[ 溫世揚 ]——(2013-8-22) / 已閱18195次
溫世揚 武漢大學法學院 教授
內容提要: 人格權屬性問題存在分歧之根源在于人格權的特殊法律構造。人格權之產生，是因為內在于自身的利益(人格利益)或人的倫理價值可以成為受私法保護的權利客體，但并不意味著人格權可以或必然成為支配權的客體。“人格標識商品化權”雖然成立于一定的人格要素(人格標識)之上，但從其內容構造、制度功能等方面考察，已非人格權范疇所能涵蓋，它是一種特殊的財產權。
在人格權基礎理論中，人格權的非財產性、絕對性、專屬性為我國學界所共認。在國內一些有關人格權的著述中，支配性也被認為是人格權的重要屬性。[1]但也有少數學者對此提出了異議，認為法律設置人格權的根本目的，不在于賦予自然人對其人格利益進行支配利用的權利，而在于保障決定“人之所以為人”的那些基本要素(生命、健康、名譽等)不受非法侵害;[2]或認為人格權的特點在于其絕對性，人對于自己的身體、健康、生命、尊嚴等無支配權。[3]還有學者從事實支配與法律支配的區分角度對這一問題作了分析。[4]鑒于人格權是否為支配權的問題既關系到對人格權本質的認識，也關涉到各種具體人格權的權能構造尤其是對“人格標識商品化”現象的法律定位，故值得進一步探討。
一、人格權“支配”屬性的理論成因
盡管獨立的人格權制度直至20世紀才得以在民法典中出現(1960年《埃塞俄比亞民法典》)，[5]但現代人格權理論的形成和發展卻可追溯至19世紀的德國法學，[6]相關學術文獻可謂卷峽浩繁。不過筆者從中并未發現有關肯認人格權“支配”屬性的論述，而否認人格權為“支配權”者卻不乏其人。如拉倫茨認為，人格權實質是一種人身不受侵犯的權利，并非一種支配權。[7]福爾克爾·博伊廷認為，人不能在自己身上設立支配權，不可像利用財產一樣利用人格，此為《德國民法典》第253條所禁止，因為它踐踏了人的尊嚴。[8]筆者認為，中外學者間的這種分歧的根源在于“人格權”的特殊法律構造。
德國民法對人格權的確認是法律實證主義的表現。[9]德國學者在塑造人格權這一權利類型時，一開始就遇到一個法律邏輯上的難題，即人格利益的特殊性質與民法上的權利客體之間的兼容性。其解決方式是擴大傳統民法概念中財產范疇的內涵，無論是外在于主體，還是內在地與主體相結合，只要能滿足主體的某種需要，都可以被認為是一種財產，并且需要法律的外在保護。所以，人格利益可以采用賦予權利來進行保護的形式，人格利益可以成為權利的客體。[10]
對此問題，我國學者也作出了自己的解釋。如有學者認為，哲學上的“主體一客體”與法律上的“主體一客體”是兩種不同的思考維度。從法律關系的角度看，只要某項利益處于法律加以調整和保護的范圍之中，就有承認其為權利的可能與必要，而不論該利益所附著的客體是在人之外，還是在人之內:承認人格為權利，不會造成人既是權利主體又是權利客體的混亂。作為權利主體的人格，此人乃“民法上的人”，可能是自然人，也可能是法人;而作為權利客體的人格，專指自然人的倫理構成要素、[11]另有學者指出，人格權概念確立的前提是人的倫理價值的外在化，即將人的倫理價值由“我之所是”改變為“我之所有”，在法律觀念上從人之本體的保護轉向權利保護。[12]
人格權之所以能夠成為私法權利，是因為內在于自身的利益(人格利益)或人的倫理價值可以成為受私法保護的權利客體。然而，對人格利益或人的倫理價值的私法保護是否意味著人格權在內容構造上具有支配權屬性?對此德國學者多予以否定，而我國學者則多將支配性作為人格權的重要屬性，甚至將人的倫理價值的外在化作為人對自身倫理價值因素享有支配的權利、法律賦予人的倫理價值以交易可能的前提。[13]我國學者之所以主張人格權具有支配權屬性，主要原因有以下三個方面。
