[ 曹陽 ]——(2013-5-30) / 已閱36650次
知識產權間接侵權責任的主觀要件分析
－－以網絡服務提供者為主要對象
曹陽 上海政法學院 副教授
關鍵詞: 間接侵權；應當知道；知道；納爾遜知道；故意漠視；概括知道；故意
內容提要: 網絡服務提供者間接侵權判定的主觀要件是維護知識產權間接侵權制度平衡機制的關鍵閥。然而，司法實踐對這一要件的理解存在著諸多沖突的判決。間接侵權判定的關鍵是如何認定行為人“知道”相關的侵權行為。知道包含實際知道與推定知道兩個方面。現有的知識產權司法實踐一般不區分應當知道與有理由知道。紅旗測試是判定知道的獨特標準，其不同于實際知道與有理由知道。納爾遜知道是知道證明方法，其可以用于證明實際知道與有理由知道。而對侵權風險的故意漠視一般不能要求網絡服務提供者承擔間接侵權責任。間接侵權的主觀判定必須以對特定侵權行為的知曉為條件，僅僅概括知曉存在侵權行為一般不宜認定構成侵權。同時，行為人必須對行為的侵權性有認知。網絡服務提供者的間接侵權責任是一種故意而非過失責任。
一、網絡服務者提供者間接侵權的沖突判決和原因
近年來，各地法院對于網絡服務提供者責任承擔作出了眾多相互沖突的判決。同樣是被訴侵權的網絡服務提供者淘寶，在依戀案[1]中法院認定淘寶的行為構成商標侵權，法院認為被告僅是被動地根據權利人的通知采取沒有任何成效的刪除鏈接之措施，未采取必要的能夠防止侵權行為發生的措施，從而放任、縱容侵權行為的發生，其主觀上具有過錯，客觀上幫助了他人實施侵權行為，構成共同侵權，應當與他人承擔連帶責任。而在另一個類似案件[2]中，法院認定第一被告（淘寶）沒有違反上述事后補救義務。法院認為，只有商標權人指出網絡商店的侵權事實，并提交相應的證據證實，第一被告才有義務刪除相關的信息。原告雖然指出包括第二被告在內的網絡商店侵權，但其三次致函都沒有提交侵權方面的證據，而且在第一被告要求其提交這些證據的情況下明確答復暫不提交，第一被告在此情況下沒有刪除其指定的信息并沒有違反事后補救義務。而在中凱公司訴騰訊公司案中，一審法院認為騰訊公司作為信息存儲空間的網絡服務提供者，每天面對存儲空間的海量上傳信息，要求其對每一個上傳視頻內容進行事先的版權審查，無論是技術上還是商業上都是不可行的，這將導致信息存儲空間這項互聯網新業務無法正常開展。騰訊公司在接到起訴狀后已刪除了相關內容。認定騰訊公司明知或應知用戶上傳的作品侵權，事實和法律依據不足。而二審法院卻認為，騰訊公司在其視頻分享網站上設置了創造、娛樂、音樂、影視、游戲等欄目，此設置不僅便于注冊用戶分類上傳內容，也便于騰訊公司審核注冊用戶上傳的內容。影視作品的制作需要花費大量的人力、物力、財力等，通常情況下影視作品的權利人不會將其影視作品在互聯網上免費上傳供公眾無償下載或播放。因此，騰訊公司作為專門從事影視、娛樂等視頻分享網站的服務商，應當對用戶上傳的影視作品負更高的注意義務，但騰訊公司未盡其應有的審查注意義務，在主觀上存在應知的過錯。在網絡服務提供者的著作權間接侵權責任案例中，這樣的分歧判決非常普遍。
在米高梅訴格羅斯特案（以下簡稱“格羅斯特案”）[3]中，美國最高法院認為，知識產權間接侵權規則起源于普通法對于協同行為的共同責任、協助與教唆責任以及允許與指示他人所承擔的責任。知識產權間接侵權的法理基礎與侵權法的共同與連帶責任一樣，那就是由于直接侵權人人數眾多，人員分散，亦或是其為專利權人的客戶，或者直接侵權人不能賠償知識產權人。[4]美國最高法院在格羅斯特案指出，對于權利人而言，也許其不可能通過直接侵權人保護其作品的著作權，因而，唯一的現實選擇是以輔助或代理侵權為理由對復制設備的銷售商提起訴訟。搜索成本與訴訟成本也是知識產權間接侵權規則所考量的重要因素。在大規模侵權情況下，發現眾多的侵權個體并要求其承擔責任需要花費極大的成本，間接侵權制度有效解決了權利人的搜索成本與訴訟成本問題，這無疑是一個偏向于知識產權權利人的制度設計。然而，無論是輔助侵權，還是引誘侵權的認定，都存在一定彈性。由于間接侵權行為是將非專有權控制范圍的行為納入知識產權人的控制范圍，這其實是知識產權的延伸，為知識產權人提供補充救濟。而這種補充救濟在任何情況下都需要謹慎適用，否則將不適當的擴大知識產權人的權利范圍，對競爭造成損害。美國專利間接侵權規則充分顯示了美國法官在私利與公益的沖突之間不斷尋求制度的精巧平衡的努力，而維系這一平衡的關鍵在于個案中對行為人主觀意圖的判斷與解釋。[5]實際上我國眾多的關于網絡服務提供者間接侵權責任承擔的判決分歧點就在于如何認定當事人的主觀意圖。為解決這些分歧，最高法院于2012年4月公布了關于《關于審理侵犯信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定（征求意見稿）》，該文件主要目的是解決網絡服務提供者主觀意圖的認定問題。然而，令人遺憾的是，其并未從法理上回應司法審判中關于主觀態度認定的矛盾與沖突，而是選擇性地將一些司法實踐中的做法（有些甚至是超越法律的）上升到法律層面。然而，這些借鑒國際與國內相關司法實踐（其中很多司法實踐是相互沖突或不一致的）而未經過詳細司法論證的做法，只能是零碎的，其不可能系統地應對網絡服務提供者的間接侵權責任問題。
