。”[6]美國(guó)法學(xué)家帕特森(E.Patterson)同樣認(rèn)為：“任何法律在一定意義上都具有某種法律制裁形式”，而且“制裁是任何法體、任何法律規(guī)定的必要特征。”[7]
當(dāng)然，正像法理學(xué)的其他觀念一樣，“強(qiáng)制力”的觀念就在本世紀(jì)50年代末以前也曾遇到過人們的質(zhì)疑。人們發(fā)現(xiàn)，在所有法律制度中都存在著某些不具有直接制裁規(guī)定的非強(qiáng)制性規(guī)范，如規(guī)定個(gè)人及法人享有權(quán)利、授予國(guó)家機(jī)構(gòu)的管理權(quán)力的規(guī)范。對(duì)于這些規(guī)范顯然無需附設(shè)制裁條款。但是，這種質(zhì)疑的意識(shí)并未占據(jù)主導(dǎo)地位，因?yàn)椋谀切┯绊憦V泛的主流法理學(xué)理論看來，用稍加調(diào)整的“強(qiáng)制力”觀念便可化解這種質(zhì)疑。美籍純粹法學(xué)法學(xué)家凱爾森(H.Kelsen)強(qiáng)調(diào)指出：“那些本身并未規(guī)定強(qiáng)制行為（從而并不命令但卻允許創(chuàng)設(shè)規(guī)范或者明確允許一定行為）的規(guī)范是從屬規(guī)范，這些規(guī)范性只有同那些的確規(guī)定強(qiáng)制行為的規(guī)范相聯(lián)系才會(huì)具有效力。”[8]丹麥現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家羅斯(A·Ross)也強(qiáng)調(diào)指出：“事實(shí)上，如果認(rèn)為所有法律規(guī)則都必須以強(qiáng)制為制裁，那么強(qiáng)制就不可能是法律概念的必要部分。但在另一方面，法和強(qiáng)制之間存在著必然聯(lián)系……因?yàn)樵谌魏我饬x上說，不以制裁為基礎(chǔ)的制度就不會(huì)是法律制度。”就整體而言，強(qiáng)制是法律制度的“一個(gè)必要的不可分割的部分”。[9]瑞典現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家奧利維克羅納(K.Olivecrona)更是認(rèn)為：強(qiáng)制與法律無關(guān)或是只居次要地位這樣一種觀念，“不論怎樣，都是一種致命的錯(cuò)覺，武力的使用得以減少到目前程度的一個(gè)重要因素正是法律所支配的力量勢(shì)不可當(dāng)，任何可能和它作對(duì)的人都會(huì)難以與之抗衡。”[10]
二
法律依賴“強(qiáng)制力”的觀念具有四個(gè)理論支撐點(diǎn)。其一是人性惡論；其二是統(tǒng)治者權(quán)力至上說；其三是立法意志說；其四是功利主義。
在本世紀(jì)50年代末以前，將人性惡作為法律得以產(chǎn)生的基本前提是西方法學(xué)思潮的重要特征。人們以為，人類本身便是罪惡的化身，其本性中根植著黑暗與危險(xiǎn)的力量，即使承認(rèn)人類具有某些良知的意念，也必須看到其內(nèi)在的貪欲以及腐化的傾向時(shí)常使良知的意念所剩無幾。所以，為使人類社會(huì)不致徹底毀滅，就必須用法律對(duì)人性予以強(qiáng)制性的控制。早期基督教思想家奧古斯丁(St.Augustine)聲稱，人類來世以后，其本性已被原罪完全敗壞了，以前那種愛的秩序已經(jīng)讓位給色欲、貪婪和權(quán)欲，這樣，理性不得不設(shè)計(jì)出政府、法律以懲罰遏制人的腐敗。從人性惡的角度反觀法律強(qiáng)制力的必要性的思維觀念，在近代英國(guó)哲學(xué)家霍布斯(T.Hobbes)那里發(fā)展到了極致。他從心理學(xué)出發(fā)，認(rèn)為人類自然而然地便具有貪婪的心理基礎(chǔ)，于是在自然狀況中人對(duì)人像狼一樣處在戰(zhàn)爭(zhēng)之中，因此“沒有有形的力量使人們畏服、并以刑法之威約束他們履行信約和遵守……自然法時(shí)，這種戰(zhàn)爭(zhēng)狀況便是人類自然激情的必然結(jié)果”。