[ 王雷 ]——(2013-5-23) / 已閱25240次
見義勇為行為中的民法學問題研究
王雷 中國青年政治學院法律系
關鍵詞: 見義勇為；緊急無因管理；行政協(xié)助；救助義務；多元化救濟機制
內(nèi)容提要: 見義勇為屬于民法上的緊急無因管理行為，屬于行政法上公民對行政機關的行政協(xié)助行為。見義勇為行為的救助人對被救助人不存在危難救助義務，這是構(gòu)成見義勇為行為的前提條件，也是構(gòu)成要件中的核心。當事人之間的特殊關系是危難救助義務存在的法理基礎。通過比較分析和歷史分析等均不能得出將危難救助義務加諸社會一般成員的結(jié)論。對救助人在見義勇為行為中所受損害，應該根據(jù)矯正正義和分配正義的要求，建立多元化的救濟機制。
經(jīng)常會聽到“英雄流血又流淚”的事例，[1]甚至“好心沒好報”的案件，[2]這促使我們反思如何通過法律對道德進行有效的激勵，以免除救人者的后顧之憂。法學者和倫理學者對見義勇為行為也投入了關注熱情，見義勇為理論很大程度上引發(fā)了人們“持久的哲學興趣”，[3]屬于十分重要的道德和法律交叉的實例，據(jù)此我們也可以發(fā)現(xiàn)情誼行為和民法調(diào)整范圍的多變性以及對該問題進行利益衡量的必要性。法學者對見義勇為行為的討論幾乎涉及各個分支學科。本文主要從民法學角度探討見義勇為行為的如下相關問題：見義勇為行為的定義、構(gòu)成要件、法律性質(zhì)、救助義務、見義勇為行為引發(fā)損害的類型化及其法律救濟。
一、見義勇為行為的定義和構(gòu)成要件
從語義分析的角度看，見義勇為是指“看到正義的事情奮勇地去做”。[4]這種文意解釋的結(jié)論并不能給我們提供比詞義本身更多的含義。
在全國性的法律文件中尚無對“見義勇為”的明確規(guī)定，[5]地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章對見義勇為行為的法律概念界定則有不同的做法，具體方式包括“正面定義加種類列舉”、“只有定義而無列舉”、“附帶兜底條款的列舉”等立法模式。筆者認為立法論上比較全面妥當?shù)氖堑谝环N定義方式，其能夠妥當兼顧概括和具體列舉、溝通抽象和具體。
筆者認為，民法學視野下的見義勇為行為，是指自然人沒有法定或者約定的義務，為保護國家利益、社會公共利益或者他人人身、財產(chǎn)安全，在緊急情況下實施的防止、制止不法侵害或者搶險救災的危難救助行為。見義勇為行為的定義包括多項構(gòu)成要件：
第一，見義勇為的行為主體限于自然人。見義勇為行為本身屬于事實行為，而非民事法律行為，對行為人的民事行為能力并無要求，立法雖不宜提倡民事行為能力不完全的未成年人等實施見義勇為行為，但一旦發(fā)生則仍應給予肯定。
第二，行為人須不負擔法定或者約定的危難救助義務，這是構(gòu)成見義勇為行為的前提。一方面，承擔法定救助義務主體的救助行為不可能構(gòu)成見義勇為，如根據(jù)《中華人民共和國人民警察法》（以下簡稱《人民警察法》）第6條、第19條的規(guī)定，人民警察有危難救助義務，該法第21條第1款前段又概括規(guī)定：“人民警察遇到公民人身、財產(chǎn)安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應當立即救助”。又如《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）第174條規(guī)定：“船長在不嚴重危及本船和船上人員安全的情況下，有義務盡力救助海上人命。”