[ 曹陽 ]——(2013-5-30) / 已閱36665次
五、意志因素
顯然，僅僅知道相關侵權行為并不足以認定間接侵權成立，只有在知道相關侵權行為后，有引誘、教唆與幫助的行為和意圖才可能構成間接侵權。在Groster案中，法院認為，當被告沒有從事構成直接侵權的行為時，采取積極步驟鼓勵直接侵權的證據必須表明一個該產品會被用于侵權的肯定意圖（affirmative intent）以及表明被鼓勵的侵權克服了法律不愿認定責任的情況，只有當行為人積極并知道幫助另一方直接侵權時，引誘侵權責任的認定就是適宜的。法院引用這些案例似乎表明其支持在認定積極引誘侵權時，必須存在特定的意圖。要證明積極引誘侵權，原告必須證明被告在知道第三方將會侵權的情況下，引起、促使或鼓勵了第三方侵權，被告擁有特定意圖（specific intent）去鼓勵他人的侵權行為而不僅僅是被告知道被指控構成引誘的行為。而版權法下的幫助侵權不需要明確證明意圖的存在。法院認為，如果服務提供者明知而不采取措施阻止侵權行為就可以推定其具有侵權的意圖。[73]
六、故意還是過失
有學者認為，對于知識產權侵權行為中的第二侵權人，如侵權作品的出版者、印刷者、侵權產品的銷售者、侵權廣告的發布者，其過錯的主要形式為過失，即對注意義務的違反。[74]有學者認為，“應當知道”表明行為人事實上還不知道，而“明知”則行為人已經知道。行為人“應當知道”而不知道，屬于過失。[75]侵權責任法起草者也認為，要求網絡服務提供者在過錯而不僅在故意的情形下承擔侵權責任，符合其他國家和地區的發展趨勢和國際慣例。[76]也有學者認為，專利間接侵權的主觀構成要件限于故意或重大過失。[77]那么，這些間接侵權責任到底是故意，過失亦或是兼而有之呢？
（一）故意、一般過失與重大過失
民法上故意的成立，通說一向系采所謂的故意說，認為須有違法性的認識，而違法性的錯誤當然排除故意。如甲明知某物為乙所有，但誤信其有使用權（如基于租賃契約）而未使用時，依據故意說，僅得構成過失侵害他人所有權。[78]故意（intent）這一概念可以分為兩類：直接故意（purpose）和間接故意（knowledge）。直接故意是指行為人的意愿是追求特定結果的產生。間接故意則是指行為人明確的知道其行為會引起該后果的發生，即便該后果并不是他追求的結果。美國《模范刑法典》第1.13 （12）條規定，被告追求傷害他人的目的即構成故意。但該法又認為，這樣一個定義的實際應用價值并不大。作為補充，該法又提出了第二個標準，即知道（knowledge）標準。所謂知道，是指被告知道行為會發生傷害他人的結果仍繼續實施其行為。過失系指行為人雖非故意，但按其情節應注意并能注意而不注意者，或對于構成侵權行為之事實，雖預見其能發生，而確信其不發生者，易言之，過失者乃怠于注意之一種心理狀態。[79]過失包括疏忽和懈怠。[80]侵權法上的過失以注意義務為前提，合理注意義務（duty of reasonable care）的違反是承擔過失責任的前提。而合理注意義務是以可預見性為標準，也就說，一個特定的行為，在特定的情況下，將可能產生預期的結果。可預見性這個概念在有關過失的法律中發揮著至關重要的作用。合理注意義務包括作為與不作為義務。而合理注意義務的判斷標準是一個客觀標準，一般以理性的人（reasonable man）為標準，不考慮行為人的獨特特征。所謂客觀標準，至少包含兩層含義：一是行為人的行為是否滿足合理注意義務，而相對應的主觀標準可能需要考慮行為人的態度是否盡量嘗試去滿足合理注意義務。也就是說，客觀標準是以行為作為基礎的評判標準，而主觀標準是以行為人主觀態度為基礎。就此標準而言，侵權法下的過失顯然是客觀標準，主要考慮行為人的行為的外部表現是否具有合理注意，而不是其內在的是否具有注意態度。二是應以誰為標準來判斷合理注意義務。客觀標準一般認為是以一個普通人，如果是理性行為，在此情況下將如何行為為標準。而主觀標準卻需要考慮行為人獨特的情況。重大過失（reckless）是一種比過失更應被指責的行為，盡管重大過失和過失均涉及未能履行合理的注意義務。過失是未能履行一般的注意義務，而重大過失所涉及的內容則更加廣泛。我們可以從以下兩個方面對重大過失下定義。從客觀上看，重大過失是極端沒有盡到應盡的注意義務，被告行為所造成的損害與其行為所帶來的功效完全不成正比時，即為重大過失。從主觀上看，重大過失包含有意識的對所知道危險發生的可能性予以漠視這一因素。
故意侵權與過失侵權實質性二分的理由之一，首先在于侵權故意與侵權過失二者的內部構造不同。就內部構造而言，可從“知”和“欲”兩點來界分故意和過失。故意，即行為人“明知”、“預見”或“確信”損害結果或危險性會或基本上會發生；且對結果“欲求”、“默許”、或“接受”。如梅迪庫斯曾指出，故意系指明知并想要發生依法定構成要件為決定性的事態。英美法上的界定亦相仿。而一般過失，當它作為主觀心理狀態時，意指行為人對損害結果或危險無認識也不欲求且不希望發生。這種構造上的不同，是二者最基本、最重要的差異；同時，也構成其他方面重要區別的基礎。過失責任涉及到的當事方疏忽而不是故意傷害引發的責任。
（二）知識產權間接侵權的主觀心態應是故意