[11]正是在霍布斯的理論之后，人們開始普遍接受人性惡論作為法律強(qiáng)制力觀念的心理學(xué)基礎(chǔ)。在現(xiàn)代，龐德較為典型地表達(dá)了這種論說，他認(rèn)為：對(duì)人類內(nèi)在本性的約束，過去和現(xiàn)在都是通過社會(huì)控制即通過對(duì)個(gè)人所施加的壓力來實(shí)現(xiàn)的，法律就是一種社會(huì)控制，其“目的在于迫使個(gè)人盡守本份，支持文明社會(huì)并制止個(gè)人違反社會(huì)秩序。”[12]
像人性惡論一樣，對(duì)法律依賴統(tǒng)治者權(quán)力的強(qiáng)調(diào)，是本世紀(jì)50年代末以前西方法學(xué)思考的又一特征。人們時(shí)常認(rèn)為，法律是以統(tǒng)治者的權(quán)力為基礎(chǔ)的，法律的力量主要在于統(tǒng)治階層的權(quán)力。在一般社會(huì)中，統(tǒng)治者可以制定法律并實(shí)施法律，完全是由于統(tǒng)治者具有主權(quán)或權(quán)力。反之，如果法律失去了效力或?qū)嵭В舱且驗(yàn)榻y(tǒng)治者失卻了至上的主權(quán)或權(quán)力。這樣，在法律背后具有權(quán)力進(jìn)而具有強(qiáng)制力的支撐是順理成章的事情。阿奎那認(rèn)為，法律是由任何負(fù)有管理社會(huì)之責(zé)的人予以公布的；在此基礎(chǔ)上，他承認(rèn)強(qiáng)制的力量屬于“代表社會(huì)的負(fù)懲罰之責(zé)的官吏”。[13]而在16世紀(jì)，隨著主權(quán)的、獨(dú)立的、民族的國(guó)家的崛起，法國(guó)政治家學(xué)布丹(J.Bodin)首先將統(tǒng)治者權(quán)力的思想系統(tǒng)化，并將其和國(guó)家主權(quán)概念緊密聯(lián)系在一起。在他看來，統(tǒng)治者的最高權(quán)力是不受任何限制的權(quán)力，不同于在特定時(shí)間內(nèi)所授予的有限的權(quán)力；最高權(quán)力不受法律的約束，因?yàn)橹鳈?quán)者是法律的來源；統(tǒng)治者的權(quán)力的特點(diǎn)就在于不經(jīng)他人同意便可為公民制定法律。布丹的主權(quán)理論經(jīng)由霍布斯加以發(fā)揮，伴隨奧斯丁的法理學(xué)的詳盡分析，最終成為近代法律“強(qiáng)制力”觀念的政治學(xué)基礎(chǔ)。而17世紀(jì)古典自然法學(xué)派思想家洛克(J.Locke)亦類似地認(rèn)為：“……誰能對(duì)另一個(gè)人制定法律就必須是在他之上。”[14]在現(xiàn)代，即使是極為強(qiáng)調(diào)法律科學(xué)純粹性的凱爾森，也部分地接受了這一政治學(xué)基礎(chǔ)。他在批評(píng)奧斯丁法律命令說并主張國(guó)家權(quán)能依賴法律規(guī)范的同時(shí)，也承認(rèn)法律規(guī)則在某一方面是權(quán)力所創(chuàng)立的規(guī)范，用以規(guī)范個(gè)人的行為，而制裁由法律秩序所規(guī)定，用以促成立法者所希望的個(gè)人行為；并據(jù)此以為“法律是規(guī)定制裁的一般規(guī)范”。[15]