義務人違反這些法定救助義務，就可能構(gòu)成民法上的不作為侵權(quán)。再如根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第301條的規(guī)定，承運人對患病、分娩、遇險的乘客負有法定救助義務，承運人違反此義務可能構(gòu)成違約損害賠償責任和侵權(quán)損害賠償責任的競合。[6]客運合同履行過程中其他普通乘客對處于危難狀態(tài)的乘客一般則無法定或者約定的義務，他們可能成為見義勇為的主體。另一方面，根據(jù)合同約定承擔救助義務的自然人也不能被認定為見義勇為的主體，比如根據(jù)委托合同等保護他人人身財產(chǎn)安全的私人保安等。
第三，見義勇為行為人須為國家利益、社會公共利益或者他人利益而實施危難救助行為，這最能體現(xiàn)見義勇為行為無私利他之“義”的特征。如果行為人單純?yōu)榱吮Ｗo自己的合法權(quán)益，則可能構(gòu)成自助或者正當防衛(wèi)、緊急避險等行為，不可能構(gòu)成利他性的見義勇為。見義勇為者的主觀目的就是為使他人合法權(quán)益免受或者少受損害，受益人不能是自己。在民法無因管理理論上有一種非典型形態(tài)是允許管理人在為他人謀利益的同時，兼帶為自己的利益實施管理或服務行為，如鄰家著火、為避免殃及自身而積極救助的行為就只能屬于無因管理，而不是見義勇為。
這種無私利他的特征還表現(xiàn)在見義勇為行為的救助者在法律上無權(quán)向被救助者主張酬金。有學者肯定救助者的酬金請求權(quán)，[7]我國古代先賢孔子也曾肯定“子路拯溺得牛”[8]的行為。雖然法律懲罰的常常也是道德譴責的，但道德提倡的則不一定都為法律所強制保護。被救助者基于感激給予救助者一定的酬金屬于明知自己沒有給付義務而為的給付行為，救助者不構(gòu)成不當?shù)美Ｕ绲门？赡墚a(chǎn)生良好的道德示范作用，但若立法強制規(guī)定見義勇為者的酬金給付請求權(quán)，則無因管理或者見義勇為就類似于有償委托合同了，見義勇為行為便走入準契約（準合意）說或者擬制懸賞廣告的圈子中。當前我國實定法上并不支持此種酬金請求權(quán)。筆者認為，報酬請求權(quán)問題實質(zhì)上是對見義勇為是否有必要用法律強制規(guī)定來提倡道德利他的問題，這是一個公共政策問題，用法律強制來提倡見義勇為行為，并不妥當。在我國現(xiàn)行法下，見義勇為者的報酬請求權(quán)仍然屬于法外空間，不受法律調(diào)整，不能獲得法律支持。
好心也有可能辦不成事甚至辦成壞事，比如見義勇為者的危難救助行為沒有使他人受益，甚至有可能在救助中不慎損害了他人的利益，此時救助效果的實現(xiàn)與否不是判斷能否構(gòu)成見義勇為的要件。在這個問題上康德的一個觀點很值得借鑒：“一個人的意志所以好，并不是因為從他而來的后果是好的，也不是因為他能達到所追求的目的，而是因為他本來是好的，即因為他志向好。”[9]
第四，見義勇為還必須以發(fā)生緊急情況為前提，體現(xiàn)一定的危險性，這是對見義勇為行為的情境性要求，這一點最能體現(xiàn)見義勇為行為“勇”的特征。有學者認為，見義勇為者必須因?qū)嵤┪ｋy救助行為而使自己承受一定的人身或財產(chǎn)危險；而更多的學者則認為被救助者處于危險中和救助者因見義勇為而使自己承受一定的危險屬于兩個不同的概念，不顧個人安危的見義勇為固然可嘉，“見義巧為”更要提倡。因此，只應該要求被救助的人或物處于危險中，而不能苛求見義勇為者在行為時也必須承受一定程度的人身危險。