在知識產權間接侵權中，明知第三方侵犯他人知識產權而采取引誘、教唆與幫助構成侵權。因而，明知的情況下間接侵權人的主觀心態都是故意。那么，現在的問題是推定知道的情況下，行為人的主觀心態到底是故意亦或是過失呢？
我們認為，總體而言，知識產權間接侵權責任是一種故意責任。
一般認為，知識產權間接侵權的輔助侵權要求行為人知曉（knowledge）侵權行為并提供有實質性的幫助，而引誘侵權規則要求行為人有積極行為（affirmative act）并有意（intent）促進知識產權的侵權。從美國法的觀點來看，輔助侵權規則下的知曉至少是一種間接故意，而引誘侵權規則下的有意就是故意的意思。因而，從美國法的角度看，間接侵權者承擔的責任都是故意責任，而非過失責任。這在美國最高法院的判決中也作出了明確說明，美國最高法院認為，納爾遜知曉與重大過失（reckless）和過失是完全不同的，而重大過失與過失不能認定為知識產權間接侵權規則下的知曉。
從意志因素角度看，在知識產權間接侵權中，很少有因為當事方主觀上不希望侵權結果的發生而被認定侵權的情況。一般過失、重大過失與故意漠視都不以追求損害結果的發生為要件，而知識產權間接侵權行為人不僅僅知道或應當知道相關侵權行為，且采取積極措施避免去了解相關行為或教唆、鼓勵、幫助相關行為，其主觀心態理應是希望或放任結果發生。
從意識因素看，實際知道要求知曉具體侵權行為；紅旗規則需要實際意識到相關的場景與事實；而納爾遜知道規則緣起于行為人意識到需要做一些調查，因為其不希望了解真相而拒絕行為。因而，這些規則源自于當事方的注意義務，而注意義務的違反是認定過失的前提。那么，此行為是否是重大過失呢？有學者認為，重大過失是行為人認識到損害或危險的可能（非必定）發生，或有意不去了解（willful blindness）；同時，行為人也不希望結果發生。由此可明了，重大過失為何在法律上常與故意同等處理，因為它在認識因素上與故意相同，而民法更重視對不當行為的防范（而非對意志的懲罰）。[81]需要特別指出的是，納爾遜知道（willful blindness）與重大過失有本質的區別，二者是完全不同的概念。當然，重大過失也以行為人不希望結果的發生為要件，因而，知識產權間接侵權人的主觀態度不應是重大過失。
值得注意的是，現今許多關于知識產權間接侵權的案例以當事方的注意義務為前提分析，以預見性為關鍵來分析間接侵權人的責任，這其實是一種過失責任的分析方式。注意義務是認定過失責任的首要因素。在一個案例中，法院認為，該用戶上傳了大量的精華資源，為被告帶來了相應的廣告收益，而權利與義務的對等性也要求被告承擔合理的注意義務。[82]在大眾案中，因為法院認為百度也需承擔合理注意義務。有學者也認為，在互聯網上確定網絡服務提供者的責任，適用“善良管理人”之注意義務標準是合理的。在傳統搜索模式中，搜索服務提供者對所有的網絡信息不負審查義務，但其應該采用一些過濾技術防止侵權性信息的傳播，或對于一些明顯的侵權性信息及時進行刪除。[83]以注意義務為前提而忽略對行為人主觀態度的分析將會不自覺地將商業模式納入主觀態度分析，因為注意義務可能來自于經營模式的選擇與法律的規定等。然而，許多法院在分析行為人的注意義務后，接著強調行為人主觀上是追求或放任結果的發生，將故意侵權意志因素納入分析模式，這是一種完全錯誤的推理方法。這種分析模式沒有考慮行為人的意識因素，直接從對注意義務的違反跳躍到對行為人意志因素的分析，少了對行為人意識因素的分析。這種分析方法是將過失責任分析與故意責任的意志因素分析非邏輯拼湊。美國聯邦第七巡回法院就認為，地區法院很少提及行為人主觀方面而完全著重于闡釋其未采取警示反對假冒，強調行為人有義務預先采取合理的措施，簡而言之，地區法院看起來似乎是在認定行為人是過失，而不是納爾遜知道。[84]對于間接侵權的主觀方面的認定，法院應著重分析行為人是否從相關事實可以知曉或應當知曉相關的侵權行為。在某些情況下，注意義務可以作為一個參考因素，而不能直接將注意義務的違反認定為滿足間接侵權下的主觀要件。
結語
主觀要件是認定網絡服務提供者責任的關鍵與平衡閥。現今眾多相互沖突與無序判決源于對知識產權間接侵權主觀要件的誤讀。雖然技術的發展對主觀要件的判定帶來諸多挑戰，但法院對知識產權間接侵權主觀要件的判定必須采取謹慎態度，不能隨意擴張主觀要件的認定標準。主觀要件認定以知道或應當知道為基本前提。知道以行為人對侵權行為的實際認知為條件。應當知道是一種推定知道，推定知道需結合場景證據予以確認。近年發展起來的紅旗準則是判定知道的特殊方式，其強調主客觀方面的結合來判定行為人的知曉情況。納爾遜知道規則廣泛用于間接侵權主觀方面的判定，其可以用于證明實際知道或推定知道。知識產權間接侵權責任應是一種故意責任。現行司法實踐中以行為人的注意義務為主觀要件的分析重點，忽略對行為人意識因素的分析，是對間接侵權主觀要件規則的誤用，這無疑會不自覺地將商業模式等要素納入間接侵權的分析，將可能無限擴張行為人的侵權責任，損害商業創新與社會公眾利益。
注釋:
[1]（2011）滬一中民五（知）終字第40號，（2010）浦民三（知）初字第426號。
[2]（2006）穗中法民三初字第179號。
[3]Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U. S. 913（2005）．