法律是由人制定的，因此它必然體現(xiàn)了人的尤其是制定者的愿望或意志，這種立法（包括法官創(chuàng)立判例）意志說（輔之以統(tǒng)治者權(quán)力至上說），在本世紀(jì)50年代末以前的西方法理學(xué)中亦是一種頗為流行的理論觀點(diǎn)。顯然，如果接受這樣一種觀點(diǎn)，并承認(rèn)在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，人們的愿望會(huì)出現(xiàn)彼此矛盾的情況，而且并非所有人都會(huì)自覺或自愿或習(xí)慣地遵從法律制定者的意愿，那么，就自然會(huì)導(dǎo)致主張用強(qiáng)制力來確保法律的遵守與實(shí)施的思維觀念。近代德國(guó)哲學(xué)家康德(I.Kant)也宣稱立法權(quán)屬于公眾的聯(lián)合意志，在任何情況下對(duì)立法意志是不能抗拒的；忍受立法權(quán)的濫用是人民的義務(wù)，因?yàn)轶w現(xiàn)立法者意志的立法是一切法律的淵源。正是以此為出發(fā)點(diǎn)，他認(rèn)為國(guó)家制定的法律才具有現(xiàn)實(shí)的強(qiáng)制性。[16]立法意志說在奧斯丁的法律命令說中得到了較為詳盡的闡發(fā)。奧斯丁認(rèn)為，法律是一種命令，這種命令表達(dá)的是命令者要求他人為一定行為或不為一定行為的愿望，而愿望和意志在命令者那里是一致的。他確信，如果被命令的人未能滿足命令者的愿望，就會(huì)出現(xiàn)對(duì)被命令者的不利狀態(tài)即制裁。[17]可以看到，隨著18世紀(jì)西方立法運(yùn)動(dòng)的展開，立法意志說便逐漸成為了法律“強(qiáng)制力”觀念的立基法學(xué)礎(chǔ)。
法律具有或應(yīng)當(dāng)具有“強(qiáng)制力”的觀念，意味著法律要對(duì)那些不服從法律的人予以強(qiáng)制約束。這必然會(huì)引出一個(gè)層次較深的問題：法律如此強(qiáng)制的社會(huì)目的是什么？在本世紀(jì)50年代末以前，西方法理學(xué)思考都大致地自覺或不自覺地接受了功利主義的基本信念。作為對(duì)社會(huì)進(jìn)行整體思考的倫理學(xué)的“目的論”或“效果論”，功利主義以為，行為或?qū)嵺`的正確與錯(cuò)誤僅僅取決于其對(duì)受其影響的全體人們的普遍福利所產(chǎn)生的結(jié)果；所謂行為在道德上的對(duì)錯(cuò)，是就該行為所產(chǎn)生的總體善或惡而言的，它與行為本身是無關(guān)的。與此相適應(yīng)，功利主義主張權(quán)利和義務(wù)的概念從屬于最大利益的概念或由最大利益所決定。而功利主義的基本信念與法律應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)“秩序”價(jià)值的意識(shí)默契配合，從而使手段性的法律制裁在目的性的法律價(jià)值之下得以獲得法律基本特征的地位。阿奎那便說：“社會(huì)的利益大于個(gè)人的利益，并且更為神圣。所以，對(duì)于某一個(gè)個(gè)人的傷害有時(shí)是可以容忍的，如果這種傷害是有利于社會(huì)福利的話……”[18]他將某社會(huì)福利和社會(huì)秩序聯(lián)系起來，并以此作為法律的目的，進(jìn)而闡明法律強(qiáng)制力量的必要性。龐德則指出：作為社會(huì)控制形式之一的法律控制，其最終目的就是盡可能地以最小損失滿足最大多數(shù)人的需要。[19]而在社會(huì)利益中，和平與秩序是法律承認(rèn)的第一個(gè)利益。[20]所以法律包含著強(qiáng)制力。在近現(xiàn)代，由于邊沁(J.Banthem)的政治倫理學(xué)說和社會(huì)法學(xué)派的理論影響逐步擴(kuò)大，社會(huì)倫理學(xué)意義的功利主義便成為法律“強(qiáng)制力”觀念的倫理學(xué)基礎(chǔ)。（此外，作為對(duì)個(gè)人心理結(jié)構(gòu)的一種假說，早期的功利主義認(rèn)為，人類的本性就是趨利避害。于是，在某些法律理論尤其是近代法律實(shí)證主義的理論看來，為誘發(fā)個(gè)人對(duì)法律的服從，“制裁”無疑是對(duì)個(gè)人施加痛苦的必要的威脅手段。而這種較為粗糙的心理假說，顯然是對(duì)“人性惡”論的輔助與配合）。
三