二、現行法律與司法解釋關于網絡服務提供者責任主觀要件的規定
《侵權責任法》第36條第3款規定，網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。如何理解該條中的“知道”，學者有不同的看法。從立法過程來看，對相關用語幾易其稿，最初是“明知”，后來改為“知道”，第三次改為“知道或應當知道”，最后一次又改回“知道”。[6]那么，這里的“知道”究竟是什么含義呢？最高人民法院副院長奚曉明在2010年4月28日發表的《能動司法、服務大局，努力實現知識產權審判工作新發展—在全國法院知識產權審判工作座談會上的講話》中明確指出：當前要特別注意有關保護信息網絡傳播權的專門法與即將施行的《侵權責任法》的銜接問題，準確認定網絡服務提供者的侵權責任。《侵權責任法》第36條第3款的“知道”這一主觀要件，包括明知和應知兩種情形，這與《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）第22條和第23條的精神并無不同。《條例》第22條第3款規定網絡服務提供者為服務對象提供信息存儲空間的免責條件之一是“不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權的”，第23條但書條款規定網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務時“明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任”。后來《關于修改〈最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉的決定（二）》（以下簡稱“《解釋二》”）第4條補充規定，“提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據《民法通則》第130條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任”。但《條例》和《解釋》都沒有規定如何判斷網絡服務提供商“不知道也沒有合理理由應當知道”用戶進行侵權活動或者網絡服務提供者“明知”或者“應知”第三方網站侵權的存在。北京市高級人民法院《關于審理涉及網絡環境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》規定，判斷提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務的網絡服務提供者有無過錯，應審查網絡服務提供者對其行為的不良后果是否知道或者有合理理由知道。 2012年最高人民法院發布的《關于審理侵犯信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定（征求意見稿）》第7條規定，網絡服務提供者提供信息存儲空間、搜索、鏈接、點對點技術等網絡服務時，教唆或者幫助網絡用戶實施侵犯他人信息網絡傳播權行為的，人民法院應當判令其承擔連帶責任。網絡服務提供者明知或者應知其網絡用戶侵害他人信息網絡傳播權，人民法院應當認定其構成幫助侵權行為。
綜上，就著作權間接侵權的主觀態度而言，《條例》采用“明知或者應知”與“有合理的理由應當知道”的表述，《侵權責任法》采用“知道”概念，《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋（2006） 11號）采“明知”概念，北京高院采用“知道”與“有合理理由知道”概念。
三、知道或推定知道的認定
在英國，承擔輔助侵權責任的被告必須具有主觀上的可歸責性知道，也就是說，需要證明被告知道或有理由知道其正面臨侵權行為。[7]兩種心態可以達到此目的，實際知道或推定知道。[8]而美國知識產權的間接侵權主觀要件與英國和我國基本一致。美國《專利法》第271 （b）條的引誘侵權要求間接侵權人知道或應當知道其行為引誘了實際侵權行為，[9]而美國專利法下輔助侵權與引誘侵權的知道標準是相同的（見Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB S. A.，案美國最高法院意見，以下簡稱“SEB案”）。[10]格羅斯特案中美國最高法院認為著作權間接侵權規則基本借鑒專利法的相關規定與司法實踐。在商標間接侵權案件中，行為人也需證明服務提供者明知或推定知道他人正使用其服務從事商標侵權行為。[11]