[4]See Michael N. Rader, Toward a Coherent Law of Inducement to Infringe: Why the Federal Circuit Should Adopt the Hewlett-Packard Standard for Intent Under § 271（b），10 Fed. Cir. Bar J. 299, 300（2000）．
[5]參見熊文聰：《被誤讀的專利間接侵權規則》，載《東方法學》2011年第1期。
[6]參見奚曉明主編：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第263頁。
[7]See Kevin M. Garnett, Gillian Davies, Copinger and Skone James on Copyright, Sweet and Maxwell, 2005, p525.
[8]同注釋[7]，第530頁。
[9]DSU Medical Corp. v. JMS Company, Ltd. 471 F.3d 1293（Fed. Cir. 2006）．
[10]Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB S.A., 563 U.S._（2011）．
[11]11 Louis Vuitton Malletier, S.A.v．Akanoc Solutions, Inc，658 F.3d 936（9th Cir. 2011）．
[12]參見吳漢東：《論網絡服務提供者的著作權侵權責任》，載《中國法學》2011年第2期。
[13]參見宋學東、劉軍華、唐震：《網絡服務商對網絡用戶的反復侵權行為負有注意義務》，該文為莊則棟、佐佐木墩子訴上海隱志網絡科技有限公司侵害信息網絡傳播權糾紛案二審（（2011）滬一中民五（知）終字第33號）法官對該案的評述，http://www.hshfy.sh.en/shfy/gweb/xxnr.j sp?pa=aaWQ9MTkxMTAyJnhoPTEPdcssz，最后訪問日期：2012年8月10日。
[14]Restatement of the Law, Second, Torts,§12 comment a.
[15]參見陳興良：《“應當知道”的刑法界說》，載《法學》2005年第7期。
[16]Restatement of the Law, Second, Torts,§12 comment a.
[17]同注釋[7]Kevin M. Garnett, Gillian Davies書，第531頁。
[18]ZYX Music GmbH v King [1995] F.S.R.566.
[19]《布萊克法律辭典》第六版，第217頁。
[20]http://www.eff.org/files/filenode/tiffany_v_ebay/iaccamicus.pdf，最后訪問日期：2012年8月1日。
[21]LA Gear v Hi Tee [1992] FSR 121.
[22]See Mary Victona, et al, The Modem Law of Copyright and Designs（vol.1），（4th edition），Butterworths，2011，p810.
[23]同注釋[13]。
[24]參見王遷：《網絡環境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第283頁。
[25]See Melvile Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, Mattew Bender & Company, Inc., 12B.04 [A][1]（2003）．
[26]See Liliana Chang, The Red Flag Test for Apparent Knowledge Under the DMCA § 512（c）Safe Harbor, 28 Cardozo Arts＆Ent LJ 195（2010）．
[27]Senate Report at 44-45; See also House Report at 53-54. The House and Senate Reports, House Committee on Commerce Report, H.R. Rep.No. 105-551, pt. II（1998），and Senate Committee on the Judiciary Report, S. Rep. No. 105-190（1998）．
[28]北京市高級人民法院《關于網絡著作權糾紛案件若干問題的指導意見》，京高法發[2010]166號。
[29]Corbis Corp. v. Amazon.com, Inc. 351 F. Supp. 2d at 1108.
[30]UMG Recordings, 665 F. Supp. 2d.
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