雖然“強(qiáng)制力”的觀念在西方法理學(xué)中長(zhǎng)期占據(jù)著支柱性的位置，但在理論上，這種觀念畢竟未能對(duì)復(fù)雜紛然的法律現(xiàn)象作出令人信服的詮釋說明。在大多數(shù)當(dāng)代西方法理學(xué)家看來，這一觀念不能圓滿地解釋法律內(nèi)容、法律作用、法律活動(dòng)和法律適用范圍的多樣性和復(fù)雜性，它具有牽強(qiáng)附會(huì)的人為因素，實(shí)際上，它是對(duì)法律某些現(xiàn)象（甚至病態(tài)現(xiàn)象）的過度關(guān)注與夸大的結(jié)果。于是，在本世紀(jì)50年代末60年代初，法律“強(qiáng)制力”的觀念終于遭到了法學(xué)家的全方位的嚴(yán)厲發(fā)難，其主導(dǎo)地位終于飄浮動(dòng)搖。而這一影響深遠(yuǎn)的全方位發(fā)難肇始于英國(guó)新分析法學(xué)家哈特(H.Hart)和美國(guó)新自然法學(xué)家富勒(L.Fuller)。
在法律的內(nèi)容上，哈特指出：并非所有法律都命令人們?nèi)プ龌虿蛔瞿呈隆⑹谟鑲�(gè)人立遺囑、訂契約或結(jié)婚的權(quán)利的法律和賦予官員權(quán)力如審判權(quán)或立法權(quán)的法律，歸類于以制裁為后盾的命令式的法律，顯然是錯(cuò)誤的。就立遺囑的法律而言，人們可以“遵守”也可以不“遵守”。如果未遵守，遺囑將不是一個(gè)“有效的”法律文件。但是，盡管如此，“未遵守”的行為也不會(huì)因此而招致制裁。就有關(guān)授權(quán)立法的法律來說，由于立法是在創(chuàng)立法律權(quán)利義務(wù)中行使“有作用的”或有效的法律權(quán)力，如不遵守該法律的條件，實(shí)施的行為就會(huì)無效并成為無用的行為，但不會(huì)因此受到制裁。[21]像哈特一樣，富勒也認(rèn)為在現(xiàn)代法律中，有些規(guī)則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機(jī)會(huì)，人們沒有理由將這些規(guī)則視為非法律。[22]在法律的作用上，哈特聲稱，授予個(gè)人權(quán)利的規(guī)則和婚姻有效契約有效的規(guī)則，是以授權(quán)個(gè)人創(chuàng)立權(quán)利義務(wù)的方式來為人們提供實(shí)現(xiàn)其愿望的便利。而在法律的活動(dòng)上，哈特相信，行使立法權(quán)制定權(quán)威性法規(guī)并發(fā)布權(quán)威性命令的人，是以完全不同于履行義務(wù)或服從強(qiáng)制性控制的目的行為方式來運(yùn)用權(quán)力的。如果我們簡(jiǎn)單地從法律義務(wù)承擔(dān)者的觀點(diǎn)看待法律，將法律的其他方面放在義務(wù)的條件的地位上，那么，我們便會(huì)把至少和義務(wù)一樣對(duì)社會(huì)有價(jià)值的要素看成是某些從屬性的東西。而如果想要理解授予個(gè)人權(quán)利和授予官員權(quán)力這一類的法律，就必須從行使權(quán)利或權(quán)力的那些人的角度去看待它們，[23]而在法律的適用范圍上，哈特認(rèn)為，即使是設(shè)定義務(wù)的法律，它也不僅僅是適用于一般人們，在現(xiàn)代社會(huì)法律中它同樣適用于制定法律的人，而想象制定法律的人因?yàn)榭謶种撇枚袷刈约褐贫ǖ姆墒橇钊速M(fèi)解的。因此，哈特和富勒均指出，法律“強(qiáng)制力”的觀念實(shí)質(zhì)上是以刑法為基本模式并將其加以泛化而得出的錯(cuò)誤觀念。富勒更是認(rèn)為，法律有時(shí)要做的事情和法律定義本身一定是兩回事，這就如同現(xiàn)代科學(xué)有時(shí)要用計(jì)量測(cè)定裝置，人們不能因此便以為科學(xué)的定義一定要包含計(jì)量測(cè)定裝置的使用一樣。[24]