雖然各國立法與司法實踐都要求被控侵權的網絡服務者知道相關侵權行為。然而，關于知識產權間接侵權主觀要件的解讀卻遠未達成共識。就知道標準而言，就至少包括知道、應當知道、有理由知道、故意漠視、納爾遜知道（Nelsonian Knowledge，也稱為willful blindness knowledge）、紅旗標準（明顯知道）等概念。如何理解這些概念對于間接侵權的認定至關重要。
（一）明知、應當知道與有理由知道
在我國的相關立法上，與知道相關的概念包括明知、應知、有理由知道以及有合理理由應當知道等。“明知”是對行為人主觀過錯的事實認定，“應知”是對行為人主觀過錯的法律推定，[12]因而，在許多國家這又被稱為“推定知道”。“知道”是有證據證明的主觀意識狀態，也就是說，必須有現實的確切證據證明行為人了解相關的侵權事實。北京市高級人民法院認為，“知道”指網絡服務提供者實際知道侵權行為存在。而在另一個判決中，法官認為，所謂明知，是指P2P網絡服務商明確知道P2P用戶通過P2P軟件實施侵犯他人著作權的行為，但仍不采取措施以消除侵權后果。[13]“應知”意味著行為人對他人負有查明相關事實的義務，也即行為人負有義務，以合理的審慎態度去查明相關事實是否存在。如果其適當履行了該義務，就可以發現該相關事實的存在。[14]“應當知道”屬于推定故意，它是相對于現實故意而言的。現實故意是指有證據證明的故意，而推定故意是指沒有證據能夠直接證明，但根據一定的事實可以推定行為人具有某種故意，行為人如果否認自己具有此種故意，必須提出反證。[15]“有理由知道”是指，如果一個具有普通智力水平的人或具有更高智力水平的普通人，能夠在知悉一種事實后，從中推知另一事實的存在，或認為另一種事實有高度存在的可能性，則行為人應當假設該另一種事實確實存在，并以此為基礎行事。[16]首先，有理由知道與對事實的知道概念相關，其意味著一個理性的人在相關的信念下可以達到的事實，這種測試是個客觀的測試。其次，從事實出發，一個理性的人可能懷疑相關結論并不足以認定知道。第三，這一概念也意味著允許理性人通過一段時間來判斷相關的事實改變其看法使其合理相信相關事實。[17]值得注意的是，這里的理性的人，應該是像被告一樣的理性的人，應該考慮其獨特的知識與經驗。[18]明知就是實際知道。而應知與有合理理由應知是一種推定性知道。因而，從普通法的角度看，應知與有理由知道確實存在著一些差別。應知是一種更具有主觀性的標準，而有理由知道是一種更具客觀性的標準。
然而，在知識產權司法實踐中，法庭似乎并沒有對二者做出嚴格區別。推定性知道是指如果一個人通過實施合理注意義務將會知道該事實，該行為人就會被認為，是推定知道該事實。[19]從定義來看，推定知道似乎更多具有應知的含義。然而，許多學者認為推定知道與有理由知道等同。[20]從美國相關司法實踐看，“應當知道”與“有理由知道”都是“推定知道”，二者沒有實質差別，法院在司法實踐中很少對二者做出嚴格區分。英國在其1988年《版權、設計與專利法》中引入“有理由相信”概念。有理由知道需涉及一個理性的人在知道事實后所達到的相關信任。理性人基于相關事實可能懷疑相關結論并不足夠。上訴法院認為這純粹是一個客觀標準。[21]但也有學者認為，有理由知道應被視為具有主觀因素。權利人至少必須證明被告獲得足夠的事實，從這些事實中，一個理性的人將會達成相關的確信，同時其也被賦予了一段合理的時間從而讓該理性人評估這些事實并對這些事實轉為確信。然而，如果被告能夠說服法庭盡管存在這些事實、盡管處于其位置的其他人可能這樣行動，但其確實有理由不相信這些事實，這時其可以免于承擔責任。[22]
我國法院在司法實踐中也未區別應當知道與有理由知道。上海市第一中級人民法院認為，提供P2P技術的網絡服務商的主觀過錯分為明知和應知兩類，所謂應知，是指根據P2P網絡服務商的預見能力和預見范圍，如果其應當預見到P2P軟件用戶存在實施侵犯他人著作權的行為，但由于其未盡到謹慎的注意義務，導致損害后果發生或擴大的，就應當認定該P2P網絡服務商存在過錯。[23]在這里，法院沒有將有理由知道納入知道的范疇，但毫無疑問，法院認為應當知道與有理由知道應是無區別概念，從我國大量的立法與司法解釋來看，其也未對這二者作出區分。北京市高級人民法院《關于審理涉及網絡環境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》認為，是否有合理理由知道應以網絡服務提供者的預見能力和預見范圍為基礎，又要區別通常預見水平和專業預見水平等情況，從法理上講，這里所闡釋的有理由知道其實與應當知道含義相同。至于有學者認為，我國的有理由應當知道與美國的有理由知道是迥異的概念，顯然是沒有對美國的相關知識產權司法實踐進行詳細的分析。[24]我國相關的立法與司法實踐也未對二者作出區分，北京市高級人民法院使用的有理由知道與《條例》的有理由應當知道也應是無區別的概念。