另外，情景緊迫性、危險性的特點也是見義勇為與一般的助人為樂的區(qū)別，危難救助之外的無私利他行為屬于助人為樂，典型的就是幫工行為。當然，不得不承認“一定的危險性”本身屬于一個不確定的法律概念，見義勇為和助人為樂在這一點上不可避免地存在模糊邊界，需要有關機關遵循法定程序在個案中進行妥當確認。另外，應該注意的是，甘肅、山西、重慶等地方性法規(guī)在見義勇為人員認定上均規(guī)定需要“事跡突出”或“表現(xiàn)突出”等，[10]筆者認為這種程度性的要求并非見義勇為行為的構(gòu)成要件，只是相關行政機關在決定對見義勇為者進行獎勵時的考量因素。
一般來說，對符合前述四個構(gòu)成要件的見義勇為行為可以大致分為兩個類型：侵害制止型和搶險救災型。其根本共同點就是見義勇為行為體現(xiàn)出的危難救助特點。地方性法規(guī)所列舉見義勇為行為類型并不一致，內(nèi)蒙古自治區(qū)的地方性法規(guī)將同違法犯罪做斗爭的行為界定為唯一的見義勇為類型；[11]遼寧、寧夏、甘肅等地方性法規(guī)均將見義勇為行為的第一種類型限定于同治安違法犯罪行為作斗爭的類別。[12]筆者認為侵害制止可以包括防止、制止民事侵權(quán)；制止治安違法犯罪；乃至根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡《刑事訴訟法》）第82條扭送侵害人至偵查機關等情形。另外，也應該將不存在侵害人的搶險救災行為納入見義勇為的概念中。
二、見義勇為行為的法律性質(zhì)
從法律實用主義的角度看，見義勇為如果不涉及任何損害事實或者費用支出，法律對此可不必干涉，而很大程度上可以將其歸于“法外空間”。至于危難救助之后被救者的感激酬謝行為等則完全屬于倫理道德范疇，是純粹的情誼行為。現(xiàn)實生活中，進入法律調(diào)整視野的見義勇為行為往往涉及損害承擔、費用支出乃至行政確認、行政獎勵、社會保障等問題，屬于法律事實，其法律性質(zhì)的討論就很顯必要。
從見義勇為行為的定義和構(gòu)成要件可以看出，見義勇為行為人出于情誼實施無私利他不計報酬的救助行為，且行為人無法定或者約定的救助義務，不具有受法律拘束的意思，常基于“怵惕惻隱之心”[13]或者說“同情憐憫之心”[14]實施危難救助行為，符合情誼行為的特征，構(gòu)成情誼行為。
國內(nèi)民法學說上討論較多的是見義勇為行為屬民事法律事實中的哪種類型？通說見解認為，見義勇為行為屬于民法上的無因管理，[15]而且基于其常有一定程度危險性等特征，見義勇為屬于高層次的無因管理行為，[16]體現(xiàn)了更高程度的道德覺悟。我國臺灣地區(qū)“民法”就在第175條規(guī)定了緊急管理制度，[17]見義勇為行為可以歸人其中。比較法學說上也多有將見義勇為明確歸到無因管理之類型中的主張。[18]對此，筆者從之。沒有義務情況下管理他人事務即屬于干涉他人事務的范疇，然而，基于社會連帶主義法理，社會共同體成員間的互助互愛是社會存在的必要道德之一，無因管理制度就是要調(diào)和“禁止干預他人事務”和“獎勵人類互助精神”之間的矛盾，通過規(guī)定管理人和本人之間的權(quán)利義務來進行利益的平衡。無因管理具有“沒有法定或約定的義務”、“有為他人謀利益的意思”和“為他人管理事務”等構(gòu)成要件，見義勇為行為的構(gòu)成要件完全符合無因管理的基本要件要求，屬于事實行為中的無因管理。