在主張法律具有“強(qiáng)制力”的理論中，有一種觀點(diǎn)即凱爾森的觀點(diǎn)是頗為奇特的。與一般法律觀點(diǎn)不同，凱爾森不僅將禁止某種行為的規(guī)則（如刑法規(guī)則），而且將允許某種行為的規(guī)則或授權(quán)規(guī)則均視為一種特殊規(guī)則的假設(shè)前提或“條件從句”，這種特殊規(guī)則不是指導(dǎo)一般公民，而是指導(dǎo)官員并且命令官員如果某些條件被滿足則適用某些制裁。根據(jù)這一看法，禁止謀殺的法律是不存在的，存在的只有指導(dǎo)官員在某些情況下對(duì)那些謀殺者適用制裁的法律。正是在這個(gè)意義上，“法律是規(guī)定制裁的基本規(guī)范。”[25]與這種觀點(diǎn)相類似，美國(guó)法學(xué)家霍姆斯(O.Holmes)以為理解法律的準(zhǔn)確角度就是“壞人”的角度，因?yàn)椤皦娜恕敝魂P(guān)心法院將會(huì)作出什么樣的制裁性的判決，而離開法院的行為和制裁便無法把握法律的實(shí)質(zhì)。哈特認(rèn)為，這些觀點(diǎn)不僅抹煞了授權(quán)一類規(guī)則的對(duì)一般人們的指導(dǎo)作用，而且否定了禁止性規(guī)則對(duì)一般人們的指導(dǎo)作用。這正如將所有體育比賽規(guī)則作為指令裁判如何裁判的規(guī)則的“條件從句”一樣，否定了前者對(duì)一般比賽者的指導(dǎo)意義。而且，“作為社會(huì)控制工具的法律的主要作用并不見于個(gè)人爭(zhēng)訟或起訴，而是見于對(duì)法院以外的生活的各種方式的控制、指引和計(jì)劃”。[26]
在本世紀(jì)60年代，哈特和富勒分別成為崇尚實(shí)證精神和崇尚應(yīng)然理想的法學(xué)流派的代表人物。正如他們各自的某些理論對(duì)后來的實(shí)證主義法學(xué)和自然法理論產(chǎn)生了重要影響一樣，其對(duì)法律“強(qiáng)制力”觀念的批判，在當(dāng)代西方法理學(xué)界獲得了較為普遍的認(rèn)可。雖然在具體細(xì)節(jié)上法理學(xué)家還有某些不同的甚至矛盾的意見，但是，在否定法律的概念與“強(qiáng)制力”有邏輯上的必然聯(lián)系這一主要問題上，他們并無二致。在西方社會(huì)法律制度的部門及內(nèi)容日益多樣化的情況下，這種否定在他們看來更是理論和實(shí)踐上的必然結(jié)果。美國(guó)綜合法學(xué)派法學(xué)家博登海默(E.Bodenheimer)指出：如果因?yàn)檎畯?qiáng)制力的運(yùn)用越來越少而宣稱法律在社會(huì)中已經(jīng)不復(fù)存在，那么，這顯然是對(duì)法律作用多樣性的一種誤解。如果必須將主要依賴強(qiáng)制力作為實(shí)施法律的手段，那么這只能表明法律制度機(jī)能失靈而不是肯定其效力與實(shí)效。“既然我們不能根據(jù)一個(gè)社會(huì)制度的病態(tài)表現(xiàn)來給其下定義，那么我們就不應(yīng)將強(qiáng)制的使用視為法律的本質(zhì)”。[27]奧籍法學(xué)家溫伯格(O.Weinberger)認(rèn)為，以威嚇力為基礎(chǔ)的強(qiáng)制不是法律的本質(zhì)要素。將制裁視為法律唯一的刺激力是對(duì)法律的極大誤解，法律的主要作用是指引和協(xié)調(diào)，其主要手段不是強(qiáng)制而是促進(jìn)。[28]美國(guó)法學(xué)家諾內(nèi)特(P.Nonet)和塞爾茲尼克(P.Selznick)亦認(rèn)為：“社會(huì)科學(xué)的態(tài)度是把法律經(jīng)驗(yàn)看作可變的和場(chǎng)合性的。當(dāng)人們?cè)谝欢ǖ囊饬x上刻劃法律的特性或者認(rèn)為法律具有不變的屬性時(shí)，就違反了這一原則。在法理學(xué)的那些論戰(zhàn)中，背離這種變化原則是一種常見的傾向；在法律與強(qiáng)制……的關(guān)系被當(dāng)作是法律現(xiàn)象的一個(gè)定義性的因素時(shí)，就是如此。”[29]
四
可以發(fā)現(xiàn)，在擯棄“強(qiáng)制力”（尤其是國(guó)家強(qiáng)制力）是法律的基本特征這一觀念的過程中，西方學(xué)者提出的某些理論發(fā)揮了頗為重要的支持作用。