（二）知道與紅旗標準
所謂紅旗標準是指，當有關他人實施侵權行為的事實和情況已經像一面色彩鮮艷的紅旗在網絡服務者面前公然飄揚，以至于處于相同情況下的理性人都能發現時，如果網絡服務提供者采取鴕鳥政策，裝作看不見侵權事實，則同樣能夠認定網絡服務提供者至少應當知道侵權行為的存在。[25]紅旗標準也就是所謂的明顯知道（apparent knowledge）。[26]美國《數字千年版權法》中的“意識到侵權活動是明顯的事實或場景”就是所謂的“紅旗”測試。美國《版權法》第512條明確指出，服務提供者不需要監控其服務或肯定的（affirmatively）尋求表明侵權活動的事實。歐盟在其CPC中也有類似的明確規定，即服務提供者意識到侵權活動明顯的像一面紅旗存在，如果未采取行動將承擔責任。按照美國國會的說法，紅旗規則包括主觀與客觀兩個因素，在決定服務提供者是否意識到紅旗存在時，服務提供者對爭議事實和場景的主觀意識必須予以認定，然而，在決定這些事實或場景是否構成紅旗時，換言之，在判斷侵權活動在相同或近似場景下對理性的人（reasonable man）而言是否明顯時，應該使用客觀標準。[27]也就是說，按照紅旗標準，服務提供者必須知道相關侵權的事實和場景，否則不可能構成紅旗標準。至于其知道的事實是否構成紅旗標準，則應該適用客觀標準。
紅旗標準不同于應當知道或有理由知道。北京市高級人民法院認為，“有合理理由知道”指因存在明顯侵權行為的事實或情況，網絡服務提供者從中應當意識到侵權行為的存在。[28]此處將有合理理由知道等同于紅旗標準，這是對相關概念的誤讀。紅旗標準的前提是行為人已經意識到相關場景和事實而未采取措施阻止侵權的發生，該標準是一個主客觀相結合的標準，而有合理理由知道一般認為是一個客觀標準。明顯知道不是推定知道。[29]在一個案件中，法院認為，亞馬遜網站能滿足美國《版權法》512（c）下的避風港條件，判定是否能適用該避風港，問題的核心不在于一個合理的人從該場景推測出什么，而在于服務提供者是否在其意識到的公然因素前仍故意行為或對明顯（obvious）侵權的紅旗視若不見。網絡服務提供商應該知道侵權是不夠的，只有其意識到表明明顯侵權的情況下才能認定為明顯知道。同時，也有法院認為，僅僅對侵權有一般的意識（也就是說，即使意識到有廣泛侵權的存在）而沒有其它要素也不足以適用紅旗規則。[30]因而，從主觀上講，紅旗標準要求網絡服務提供商必須是實際上已經意識到而不是應該意識到相關的事實和場景。從這個角度來看，紅旗標準是實際知道。而實際知道與紅旗知道的區別，不是特定知道與概括知道，而是主觀與客觀標準的區別。換句話說，實際知道關注行為人實際或主觀上是否知道特定的侵權行為，而紅旗規則關注行為人是否主觀上意識到相關事實，而這些事實對于一個理性的人而言客觀上是特定的侵權行為。在維亞康母訴谷歌等（以下簡稱“維亞康母案”）的案件中，紅旗知道與實際知道都僅僅適用于侵權的特定情況。[31]
紅旗標準是用于判斷網絡環境下著作權侵權中知道的標準，然而，有學者認為，該標準也被用于商標間接侵權主觀過錯的判斷。[32]在大眾搬場訴百度案[33]中，法院認為，百度應當知道“大眾”商標和“大眾搬場”在上海地區的知名度，而其未盡到審查第三方網站是否具有合法的經營資質或其與原告是否有關聯的義務，屬于未盡合理的注意義務，主觀上有過錯，故百度行為構成間接侵權。該案中，法院誤用了紅旗標準。注意義務不是判斷紅旗標準的前提，而是過失責任的前提。因而，違反了紅旗標準不是過失責任，而是一種獨特的直接故意責任或間接故意責任。
（三）知道與納爾遜知道
實踐中，要求被侵權人證明網絡服務者具有明知的主觀態度，難度極大，可能使網絡服務提供者逃脫責任。實際知道是一個事實問題，一般從被告的行為以及其知道什么或做了什么等證據進行判斷。要證明實際知道是一件很困難的事情，應知或有理由知道是一個主觀判定，需要結合場景證據加以判定，更是困難。那么，是否存在著判定應知或有理由知道的既定規則呢？[34]為應對這一難題，各國在司法實踐中引入了納爾遜知道規則。美國最高法院在SEB案中認為，鑒于納爾遜知道規則的悠久歷史以及在聯邦司法中被廣泛接受，我們看不出有任何理由將之排除于民事訴訟之外。納爾遜知道規制歷史悠久，納爾遜知道等同于知道并不是什么新觀點。英國國會上議院認為，行為人對于其不愿知道的事情惡意閉眼是不誠實的，這只能表明其實際已經知道相關事實，這樣的知道被稱為納爾遜知道，其責任緣起于行為人惡意無視（willful blindness）。惡意無視，或所謂納爾遜知道規則，與實際知道并無不同。有些法院認為，從蘭哈姆法的角度看，納爾遜知道等同于實際知道。[35]行為人惡意閉上眼睛故意無視對其顯而易見的事實不能認為是不知道。證明被告對發生的商標侵權的納爾遜知道可以滿足知道的要求。[36]在Tiffany訴eBay案（以下簡稱“eBay案”）中，法院認為，網絡服務提供商不得對侵權惡意視而不見，當其有理由懷疑其服務的用戶正侵犯一個受到保護的商標時，其不可以故意躲避（shield）了解特定的侵權交易。[37]加拿大最高法院也認為，納爾遜知道可以替代實際知道，如果行為人懷疑相關事實到一定程度，其認為需要進一步調查，然而卻故意選擇不進行相關調查，這就是所謂的納爾遜知道，納爾遜知道意味著行為人已實際知道相關事實。[38]與紅旗標準不同，納爾遜知道廣泛應用于知識產權間接侵權主觀方面的知道判斷。