見義勇為行為中的救助者和被救助者之間并無約定，即使被救助者發(fā)出請求救助等呼喊，除海難救助之外，一般也難以認定此時存在要約，即使真的出現(xiàn)要約和承諾的形式，如救助者乘人之危對被救者喊：“救你上岸，給我100萬，可否？”對方答：“好。”此種呼喊請求也并不包含受合同拘束的意思或者合同的具體內(nèi)容；同樣，危難救助行為也不能被視為承諾或者反要約，不能構(gòu)成合同行為。另外，見義勇為者具有維護他人利益的意思，但這只是無因管理中的管理意思而非發(fā)生某種法律效果的意思，見義勇為的法律效果取決于法律的直接規(guī)定，見義勇為過程中不存在發(fā)生法律效果的意思表示，見義勇為也不可能屬于其他的表示行為。
見義勇為行為和正當防衛(wèi)、緊急避險等互有交叉。在侵害制止型的見義勇為中，救助者為了保護被救助者的合法權(quán)益，可能會對不法侵害人造成損害，如果符合《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第20條、《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第128條的即構(gòu)成正當防衛(wèi)。在搶險救災型的見義勇為行為中，救助者的救助行為不得已造成被救助者之外的他人損害的，如果符合《刑法》第21條、《民法通則》第129條的也會構(gòu)成緊急避險。
由此可見，民法視野中的見義勇為行為是緊急無因管理行為，特殊情形下的見義勇為行為與正當防衛(wèi)、緊急避險或有交叉。見義勇為行為可以被上述概念全面涵蓋，民法層面上對見義勇為行為的概念支持已經(jīng)足夠充分。
對見義勇為行為的公法屬性，民法學者罕有討論，在這個問題上民法學者和行政法學者溝通不足。《人民警察法》第6條、第19條規(guī)定人民警察有危難救助義務，可見危難救助本屬公權(quán)機關為社會成員提供的公共服務范疇，并非其他公民的法律義務。[19]然而社會生活千變?nèi)f化，國家警察又不能時時站在每個公民的背后保護其權(quán)益，危難情勢下其他公民的見義勇為行為就是對公權(quán)力救濟不足的必要補充，此時救助者即代行承擔了公權(quán)機關的法定救助職責。從行政法角度來看，見義勇為可以定性為公民主動協(xié)助國家行政管理的行為，[20]即行政協(xié)助行為。[21]將見義勇為行為界定為行政協(xié)助也就提供了國家對見義勇為行為承擔法律上補償義務的重要理論基礎，也是構(gòu)建對見義勇為的救助者多元化救濟制度的重要理論基礎之一。
綜上所述，見義勇為屬于民法上的緊急無因管理行為，屬于行政法上的公民對行政機關的行政協(xié)助行為，當然依其原初屬性更是社會自治范疇的（社會）互助行為。
三、危難情形下的救助義務
見義勇為行為中需要特別去做利益衡量的方面體現(xiàn)在：危難情形下一般社會主體是否具有危難救助義務、見義勇為行為人在救助行為過程中自身所受損害如何分擔等。前者是見義勇為行為中最具有哲理性的主題，后者則是實務中對見義勇為行為人建立多元化救濟體制的核心體現(xiàn)。
如前所述，見義勇為行為中的救助者不具有法定或者約定的救助義務，這是構(gòu)成見義勇為行為的前提條件，也是核心構(gòu)成要件。然而，是否具有救助義務（duty to rescue），則是一個需要進行利益動態(tài)衡量的命題，對此從以下幾個方面展開：