首先，“內(nèi)在觀點(diǎn)”的理論的提出，使人們確信法律強(qiáng)制說忽視了社會(huì)中某一部分人的存在，這部分人對(duì)社會(huì)以及法律采取了積極的合作態(tài)度，他們完全不同于霍姆斯所說的持有不良心理的壞人，正是在這部分人的主觀合作態(tài)度之中，法律才展現(xiàn)了其存在的意義。從法理學(xué)角度最初系統(tǒng)闡述“內(nèi)在觀點(diǎn)”理論的是哈特。在他看來，“內(nèi)在觀點(diǎn)”是指人們積極主動(dòng)接受規(guī)則作為指引，并以規(guī)則作為評(píng)價(jià)他人行為的基礎(chǔ)或標(biāo)準(zhǔn)的主觀態(tài)度。哈特承認(rèn)，在社會(huì)中的確存在拒絕接受規(guī)則并且當(dāng)判斷違反規(guī)則會(huì)遭到制裁時(shí)才關(guān)心（或被迫接受）規(guī)則的人，這類人可以稱為一種持有“外在觀點(diǎn)”的人。但是，社會(huì)中作為官員、法律工作者或者個(gè)人的大多數(shù)人，則主要是以人們熟悉的方式根據(jù)規(guī)則處理生活，他們不斷用規(guī)則作為社會(huì)生活方式的指導(dǎo)，用規(guī)則作為主張、要求、認(rèn)可、批評(píng)或懲罰的基礎(chǔ)。他們持有的是“內(nèi)在觀點(diǎn)”。“任何渴望適當(dāng)處理復(fù)雜現(xiàn)實(shí)的法律理論面對(duì)的困難之一便是牢記兩類人的觀點(diǎn)的存在，而不是超越現(xiàn)實(shí)來界定其中之一”。[30]在哈特之后，西方法學(xué)家一般接受了“內(nèi)在觀點(diǎn)”的理論，承認(rèn)持有這種觀點(diǎn)的人的客觀存在并承認(rèn)這類人在社會(huì)中通常占據(jù)大多數(shù)。顯然，這一理論暗含著對(duì)“人性惡”說的批判，如果這一理論可以成立，那么，從觀念上將法律整體意義上的強(qiáng)制和大多數(shù)具有積極主動(dòng)合作態(tài)度的人的存在加以整合便會(huì)出現(xiàn)較難克服的邏輯困難，同時(shí)，得出“強(qiáng)制力”不是法律的基本特征的結(jié)論也將是較易理解的。
其次，“社會(huì)合意”(Societal consensus)的理論的提出與發(fā)展，使西方法理學(xué)家逐漸更多地從“同意”或“自愿”而非“被迫”或“制裁”的角度去看待法律現(xiàn)象。社會(huì)合意理論認(rèn)為，社會(huì)中的所有成員，不論其在社會(huì)中的相對(duì)地位如何，都會(huì)受到相同文化結(jié)構(gòu)和歷史淵源的影響，都會(huì)為實(shí)現(xiàn)最終價(jià)值觀念如平等、自由而形成較為一致的意見，從而為社會(huì)承擔(dān)共同的義務(wù)。正是因?yàn)槿绱耍粋�(gè)社會(huì)的穩(wěn)定在于該社會(huì)成員必須對(duì)基本價(jià)值觀念具有普遍的贊同。基本這種理論，西方多數(shù)學(xué)者以為，西方工業(yè)社會(huì)的相對(duì)穩(wěn)定應(yīng)當(dāng)歸功于或依賴于社會(huì)成員之間相當(dāng)程度的“意見一致性”。當(dāng)然，對(duì)于如何形成“合意”的問題會(huì)有不同的看法，如批判法學(xué)便認(rèn)為“合意”的形成正在于與權(quán)力密切聯(lián)系的“意識(shí)形態(tài)”的潛在力量。但是，即使是批判法學(xué)的某些法學(xué)家如亨特(A.Hunt)也承認(rèn)，社會(huì)的穩(wěn)定因素不僅僅緣于法律有時(shí)所能憑借的國(guó)家的強(qiáng)制力量。所以，當(dāng)代西方法理學(xué)家一般相信，人們遵守法律主要并非由于他們被迫如此，而是由于他們同意至少是默許法律的實(shí)施與運(yùn)行，反之，法律制度能夠發(fā)揮其功能也正主要在于這種同意，而非強(qiáng)制力的威脅與恐嚇。在“社會(huì)合意”理論基礎(chǔ)上形成的對(duì)法律“強(qiáng)制力”觀念的否定意識(shí)，并非要剔除法律程序中有時(shí)存在的強(qiáng)制制裁，而是將重點(diǎn)從強(qiáng)制的服從轉(zhuǎn)向自發(fā)的同意，[31]進(jìn)而否定“強(qiáng)制力”在法律概念中的基本特征的地位。