一是傳統權利尤其是所有權構造的路徑依賴。如上文所述，人格權作為實證法上的權利，是通過證成其客體而獲得認可的。德國學者通過擴大傳統民法中財產范疇的內涵解決了人格權的構造問題，認為人格權所保護的物就是人本身的生存。[14]我國學者也對人格權的客體提出了種種見解，如人格利益、人的倫理價值、人格等。在此基礎上，若按照傳統民法權利理論對人格權所作的歸類分析，便不難得出人格權屬于支配權的邏輯推論。其一，根據權利的內容或作用形式，私權一般可以分為支配權、請求權、形成權、抗辯權，人格權顯然不具有請求權、形成權、抗辯權之屬性，而與支配權的特性則有所契合，因為支配權“賦予權利人對特定標的絕對和直接的支配力”;[15]其二，人格權的客體是一種特殊的“財產”或“物”，而財產或物是可支配的，物權即為支配權。故有日本學者指出:“屬于人的權利中，除了有對外界事物的支配權之外，還有對于自身的支配權的想法，早在遠古就有了。多內魯斯說，屬于我們的東西，有原本就屬于我們的東西和我們負有義務的東西。”[16]及至近代，德國學者終于在“原本就屬于我們的東西”上創設了人格權概念，正好契合了“對于自身的支配權”的早期想法。
二是具體人格權的模式效應。對人格的私法保護，存在兩種不同的理論模式，即多元模式和一元模式。多元模式是民法傳統分析框架下的產物，認為人格權針對的不是一個人的自身身體，而是針對一系列典型的、個別性的、具體的人格利益。它要求建構一系列的、以特定人格利益為保護對象的人格權。這樣的保護對象包括姓名、肖像、名譽等，由此構成了各種具體人格權。一元模式起源于第二次世界大戰之后的德國，它仍然借用傳統的民事權利的制度構造，認為人格權不是一組以典型的人格利益為客體的權利，而是一個統一的、普遍的權利類型，它被稱為一般人格權，它的客體所指向的是無所不包的人格的整體。那些個別的人格利益，如肖像、名譽、姓名等，只是這個整體人格中的一個方面，人格利益的所有方面在這樣一個權利范疇中得到完整的、全面的保護。[17]不難看出，在一元模式下，若將一般人格權所指向的人格整體定性為支配權，此種支配僅具有抽象意義，并無實證法上的實益;而在多元模式下，各種具體人格權所指向的是各種典型的人格利益，在這些典型人格利益中，有的是“傳統的人的倫理價值”，如生命、健康、自由等，有的是現代社會中“擴展了的人的價值”，如肖像、名譽、隱私、知情、生活安寧及居住環境等。“比較而言，如果說傳統的人的倫理價值，其作為人的不可或缺的屬性，可以被視為‘人之所以為人’的底線的話，那么現代社會中這些‘擴展了的人的價值’，事實上已經與人的本體漸行漸遠了。”[18]正是這些“與人的本體漸行漸遠”的人格利益，為某些人格權的支配性提供了可能。
三是人格標識商品化現象的“啟示”。在當代社會，自然人尤其是公眾人物的姓名、肖像、藝術形象等人格標識的商業化利用現象已屢見不鮮，由此在西方國家產生了被稱為公開權、形象權或商品化權的新型民事權利。我國一些學者將此現象稱為人格權的商品化、人格權(的)商業化利用，以及人格標識商品化權，并將其納入人格權范疇。[19]在這些學者看來，所謂人格標識商品化權，就是民事主體對自己的姓名、肖像、聲音、形體等人格標識進行支配、利用的權利，人格權的支配性由此得到充分體現。
但筆者認為，內在于自身的利益(人格利益)或人的倫理價值可以作為權利客體固可證成人格權的存在，但并不意味著其可以或必然成為支配權的客體，謂人格權為支配權也非確當。
二、人格權作為支配權的理論誤識