第一，實定法中的規(guī)定。這是判斷救助義務是否存在時首先需要考量的因素。如《人民警察法》第6條、第19條、第21條第1款前段規(guī)定人民警察有危難救助義務，《海商法》第174條規(guī)定了船長的危難救助義務，《合同法》第301條規(guī)定承運人對患病、分娩、遇險的乘客負有法定救助義務。值得注意的是，根據(jù)前述規(guī)定，人民警察遇到公民人身、財產(chǎn)安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應當立即救助，這是一種無條件的救助義務，警察不能基于自身避險的考慮而拒絕施救；船長救助義務則是有條件的，即不嚴重危及本船和船上人員安全的情況下。對人民警察和船長的救助義務，我國法律都明確規(guī)定了其具體的實施條件。而就承運人的救助義務來說，是否包括治安違法案件在內(nèi)的所有危險情形，承運人皆負有救助義務，此救助義務的限度有多大，承運人違反救助義務時是否皆須根據(jù)《合同法》第302條承擔損害賠償責任？這些具體問題在《合同法》上尚不明確，筆者認為對此仍須進行細致的利益衡量，并不能無限制課加承運人防止治安違法案件的義務：不能要求承運人見義勇為制止違法行為，否則會對承運人要求過苛，也不利于保護車上其他乘客安全；違法案件發(fā)生后，對受到傷害的乘客，承運人則須履行及時救助義務。可見，承運人救助義務雖有法定，但其指向并不完全明確，尚需進行類型化的利益衡量，[22]而概念法學的形式主義思維無力解決此問題。
第二，當事人之間存在特殊的關系（special relationship）。救助者對與其有特殊關系的被救助者在危難情形下有救助義務，[23]這是英美法學者總結(jié)判例法經(jīng)驗得出的結(jié)論，這種特殊關系包括家庭成員之間、監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間、商人與顧客之間、雇主與雇員之間、護士與病人之間、學校與未成年學生之間、船長與乘客之間、危險賽事的組織者與觀眾之間等等。[24]當然這些因特殊關系而引發(fā)的救助義務，我國實定法上往往對其法定化，成為上面第一種類型的法定救助義務。比如《中華人民共和國侵權(quán)責任法》（以下簡稱《侵權(quán)責任法》）第37條就規(guī)定了賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所管理人或者群眾性活動的組織者的安全保障義務；[25]又如2012年1月1日起施行的《安徽省實施〈中華人民共和國義務教育法〉辦法》第28條第2款規(guī)定了：“教師在工作崗位上遇到涉及學生人身安全的緊急情況，應當及時采取措施，保護學生人身安全。”[26]然而，在沒有被法定化的特殊關系主體之間，從法理上來看，仍然應該認定他們之間存在救助義務。比如說相約外出釣魚的朋友之間僅屬情誼關系，[27]但若一人溺水，同來釣魚的其他朋友對其具有救助義務。又如，邀請來自己的狩獵場圍獵的主人與客人之間也實屬情誼關系，[28]若客人受到傷害，主人也須承擔救助義務。再如，驢友共約出游[29]實際上也僅屬情誼行為，但若其中一人遇險，其他人應該盡適當?shù)木戎x務。
學說上常將救助義務等作為義務的來源概括為：法律法規(guī)明文規(guī)定、合同約定、職務或者業(yè)務上的要求、先行行為等。[30]筆者認為，實際上這些救助義務來源的法理基礎為當事人之間特殊關系。而對特殊關系主體之間存在救助義務的原因，學說上鮮有論者，筆者認為其原因體現(xiàn)在：（1）特殊關系當事人彼此間的信賴，[31]比如相約外出釣魚者彼此間有合理的信賴關系，根據(jù)社會一般觀念，任何參與者都可以合理信賴自己遇險時其他參與者會給自己適當?shù)木戎＃?）一方在與對方社會互動關系中開啟了特殊的危險，危險的開啟和維持者理應承擔相應救助義務，比如邀請朋友前來圍獵的先行行為即開啟了特定危險，理當負責。（3）特殊關系中的當事人一方對產(chǎn)生的危險具有控制能力。