第三，“權(quán)威”理論的深化與闡揚(yáng)，在另一方面使當(dāng)代西方法理學(xué)家將注意力逐步轉(zhuǎn)向法律得以存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)，并使他們逐步在法律的本體論要素的闡述中用“權(quán)威”的概念來替換“強(qiáng)制”的概念。德國(guó)社會(huì)學(xué)家韋伯(M.Weber)雖然主張法律必定是一種強(qiáng)制性的社會(huì)秩序，但是，在另一方面又詳細(xì)論說了“權(quán)威”的要義與建立方式。在韋伯看來，研究“權(quán)威”時(shí)，人們不能忽視從上而下的命令是被作為一種“正當(dāng)?shù)摹毙问蕉唤邮苓@一事實(shí)的意義。所以，“權(quán)威”的要義在于：對(duì)命令的服從，仿佛是被統(tǒng)治者已經(jīng)出于自身的理由將命令內(nèi)容當(dāng)成自己行動(dòng)的格言。換言之，被統(tǒng)治者對(duì)其服從的“權(quán)威”的積極贊成，便是“權(quán)威”的一個(gè)基本特點(diǎn)。韋伯認(rèn)為，“權(quán)威”的建立方式可以大致地分為“魅力型的”、“傳統(tǒng)型的”和“法律型的”。盡管這三種建立方式各有不同，但是，它們都基于對(duì)“權(quán)威”本身“正當(dāng)性”的信任，而如果沒有這種傳播廣泛的信任，“權(quán)威”的運(yùn)作便會(huì)停止并代之以混亂的無政府狀態(tài)。正是在韋伯的“權(quán)威”理論之后，西方學(xué)者開始從社會(huì)政治角度系統(tǒng)地研究“權(quán)威”現(xiàn)象。“人們普遍同意，權(quán)威不能僅以武力或武力的威嚇為基礎(chǔ)，它依賴于影響、接受等等”。[32]與此相適應(yīng)，法理學(xué)也積極地思考法律與“權(quán)威”的關(guān)系。由于接受了經(jīng)過詳細(xì)闡發(fā)的“權(quán)威”理論，當(dāng)代西方法理學(xué)家一般相信，在遵守法律的背后，不僅有良心、習(xí)慣、威懾的作用，而且有要支持某種“權(quán)威”的信念的作用。“權(quán)威理論可以說明對(duì)法律經(jīng)驗(yàn)的詳盡闡述，可以說明在這種經(jīng)驗(yàn)中強(qiáng)制、合意和其他與法律相關(guān)的現(xiàn)象的可變地位”。[33]在法律中，物化的“強(qiáng)制力”的力量是重要的，但是教育、信仰或理性的力量則是更重要的。在發(fā)達(dá)的法律制度里，就公民的義務(wù)基礎(chǔ)而論，“權(quán)威”超越于強(qiáng)制力，它受理性的制約并服從公眾的輿論。因此，“在關(guān)于法律的討論里，關(guān)鍵的一詞是權(quán)威而不是強(qiáng)制”。[34]而且，在說明法律的本質(zhì)時(shí)，必須使用“權(quán)威”的概念，這一概念不僅在確定服從法律的義務(wù)時(shí)而且在理解法律義務(wù)本身時(shí)都具有重要的意義，因?yàn)椋胺梢笳?dāng)?shù)臋?quán)威是其本質(zhì)特征”。[35]“法律制度的核心觀念是權(quán)威觀念”。[36]