支配權，乃“直接對于權利之標的，得為法律所許范圍內之行為之權利也”。[20]按照被賦予私法主體的權利的內容對支配權、請求權與形成權進行區分，是長久以來最重要的私權分類。支配權賦予權利人對特定標的以絕對和直接的支配力。[21]“許多權利的首要功能，在于支配某種客體或某種其他的、無體的財產，如所有權旨在支配某物，專利權旨在支配某項發明。在這些情形，權利人可以長久地或暫時地使用其支配的財產，同時，其他人被排除在使用權之外，以確保第三人無法對權利人的支配可能性造成損害。”[22]在德國民法著述中，支配權的例證包括對物的支配權、對權利的支配權和對智力成果的支配權，人格權被明確地排除在支配權范疇之外。[23]而我國學者在論及支配權時多將人格權作為例證之一。[24]筆者認為人格權是否為支配權，可從以下兩個方面予以分析，一是私法創設人格權的宗旨，二是權利主體對其人格利益或人的倫理價值實現支配權的可能性。
首先，人格權的根本價值在于人的尊嚴或人格的不可侵犯性，其目的在于對人格利益的保護而非支配。傳統的私權理論是建立在財產基礎上的，對于特定財產的支配是財產權的應有之義，物權、知識產權即為典型的支配權，權利人的意思或利益正是通過支配得以實現;而人格權的創設，乃是將人格利益或人的倫理價值擬制為權利客體的結果。這種擬制的目的，僅在于揭示此類權利的保護對象或成立基礎。人格權的創設，旨在人格利益或人的倫理價值保護，從而維護“人之為人”之尊嚴，而非授予權利人“為法律所許范圍內之行為”之權利。因此，有學者指出，人格權應以“受尊重權”的方式得到確認。[25]
其次，人格權支配權說缺乏一般化論證。欲使人格權為支配權的命題成立，須證明各種具體人格權均具有支配權屬性，從而形成一般化結論。而考諸以下各種典型具體人格權，則不難發現支配并非各種人格權的共有權能。(1)生命權。個人對于生命的“支配”，從終極意義上說即自殺。對此，法律固然不可能強加禁止，但也不能將其承認為實證法上的權利，否則即與人類尊重生命的基本倫理相悖。因此，自殺不是一個能夠通過法律加以規制的行為，若謂有“自殺權”更是離經叛道。至于安樂死，即使如少數國家那樣承認其為合法，也只能表明僅在極其特殊的條件下以不作為方式終止他人生命的行為得免負法律責任，并不能反證出法律承認個人對其生命的支配權。(2)健康權、身體權。與生命一樣，個人對其健康確實存在“事實支配”的可能，如自殘、自染疾病、吸毒等，但這并非一般人倫所許可，故與自殺一樣，實證法不能確認此種支配為權利(否則強制戒毒即為侵權)，法律上的處分更無從談起。身體權也是如此。(3)名譽權。名譽是權利人因其綜合表現而獲得的一般社會評價，名譽權即此種社會評價不因他人誹謗等而受非法貶損的權利。在名譽權受到侵害時，權利人可以主張權利和尋求法律救濟，也可聽之任之，不予主張。但無論從何種角度看，個人的名譽或名譽利益都不可能成為支配的對象，而只是一種不受侵害的人格利益。(4)隱私權。隱私權的客體包括自然人的隱私信息和私密生活(空間)，其內容即該等信息和生活(空間)不受非法揭示或侵擾，因此也是一種防御權。個人對其隱私信息或私密空間既可主張隱私權，也可不主張權利，甚至為獲得經濟利益而許可他人公開或介人，此點似乎意味著隱私權具有支配性。其實，在此情形下并非權利人行使隱私權，因為私人信息和個人生活一旦自愿公開，即已不屬于隱私了，何來隱私權?(5)姓名權、肖像權。與上述人格權有所不同的是，姓名權、肖像權的利益載體乃作為自然人的人格標識的姓名和肖像，權利人對其固然享有不受非法侵害的權利，同時又可依法許可他人無償或有償地使用其姓名或制作、使用其肖像。正是基于此點，一些學者認為姓名權、肖像權不僅是一種防御權，而且具有支配權能，有的學者甚至直接將姓名權定義為“對自己為區別于他人而擁有的姓名進行支配的權利”;[26]在法國法上，姓名權也曾被認為是一種所有權。[27]但從邏輯上說，僅基于權利人有權支配其姓名、肖像，并不能得出姓名權、肖像權本質上為支配權的結論，更不能得出人格權為支配權的一般論斷。一些肯認人格權為支配權的學者也意識到“自然人得直接支配并處分自己的姓名、肖像，至為明顯。但能否自由處分自由、生命，則不無疑問”。