認定納爾遜知道，需要懷疑特定事實可能存在，但其決定不采取任何步驟去證明其存在。[39]要構成納爾遜知道，必須滿足兩個條件：一是被告必須主觀上相信某一事實的存在有較高可能性（high probability）；二是被告必須采取故意（deliberate）行為避免了解該事實。納爾遜知道要求當事人必須懷疑非法行為存在而故意不去調查。從這種意義上講，納爾遜知道應是一種故意責任。
基于以上限制，納爾遜知道認定要求明顯嚴于重大過失（reckless）和過失（negligence）。納爾遜知道意味著被告采取故意行為避免確認一個具有較高可能性的違法行為，在這種情況下，被告幾乎可以被認為是已經實際知道這些事實。僅僅對相關事實有懷疑理由而未采取行動并不構成納爾遜知道。納爾遜知道意味著只有當被告幾乎被認為實際知道時才能成立。行為人由于過失而沒有進行調查不足以認定其知道。[40]加拿大最高法院也認為，惡意閉眼規則如果正確界定，將不同于重大過失。[41]重大過失意味著被告僅僅知道違法行為的發生具有實質（substantial）以及不合理（unjustified）的風險，而過失意味著行為人應知有類似的風險，但事實上其并不知道。[42]重大過失責任中行為人所意識到的是“風險”。如果行為人相信后果是確定的或實際上是確定的，其不再是重大過失而是明知了，即使其并無追求后果的意圖。重大過失責任涉及知道相關危險或風險且在行為過程中的堅持引起了禁止結果將會發生的風險，而納爾遜知道意味著當行為人意識到需要一些調查然而拒絕進行調查因為其不希望知道事實，其寧愿保持無知（ignorant）。重大過失的惡性在于意識到風險，并在風險面前繼續行為。而納爾遜知道的惡性在于被告知道其有理由調查而故意不去調查的過錯。
維亞康母案中，法院認為，納爾遜知道在適當的情況下可以被用于證明DMCA下的知道或意識到侵權的特定場景。然而，納爾遜知道不能定義為要求行為人具有監督的肯定義務（affirmative duty to monitor）。因而，納爾遜知道可以用以證明實際知道與紅旗標準。
納爾遜知道與推定知道關系如何呢？英國在其1988年《版權、設計與專利法》中引入“有理由相信”概念就是處理對相關侵權事實惡意視而不見，未采取措施制止侵權發生的間接侵權行為。納爾遜知道規則可以用來證明“有理由知道”。[43]有法院認為，納爾遜知道與有理由知道之間的界限可能像暴風雪中在密西根湖找天際線一樣難以確定。我們強調前一個是主觀標準—被訴侵權人懷疑什么以及其對此懷疑又采取了什么行動，而后一個是客觀標準—當一個理性謹慎的人處于被告人的位置時，其是否能知曉相應的侵權情況？[44]
納爾遜知道在我國司法實踐中也被廣泛使用。曾在一著作權案中，法院認為，上訴人在具備合理理由知道侵權行為存在的情況下，不僅不采取合理措施防止侵權行為的發生，還采取了視而不見、予以放任的態度，其主觀上具有過錯，應當承擔相應的侵權民事法律責任。[45]在另一商標侵權案中，法院認為上訴人知道他人利用其網絡服務實施商標侵權行為，但僅是被動地根據權利人通知采取沒有任何成效的刪除鏈接之措施，未采取必要的能夠防止侵權行為發生的措施，從而放任、縱容侵權行為的發生，其主觀上具有過錯，客觀上幫助了他人實施侵權行為，構成共同侵權，應當與他人承擔連帶責任。[46]
（四）知道與故意漠視
對明知風險的故意漠視（Deliberate Indifference）與實際知道并無不同，它是一種實際知道。故意漠視并不是一個低于知道的標準，其只不過是知道可以被證明的另一種方式。[47]我們注意到當事人對爭議事實的知道也可以通過以下證據予以證明，那就是他有意識地避免知道本應對其顯而易見的事實。[48]