此外，法律“強(qiáng)制力”觀念的弱化，在較為宏觀的背景中有賴于政治學(xué)及倫理學(xué)里各種學(xué)說對(duì)社會(huì)功利主義的廣泛批判，其中，尤以美國(guó)哲學(xué)家羅爾斯(J. Rawls)、諾齊克(R. Nozick)和英國(guó)哲學(xué)家菲尼斯(J.Finnis)的學(xué)說的批判最為重要。羅爾斯以為，功利主義堅(jiān)持為社會(huì)較大的利益可以犧牲較小的利益的觀點(diǎn)，是允許一部分人嚴(yán)重侵犯另一部分人的平等和自由。但是，每個(gè)人都具有基于正義的不可侵犯性，即使為了更大的社會(huì)利益，個(gè)人的平等自由的權(quán)利也不能因此而加以侵犯，“正義否認(rèn)為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正當(dāng)?shù)模怀姓J(rèn)許多人享受的較大利益能綽綽有余地補(bǔ)償強(qiáng)加于少數(shù)人的犧牲。所以，在一個(gè)正義的社會(huì)里，平等的公民自由是確定不移的，由正義所保障的權(quán)利決不受制于政治的交易或社會(huì)利益的權(quán)衡”。[37]在諾齊克看來，功利主義是一個(gè)當(dāng)下切斷時(shí)間的倫理原則，它將分配現(xiàn)狀當(dāng)作一個(gè)歷史切片使之與歷史過程相分離，僅關(guān)注當(dāng)下的結(jié)果，目的、趨勢(shì)和接受者，而不關(guān)注歷史過程中的緣由和給予者。于是，功利主義實(shí)際上只從整體上思考問題，而不考慮具體分配份額的問題。但是，這與人們的一般正義觀是相矛盾的，因?yàn)樗鲆暳苏l該得多少的問題，而該得多少的問題必須參照歷史的來源和過程以及給予者的權(quán)利，不能僅注意現(xiàn)狀和結(jié)果。這樣，信奉功利主義就會(huì)不斷地干涉?zhèn)�人生活，侵犯?jìng)�(gè)人權(quán)利。菲尼斯則認(rèn)為，功利主義的“善的最大化”觀念是無法令人信服的。因?yàn)椋鞣N各樣的客觀的善是不能進(jìn)行比較的，不能依靠同一尺度衡量誰優(yōu)準(zhǔn)次。人們無法議論知識(shí)作為美學(xué)享受的善，其數(shù)量是多少。責(zé)成最大化它們是無意義的，正如同“試圖將此頁(yè)尺寸的數(shù)量、此頁(yè)碼（第六頁(yè)）的數(shù)量和此書總體的數(shù)量結(jié)合起來計(jì)算”一樣是無意義的。[38]正是因?yàn)樯剖菬o法比較的，所以，不能以善的最大化為理由去犧牲另一種價(jià)值。上述三人對(duì)功利主義的批判無疑意味著強(qiáng)調(diào)法律的其他價(jià)值，如平等、自由、公正等等。而在當(dāng)代西方社會(huì)權(quán)利觀念日漸膨脹的氛圍中，這些批判在法理學(xué)家那里自然容易獲得青睞與贊揚(yáng)。“在當(dāng)代西方社會(huì)中，秩序、正義和個(gè)人自由這三個(gè)價(jià)值都是不可缺少的，……對(duì)于僅僅依賴對(duì)一切危及社會(huì)安定的行為進(jìn)行暴力鎮(zhèn)壓來維持秩序的法律制度，我們是不滿意的”。[39]在當(dāng)代西方法理學(xué)家的眼睛中，平等、個(gè)人自由等價(jià)值在法律上便應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為“保護(hù)性的”、“促進(jìn)性的”權(quán)利規(guī)范內(nèi)容，而與“秩序”價(jià)值密切聯(lián)系的法律“強(qiáng)制力”的觀念，便應(yīng)當(dāng)消融于與其他價(jià)值相聯(lián)系的法律“可接受性”的觀念中。
五
法律“強(qiáng)制力”觀念的弱化，在當(dāng)代西方法理學(xué)中意味著一場(chǎng)本體論的變革。因?yàn)椋紫确从沉水?dāng)代西方法律概念理論的基本模式的重構(gòu)，其次反映了當(dāng)代西方法理學(xué)的話語中心的轉(zhuǎn)換，第三反映了當(dāng)代西方法理學(xué)視域的更新。
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