[28]“對于人格權中的姓名權、肖像權，其支配性尚可理解，但對于生命權、身體權、健康權等與自然人身體有關的人格權，以及名譽權、隱私權等社會評價性或純粹精神性的人格權的支配性質，卻很難令人信服。”[29]因此，將人格權一概納人支配權范疇，實在難謂確當。對此問題，我國臺灣地區早有學者指出:“將吾人自然享有之生命、身體、自由與法律保護之生命、身體、自由相混同，將自然的能力與法律上之力相混同，實屬錯誤。生命權、身體權、自由權等人格權，非直接支配自己之生命、身體、自由之全部或一部分之權利，此等權利之內容，在不被他人侵害而享受生命、身體之安全、活動之自由。”[30]誠哉斯言。
三、“人格標識商品化權”之實質
姓名權、肖像權被稱為“標表型人格權”，權利人對其“標表符號”(姓名、肖像)享有設定與變更權、專用權。[31]這種排他使用的效力，使姓名權、肖像權具有某種物權意義上的支配屬性，當代社會層出不窮的人格標識商品化現象則使這種支配屬性得到進一步彰顯。因此，姓名權、肖像權的支配權性質似乎至為明顯。然而筆者認為，作為人格權的姓名權、肖像權本質上仍是一種受尊重權，[32]對姓名、肖像的支配乃至人格標識商品化，與其說體現的是姓名權、肖像權的人格權屬性，不如說體現了其非人格權特性。
一是自然人的姓名、肖像等“標表符號”或人格標識，既有“人”的屬性，又有“物”的屬性。在具體人格權模式下，人格權的客體表現為各種具體的人格要素，如生命、健康、自由、名譽、隱私、姓名、肖像等，這些人格要素體現的是自然人的不同人格利益，在具體功能上并不完全相同。有的人格要素是基礎性或內在性的，對于自然人人格的維護具有決定性意義，如生命、自由與名譽等是不能成為支配權客體的。而姓名、肖像等符號型(或[33]“標表型”)人格要素則有所不同。一方面，姓名、肖像作為自然人的人格符號，與人格獨立、人格尊嚴息息相關，故姓名權、肖像權被視為自然人的固有權利，姓名和肖像的自主設定和排他使用體現了人的尊嚴。但與前述生命、自由、名譽等人格要素相比，作為人格符號的姓名、肖像又具有自身特點:(1)外在性。姓名作為自然人的個體代號并非與生俱來，而是后天所賦，姓名的放棄和依法變更甚至有無并不影響人格的獨立完整，因此姓名在觀念上多被視為外在性人格要素之一，這可能是許多國家于其他人格權之外而加以單獨規定的理由。[34]肖像也具有外在性，與人格獨立、尊嚴雖有關聯，但非根本的、內在的決定因素。(2)可支配性。姓名、肖像可以成為支配對象，對姓名的支配表現為自主決定、專享使用、依法變更及許可他人以非姓名方式使用，對肖像的支配則表現為禁止或許可他人制作或使用本人肖像。(3)可商業利用性。一方面，在信息化和“眼球經濟”時代，某些自然人尤其是公眾人物的姓名或肖像具有較高的知名度，從而具有一定的商業價值;另一方面，姓名、肖像的外在J性和可支配性使其可以成為商業利用的對象，權利人自主授權他人利用不但不會損及其人格，反而可為自己帶來經濟利益。姓名、肖像等自然人人格符號的上述特性，使其除具備與其他人格要素相同的精神價值外，在特定條件下還具有一定的市場價值，成為權利人擁有的一項特殊的財產(物)，從這一意義上說，姓名權、肖像權確實可稱為支配權。
二是“人格標識商品化權”并非人格權的固有內容，而是一種特殊的財產權。商品化權通常亦稱形象權。所謂形象包括真人的形象、虛構人的形象、創作出的人和動物形象、人體形象等。人格標識商品化即人格標識的商業化利用，是商品化權的一種表現形態，即通過許可他人將自己的某項人格標識如姓名、肖像等與某項商品或服務相聯系，實現其經濟價值。人格標識商品化權即人格標識商業化利用之權利，究竟屬于人格權還是財產權，對此，國內民法學者多持人格權說。[35]筆者則認為，人格標識商品化權雖然成立于一定的人格要素之上，但從其內容構造、制度功能等方面考察，其作為商品化權的一種具體形態，已非人格權范疇所能涵蓋，與其說是一種人格權，不如說是一種特殊的財產權。