[32]表現(xiàn)有二：一方面，最能預見、控制或者防范危險者，如請客到自己家晚宴的社交主人對自己住所中的風險最能控制；另一方面，最接近危險者，如驢友相約出游，對一方所受危險，其他驢友最接近，若其不聞不問、置之不理，則最不利于危險的消除。當然，結(jié)論也可從結(jié)伴出游的驢友之間存在信賴關系[33]角度得出。（4）利益和風險相一致原則，利之所存、弊必附焉，法諺亦曰：“享受好處者應承受相應的負擔”，營業(yè)活動的經(jīng)營者對伴隨營業(yè)而生的風險須負擔救助義務。
第三，一般社會成員之間的危難救助義務（即旁觀者的危難救助義務），這是救助義務問題上引起討論興趣最大、分歧最多、爭論最廣的話題。爭論圍繞對無特殊關系的一般社會主體之間法律能否強加危難救助義務，這實際上是“道德法律化”[34]問題的最直接體現(xiàn)。筆者認為該問題首先應該區(qū)分道德的層次性，美國學者富勒就將道德分為愿望道德和義務道德，認為愿望道德是卓越的道德，是人類所能達致的最高境界；義務道德是從最低點出發(fā)，它確立了使有序社會成為可能或者使有序社會得以達致其特定目標的那些基本規(guī)則。[35]可以借用亞當·斯密形容正義和其他價值之間區(qū)分的一個比喻來形象地區(qū)別義務道德和愿望道德，前者“可以比作語法規(guī)則”，后者則“好比是批評家為卓越而優(yōu)雅的寫作所確立的標準”。[36]義務的道德是對人類最低限度的道德要求，比如人皆應無害他人，這是正義的要求，違反此義務道德，可訴諸法律的強制矯正。愿望的道德是對人類最高的道德期望，比如說積極關愛他人，這是仁慈的體現(xiàn)，對此只能獎賞不能強制。圣經(jīng)里好撒瑪利亞人的故事中，未實施危難救助的牧師和利未人只有道德義務（愿望道德），而無法律上的救助義務（義務道德）。[37]有特殊關系主體之間的救助義務就是這里講的義務的道德，其有助于維持最基本的社會秩序；一般社會成員之間的救助義務則屬于愿望的道德，其“遠遠超過了那種被認為是維持社會生活的必要條件所必須的要求”，[38]其能夠增進人類情誼、提高人類生活質(zhì)量、幫助塑造更完美和諧的社會秩序的理想國。
能否強加一般社會成員危難救助義務還與人類的本性有關，休謨曾言：“所有各種科學都或多或少地與人類本性有關，而且無論其中的某幾種科學從表面看來距離人類本性有多遙遠，它們也都仍然要通過某種途徑回到這種本性上來。”[39]人倫有遠近，愛人之心也有一個差序格局的問題，[40]人們總是“老吾老，以及人之老；幼吾幼，以及人之幼”，[41]愛親人勝于愛陌生人，具體地看，愛有差等。[42]法律可以要求特殊關系的當事人之間負擔危難救助義務，法律卻不能強求陌生人承擔此義務。科加法律義務須以具有期待可能性為前提，生活事實中的無私利他不能上升為一般的法律要求，我們沒法一般地期待每個人都去愛與他沒有特殊關系的陌生人。結(jié)合上段所述，法律可以強制無害陌生人之義務道德，對關愛陌生人之愿望道德法律卻最多只能倡導、無法強制。正如有學者所說：“道德上救亡拯溺的責任，在許多情況下，并沒有產(chǎn)生相同的法律義務。父母在法律上或許有義務照顧自己的嬰兒，卻沒有義務援救其他遭溺的人，即使援助工作對他沒有任何危險。”[43]