服務提供者僅僅是沒有預見（anticipate）到他人將利用其服務侵犯他人的商標權，按照Inwood規則并不會承擔輔助侵權責任。被告僅僅合理期待第三人侵權行為并不能認定為侵權行為。但網絡服務提供者意識到其網站上存在侵權但卻忽視這些事實，那么間接侵權就可能存在。與納爾遜知道規則不同，故意漠視規則要求：一是在僅僅知道引誘行為正在侵權的風險時可以認定知道存在；二是僅僅要求對這樣的風險的故意漠視，而不要求引誘人的積極行為從而故意避免知道這些行為的侵權性質。美國聯邦最高法院認為，在專利間接侵權的主觀認定中如果采用故意漠視規則，這事實上將讓創新者受制于無限制以及完全不可預測的責任。基于現今美國至少存在兩百萬有效可執行的專利的事實，制造、銷售、使用、許諾銷售和進口產品的每一個實體都能被認為是意識到其顧客可能使用其產品來侵犯一個有效專利的風險從而承擔責任。SEB案中，美國聯邦最高法院認為，納爾遜知道規則僅僅針對那些面對其引誘的行為具有構成侵權的高度可能性，且采取故意行為從而避免了解這些行為是否實際侵權的情況。這一規則無疑也應適用于版權和商標的間接侵權認定。
四、知道的具體內容
（一）概括知道與特定知道
從知道的對象而言，知道還可以區分概括知道（generalized knowledge）與特定知道（specific knowledge）。僅僅是概括知道還是需要對侵權活動具有具體認知才承擔責任，各國法律對此并沒有明確規定，各國司法實踐存在著不同的做法。英國相關法律要求行為人需知曉某一特定的復制件構成侵權產品。[49]一般認為，僅僅對商標侵權的發生有概括知道并不足以認定間接侵權。[50]即使對廣泛假冒的概括知道滿足合理期待（reasonable anticipation）規則下的認知標準，但只有對特定侵權行為或假冒的特定知道能滿足Ives案所確立的較高標準。[51]美國第九巡回法院認為，如果計算機系統運營者實際知道使用其系統可以獲得特定的侵權材料，且其能采取簡單措施阻止進一步的版權侵權，但侵權仍繼續時，其行為就構成了輔助侵權。[52]
有人認為，如果紅旗標準下要求特定知道，將使紅旗規則無適用的余地，因為只有在實際知道情況下才可能認定為特定知曉。紅旗規則下的移除義務本身意味著必須知道或意識到特定的侵權材料，只有服務提供商知道哪些項目需要移除時，其才可能迅速刪除。事實上，在缺乏特定知道的情況下讓服務提供者對于概括知道的侵權活動采取商業上的合理步驟，這樣的義務太模糊。在線服務提供商只有在知道特定的侵權活動而不是一般意識到其網站上具有或可能存在侵權活動的情況下，才會免于避風港的保護，即使其意識到侵權活動非常廣泛。實際知道意味著在線服務提供商主觀上相信存在著特定侵權活動；紅旗規則對于特定性的要求并不比實際知道低。維亞康姆案中，法院認為，紅旗規則還必須滿足客觀標準，也就是說，在線服務提供商是否客觀意識到一個對于合理的人而言明顯的特定侵權事實。在eBay案中，一審聯邦地區法院注意到參眾兩院關于版權法修訂的報告中，都明確指出所需的知道程度是對特定侵權活動的實際知道或構成“紅旗”的場景。地區法院同時也認為，實際知道以及安全港下的事實或場景所推定的知道要求知道特定（specific）的以及可識別（identifiable）的對特定（particular）版權項目的知道。僅僅知道其網站上侵權活動普遍是不夠的。納爾遜知道也暗含對某一情況的特定知道，如果被告僅僅概括知道某些物品可能是侵權復制品不能認定是知道，例如，行為人占有大量物品，其知道有些可能侵權，有些不會，這樣的情況不能認定為知道。同時，如果被告因為法律認識錯誤或過失，當其知道所有的相關事實時，也可以認定為實際知道。[53]
也有法院對于知道的對象采取折衷的解釋方法。英國一法院認為必須證明的是服務提供者實際知道一個或更多的人正使用其服務侵犯版權。服務提供者對于侵權信息了解越多，其越可能構成實際知道，因而需考量服務提供者是否或在何種程度上知道所涉及到的特定（particular）的版權作品（或一類作品，classes of copyright works）、行為人所為特定的禁止行為（或某類限制行為）以及從事這些行為的特定人（或一群人），這些均與判斷知道相關。然而，證明實際知道由某個特定（specific）的個體實施的侵犯特定版權的特定行為并不是基本要求。[54]
近年來，也有法院對于知道的對象采取非常寬泛的解釋。格羅斯特案在版權歷史上第一次要求法院審查被告方的商業模式以及其動機是否是扭曲的。[55]按照格羅斯特案的標準，法院可以基于行為人未采取步驟阻止侵權（例如，忽視開發過濾侵權內容的工具）或通過從侵權行為中獲得經濟利益推斷出行為人知道相關的侵權行為。這樣，格羅斯特標準無疑可以讓法院基于行為人沒有滿足商標法下的合理謹慎人標準而推測出其知道侵權活動。[56]如果一種商業模式能夠反映服務提供者的惡意，則根本無“避風港”可言。而法院在認定“引誘侵權”時，則會考慮服務提供者是否設立了影視和音樂的“榜單”（無論涉案作品是否在其中），被告在商業上的成功是否依賴于侵權作品，以及是否未對侵權行為加以技術上的控制。在瑞典的“盜版灣”案中，斯德哥爾摩地方法院承認沒有證據表明被告知道起訴書中列舉的特定涉案作品的Bittorrent種子文件存儲在“盜版灣”網站之中，但法院強調為定罪所需要的并非是被告對具體涉案作品的認知，而是被告意圖使受版權保護的作品在其網絡中傳播。