第一，人格標識商品化權不是人格權的一項權能或組成部分，而是商品化權的一種形態。關于對人格要素的商業化利用是否意味著一項新權利的創設，學者間觀點不一。有日本學者認為，商品化權不是獨立的權利，而應該是姓名權或肖像權的一個組成部分，進一步講，可以說是人格權的一個組成部分。[36]我國也有學者認為，人格權的商品化并非產生一種特殊的權利，其只能被理解為某些人格權的權能特別是利用權能發生擴張，而不是生成了其他的獨立權利，更不能說在人格權之外還存在另一項并立的商品化權。[37]另有學者認為，人格標識商品化權是與具體人格權、一般人格權相并列的一種權利，[38]還有學者認為人格標識商品化權是一種特殊的人格權。[39]筆者贊同后一種觀點，即人格標識商品化權是獨立于既有人格權的一項民事權利。首先，某項法益是否成為權利并非天然正當或不正當，而是法政策的必要性和法技術的可能性的結合，商品化權原本并不存在，現今卻為各國法律及國際公約所普遍確認，正是由于原有權利(人格權或知識產權)體系不能為此項利益提供充分保護，而其構造(主體、客體及內容)又是清晰的，人格標識商品化權也是如此。其次，基于同一人格要素可以同時存在不同的權利并實現不同的功能。于肖像、姓名等人格要素之上可以在存在肖像權、姓名權等具體人格權的同時存在商品化權。具體人格權的功能重在維護人格獨立及人的自由發展的精神利益，同時也保障人格利益中的財產性利益。而商品化權是允許他人使用、開發自己的人格利益并獲得報酬的權利，其主要功能是保障、促進人格利益的商業化利用，既促進市場經濟發展，又使民事主體從中獲益。[40]
第二，人格標識商品化權屬于財產權范疇。應當承認，人格標識商品化權與某些人格權(姓名權、肖像權)在客體方面存在“疊合”，在價值功能上也具有互補性，故無論主張其為人格權的一項特殊權能還是一項特殊的人格權，均不無合理之處。但筆者認為，就其基本屬性而言，人格標識商品化權與其他形態的商品化權一樣，[41]均屬財產權范疇。首先，人格標識商品化權的客體即姓名、肖像等人格符號，不僅承載著主體的精神利益，關涉人格獨立與尊嚴，而且由于其外在性、可支配性和可商業利用性具有一定的商業價值，承載著主體的經濟利益，因此成為一種實在的、特殊的“物”，而不同于一些學者為了說明人格權客體而擬制的“人格財產”即人自身的精神要素。其次，人格標識商品化權的內容為對人格符號(標識)的商業化利用。權利人既可以是自己將各種人格標識使用于商業領域之中，依靠人格特質對公眾的吸引力而在商業經營中直接獲取利益，也可以轉讓、許可他人將人格標識用于相關商品和商業活動中，從而收取轉讓費或許可費。此外，權利人還享有排除他人擅自將自己的各類人格標識進行商業化利用的權利。[42]換言之，人格標識商品化權的重心是商業化利用，彰顯的是經濟利益，強調的是積極支配。此點與姓名權、肖像權等人格權顯為不同，后者系以人格保全為重心，彰顯的是精神利益，強調的是消極保護。最后，人格標識商品化權可以轉讓、繼承。美國法院認為，公開權可整體有效轉讓，即不附帶其他任何東西的轉移，甚至認為，“這種權利的存在理由是其可轉移性，沒有這一特性，這一權利不產生紐約立法規定以外的任何東西。”[43]關于公開權的可繼承性，美國相關司法判例主張不一，但即使是反對者也主張此類權利應像知識產權中的財產權那樣在權利人死后的一定期限內由其繼承人行使和保護。[44]可見，人格標識商品化權實質上是一種以特定人格標識為客體、以對該客體的商業化利用為內容的特殊財產權，與虛構角色的商品化權具有同質性，均屬無形財產權范疇。[45]
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