當然，確有學說或者立法主張危難救助工作如果對救助人完全不產(chǎn)生或者幾乎不產(chǎn)生任何危險或者不便時，應該使本屬陌生人之救助人承擔救助義務，比如僅僅是扔一根繩子給溺水者。[44]《德國刑法典》第323C條規(guī)定：“意外事故、公共危險或困境發(fā)生時需要提供救助，根據(jù)行為人當時的情況提供救助有可能，尤其對自己無重大危險且又不違背其他重大義務而不進行救助的，處1年以下自由刑或者罰金。”[45]這里規(guī)定的就是“拒不救助罪”（unterlassene Hilfeleistung）。有學者將此概括為陌生人（旁觀者）救助義務發(fā)生的“情景論”。[46]簡單地說，就是在利人不損己的情況要求一般社會成員承擔危難救助義務，而前述“特殊關系說”實際上是在此基礎上附加了當事人之間具有特殊關系的要求。類似地，根據(jù)《美國佛蒙特州法》第519條a款和c款規(guī)定，施加救助給身處險境者的行為對救助者沒有任何危險或者也不會干擾他人重要職責的情況下，拒絕施救者將會被最高罰款100美元。[47]
貝卡利亞曾經(jīng)說過：“一切違背人的自然感情的法律的命運，就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣，或者被立即沖垮和淹沒，或者被自己造成的漩渦所侵蝕，并逐漸地潰滅。”[48]上述背離人類自然感情乃至人類本性的救助義務立法的實效如何呢？德國司法實務中對“拒不救助罪”的適用條件做了更嚴格的限制，比如要求救助義務人空間上接近危難事件發(fā)生之地、要求救助行為的實施具有期待可能性、要求不作為犯罪行為人主觀狀態(tài)為故意等，[49]特別是期待可能性理論實際上將救助義務的范圍限制在特殊關系人之上。從法院判例來看，數(shù)量極少且也多將適用范圍限縮在醫(yī)生等特殊關系人之上。[50]美國佛蒙特等州相關規(guī)定的實效同樣欠佳，佛蒙特州的該規(guī)定從1972年施行到2007年間，尚無任何相關民事或者刑事訴訟發(fā)生。全美國至2006年的前十年里，平均每年僅有1.6件因不救助引發(fā)的案件。[51]可見“制定容易而執(zhí)行難”是此類立法面臨的重要問題，對一般社會成員強加救助義務在執(zhí)行過程中不可避免地會遇到如何確定主體范圍、如何控制處罰范圍、如何查明被處罰者的主觀故意等一系列可操作性方面的技術(shù)難題。而且對一般社會成員強加救助義務也有違人類本性、不符合社會一般觀念，其結(jié)果也必然會如有學者所言“違反大家感情和道德愿望的法律很難執(zhí)行”。[52]基于此，有美國學者將此類規(guī)定成為“立法安慰”（legal placebo）或者“無用的法律”（a statute lost at sea）。[53]
可見法律的效力（紙面上的法律/law in paper）和法律的實效（行動中的法律/law in action）并不完全一致，運用比較分析方法進行制度借鑒時必須細致考察該制度本身在其所處法域中的實效，這就是比較法的動態(tài)研究方法。對一般社會成員強加危難救助義務，不符合人類本性，背離了民法理性經(jīng)濟人的人性定位，[54]如果不做目的性限縮解釋，其制度實效必然喪失。有學者主張單純移植歐美“紙面上的法”的觀點，[55]并不足夠充分且正當。這也提醒我們在進行比較法分析時，不僅要借鑒成功的經(jīng)驗，也要吸取失敗的教訓。