在二審判決中，斯德哥爾摩上訴法院同樣強調即使被告并不知道每一次特定的侵權上傳行為，原告發出的侵權警告，以及其網站中存在大量侵權Bittorrent種子文件的事實，都使其繼續運營網站的行為具有主觀故意。[57]在一個關于服務器主機托管商的商標間接侵權案件中，美國法院甚至認為被告因對直接侵權行為消極地不執行直接管制與監控，故而構成輔助侵權，原告僅僅需要證明被告實際或推定知道其服務的使用者正從事商標侵權就行。簡而言之，商標的輔助侵權不需要去發掘行為人的意圖。[58]在2009年歐萊雅訴eBay的案中，英國法院認為，由于被告eBay Europe為鼓勵他人侵權，未主動采取相關措施以防止或減少侵害商標權的行為，故法院否認eBay Europe網站系以中立且公平的方式營運，因此未構成共同侵權。這些判決實際承認對侵權事實的概括認識就足以使服務提供者承擔責任。[59]
近年來，我國也出現了類似的司法判決。在首例互聯網電視著作權侵權案中，法院認定兩被告侵權的理由，并非其知道特定的涉案影視劇能夠通過其提供的搜索服務傳播，而是其制作與搜索引擎配合使用的“影音資料庫”具有概括性的侵權意圖，以及其完全可以通過簡單易行的技術手段判斷搜索到的視頻是否侵權。本案中法院采用的過錯認定標準已經超越了“紅旗標準”，它將重點放在了考察服務提供者采用特定商業模式的主觀意圖，以及是否可以通過合理的技術手段避免侵權。在廣東中凱文化發展有限公司訴廣東省深圳市騰訊計算機系統有限公司案中，法院認為騰訊公司作為專門從事影視、娛樂等視頻分享網站的服務商，應當對用戶上傳的影視作品負更高的注意義務，但騰訊公司未盡其應有的審查注意義務，在主觀上存在應知的過錯。這意味著不管行為人是否實際知道特定侵權產品的存在，只要其采取特定的商業模式可能鼓勵侵權，不管其是否特定知道，只要概括知道侵權行為普遍存在，其就可能承擔間接侵權的責任。這一觀點也體現在《最高人民法院關于審理侵犯信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定（征求意見稿）》中，該意見稿的第8、 11、 12與14條就是以對侵權的概括認識為基礎要求行為人承擔間接侵權責任，第14條甚至放棄以獲取經濟利益作為認定過錯的標準，這無疑極大地放寬了知道的認定標準。
然而，這一以對侵權的概括認識為標準的間接侵權判定方法，不但有違間接侵權制度的基礎，而且也會損害公眾利益。間接侵權制度的確立實際上是擴張了權利人專利權的范圍，它在任何情況下都必須謹慎適用。間接侵權制度無疑是一個偏向于權利人的制度設計，因而，從其制度設計本身而言，主要是為彌補直接侵權制度不能很好地滿足權利人利益的不足。無論何種情況下，要認定間接侵權，行為人都必須對侵權客體有充足的認識。權利人對于自己的產品更了解，其更具有比較優勢來識別所存在的侵權行為和產品。如果讓網絡服務提供者承擔概括知道的侵權責任，其唯一的選擇就是限制產品的出售，這無疑會損害消費者的選擇。如果僅僅因概括知道侵權行為的存在就需要承擔侵權責任，那么服務提供者將處于動輒得咎的境地，以至會抑制大量的合法交易，損害消費者利益。同時，要求諸如eBay這樣的自己并不銷售或推銷侵權產品的服務提供商，而非商標權人自己，通過在審查和監督方法方面投入更多的資源，承擔更多的捍衛商標權人商業利益的義務是無理取鬧。[60]
在版權領域，所謂的超越紅旗標準其實是借鑒了故意漠視準則，其基本含義是行為人只要意識到有一般侵權的風險存在，就要承擔間接侵權的法律責任。這無疑讓任何開放型的網絡服務提供商都可能承擔責任。而美國最高法院明確否認在專利間接侵權判定時適用該標準。要求網絡服務提供商對于存在的概括侵權行為承擔責任無疑會損害網絡服務商的商業模式創新，正如廣東省深圳市南山區人民法院公司在中凱訴百度公司案一審中認為，電視連續劇《宮》由用戶上傳，騰訊公司對該作品未作任何改變，也未從中直接獲得經濟利益，在接到起訴狀后，刪除了該作品。同時，騰訊公司作為信息存儲空間的提供者，每天面對存儲空間的海量上傳信息，要求騰訊公司對每一個上傳視頻內容進行版權審查，無論從技術上還是商業上都不可行。如果硬是要網絡服務提供商承擔責任，其唯一的選擇就是不讓用戶上傳，這不但損害網絡服務提供商的利益，更重要的是將損害社會公眾的利益，損害了著作權法力圖保護的利益平衡，使得公眾不能接觸能依法可以獲得的信息資源，損害了信息的自由流動，阻礙了文化的創新與發展。
有學者認為，以概括知曉認定網絡服務提供者間接侵權責任的做法與國際上認定服務提供者過錯標準的發展趨勢相符，[61]這一說法無疑值得進一步商榷。首先，今年以來，確實出現了一些以概括知道作為侵權認定標準的案例，但這些判決并不代表認定間接侵權主觀要件的主流觀點，從立法以及司法的通說來看，對侵權行為的特定知曉是認定間接侵權的先決條件。其次，所謂發展趨勢不過是西方國家幾個法院做出的吸引眼球的判決，不管是我國，還是西方各國，這些判決確實產生了一定的影響，但遠未在司法界形成共識，更遑論發展趨勢。第三，即使可以認為是一種發展趨勢，從以上的學理與實踐分析來看，我們都必須采取慎之又慎的態度。在環球、華納和索尼三大唱片公司訴百度案中，一審法院要求明知所鏈接的錄音制品侵權應當至少具有以下兩個條件：一是明知所鏈接的哪一個具體的鏈接侵權；二是明知所鏈接的歌曲侵犯了哪個主體的權利。該判決的第一個要件正是對特定知曉的正確運用，而將“明知侵犯哪一個主體的權利”作為特定知曉的要件是對特定知曉的錯誤解讀。值得注意的是，近年來間接侵權的擴張主要發生于商標與版權領域，而對社會創新具有更大價值的專利鮮有權利無限擴張的案例，這不得不引入深思。
（二）侵權行為與行為的侵權性
在網絡服務者的間接侵權認定中，對于是否需要服務提供者對行為的侵權性有所知曉，亦或是說只需要知曉侵權行為存在就足以認定過錯，存在著不同看法。在阿美山姆制藥生物科技公司訴培肯艾爾莫公司案[62]中，原告之所以未能證明被告具有主觀故意，主要原因是法官對主觀故意采取了異常嚴格的解釋。法官認為，被告不但必須明知其所鼓勵的行為將構成直接侵權，而且必須明知或應當知道他的這種鼓勵行為本身將導致侵犯專利權。而在惠普公司訴保斯奇與隆勃股份公司案[63]中，法院認為證明被告具有引起構成侵權行為的實際故意是認定積極引誘的必要先決條件。而曼韋勒標準要嚴格得多，它甚至割裂行為本身與行為結果之間的必然因果關系，按照這一標準，要證明行為者具有主觀故意，僅證明行為者對行為本身的認識是不夠的，還必須證明行為者對行為結果有相當的認識。可見，曼韋勒標準與惠普標準是明顯沖突的。[64]美國最高法院在SEB案中認為，引誘侵權要求行為人知道被引誘的行為構成專利侵權，也就是說，行為人需知道行為的侵權性。不管是民事還是刑事案件，法院都支持幫助侵權除了需要證明知道非法性外，還需表明違法的意圖。[65]但也有法官認為要求引誘侵權行為人具有特定違法意圖將使被指控的引誘者通過獲取外部律師的非侵權意見逃脫責任。[66]在商標法下，知道的要求因涉及產品或服務而完全不同。對于產品而言，美國最高法院認為，如果生產商或分銷商故意引誘第三方侵犯他人商標權，亦或是其繼續向其知道或有理由知道正從事商標侵權的人繼續供應產品，其行為構成輔助侵。[67]對于產品而言，實際或推定知道他人正從事商標侵權行為可能就足夠了。商標法意義上的實際知道存在于被控間接侵權人實際知道直接侵權的特定狀況即可。而推定知道意味著行為人應該知道直接侵權行為的存在。[68]如果被指控的侵權人提供的是服務而不是產品，那么需要證明行為人對于第三人使用的用于侵犯商標權的工具具有直接控制與監督。[69]在版權法下，實際知道的要求并不相同，僅僅知道并不足夠。在Sony案中，最高法院認為，具有實質性非侵權用途的通用商品即使被用于侵權，行為人也不承擔輔助侵權責任。也就是說，當一個產品既可以用于侵權也可用于非侵權目的時，行為人僅僅知道產品的侵權使用并不足以讓其承擔輔助侵權責任。然而，當間接侵權人銷售一產品，其目的在于以侵害版權方式來推廣其使用時，上述原則就不能適用了。
由于歐盟對間接侵權的認定不以直接侵權為條件，因而，其不要求行為人知道第三人行為的侵權性。德國對于侵權性的認識采取客觀標準。在著名的Deckenheizung案[70]中，德國最高法院認為，當購買方實際已經決定以侵權方式使用該設備并且銷售商或供應商已經知道的情況下，間接侵權的條件并沒有滿足，然而，按照當時場景判定，當以侵權方式使用設備的意圖對于第三人而言是明顯的，那么間接侵權的條件就滿足了。也就是說，意圖的判定是一個客觀的標準。英國一法院[71]對于間接侵權持截然不同的觀點，法院認為認定間接侵權并不需要證明最終用戶實際直接侵權行為的發生，只要在蓋然性標準下該侵權在現在或將來有發生的內在可能性即可。法院認為，關鍵的問題是供應商是否知道或應當知道處于將發明付諸實施位置的人（供應鏈末端的人）的意圖，如果在供應或許諾供應時，供應商知道最終用戶打算將發明付諸實施，或在當時情況下這對于一個合理的人是顯而易見的，即達到了知道與意圖的要求。而這一切通過一般的蓋然性標準予以證明。
當然，如果行為人知道了相關事實，但其基于對法律的錯誤理解并不認為自己的行為構成侵權，其能否免于責任的承擔呢？答案是否定的。行為人在了解相關主要事實后，應有義務審查這些事實的法律后果，而不能甘冒法律風險，否則將會承擔法律責任。如果被告已經知道相關事實，這些事實能否證明其相信那是所有必需的東西，即使其以相關的法律建議為基礎，被告仍不能抗辯稱其事實上不相信這些復制品侵權，或雖然其知道相關事實但其相信按照法律的規定其行為應是不侵權的。[72]
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