第四，還常有學者從中國古代法制史上多有對一般社會成員危難救助義務及其刑事責任的規(guī)定出發(fā)，來加強自己相關論證的力量，[56]甚至認為應該以古鑒今，將見危不救行為犯罪化或者規(guī)定社會一般成員的危難救助義務。比如唐律曾規(guī)定“道路行人不助捕罪人罪”：“諸追捕罪人而力不能制，告道路行人，其行人力能助之而不助者，杖八十；勢不得助者，勿論”；還規(guī)定“鄰里被強盜不救助罪”：“諸鄰里被強盜及殺人，告而不救助者，杖一百；聞而不救助者，減一等；力勢不能赴救者，速告附近官司，若不告者，亦以不救助論。其官司不救助者，徒一年。盜竊者，各減二等。”[57]筆者認為此觀點亦失之妥當，理由如下：（1）中國古代法制禮法合一，尤其在危難救助問題上禮刑不分，此種法律制度在古代的語境文化下尚屬妥當，不顧語境地遽然使之“今用”，則不妥當。（2）道德的法律化很大程度上具有相對性、地方性和歷史性，“道德與群體成員的身份是一并形成的。……每個民族在其歷史中的既定時期都有一種（普遍）的道德”，[58]然而在運用歷史分析方法時，古代制度和現(xiàn)代制度不能簡單等同，必須將其放在更廣闊的文化背景中解釋。古代禮刑并用、出禮入刑的社會控制方法已經(jīng)被拋棄，其具體制度也只能作為化石供展覽回顧。在法律的古今比較中要特別注意對文化背景的比較，這就是比較法的文化比較方法。可見，不管是從語境論的還是從法律文化解釋的角度進行分析，古制皆不足資今用。
綜上所述，危難救助義務的證成性因素是法律的明確規(guī)定（法定說）和當事人之間特殊關系的存在（特殊關系說），在這些情況下負有救助義務之人實施的救助行為不能構(gòu)成見義勇為。在危難救助義務一般化的分析過程中，比較分析方法和歷史分析方法則皆無助于論證力的增強，特殊關系說仍不可突破，不具有特殊關系的社會一般成員之間才可能構(gòu)成見義勇為。
四、見義勇為行為中可能產(chǎn)生損害的類型化及多元化救濟機制的建立
見義勇為行為中可能產(chǎn)生的損害需要進行類型化分析，以利于分別探討相應的救濟方式。對見義勇為行為的救助者所遭受的損害更需要建立多元化的救濟機制，這也是由上文第二部分所述見義勇為行為本身的公私法雙重屬性和社會屬性所決定的。
（一）見義勇為行為中可能產(chǎn)生損害的類型化分析
見義勇為行為中可能存在的主體有：救助者、被救者、侵害人、第三人等。對損害進行類型化的標準就是承受損害的不同主體及損害發(fā)生的不同原因。
第一，見義勇為行為導致對侵害人或者第三人的損害。對此類損害應該分別適用正當防衛(wèi)或緊急避險的規(guī)定去解決：（1）救助者在見義勇為行為過程中對侵害人造成損害，此時主要判斷見義勇為行為的救助者是否存在防衛(wèi)過當?shù)那樾危舸嬖冢娏x勇為行為已經(jīng)部分地轉(zhuǎn)化為侵權(quán)行為，救助者應當分別根據(jù)《民法通則》第128條、《侵權(quán)責任法》第30條后段承擔適當?shù)膿p害賠償責任，這里講的“適當?shù)摹辟r償責任，并非全部賠償，具體比例由法官根據(jù)個案衡量。原因是侵害人本身對見義勇為行為中救助者的過當行為也具有一定的過錯，不應當獲全賠。（2）救助者在見義勇為行為中導致對第三人的損害，根據(jù)《民法通則》第129條、《侵權(quán)責任法》第31條的規(guī)定，屬緊急避險中對第三人造成的損害，要根據(jù)損害發(fā)生的原因分別進行處理。①如果險情是人為原因引的，則由引起險情發(fā)生的人對該第三人承擔損害賠償責任；②如果危險是由自然原因引起的，則救助人作為緊急避險人不承擔責任；[59]③救助人在緊急避險過程中采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，救助人應當承擔適當?shù)呢熑危@種情形和前兩種情況并列并不沖突；④如果沒有第三人侵害，救助人本身也無過錯，被救助人作為受益人應該給予適當?shù)难a償，這已為我國《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第156條所確認。在（1）（2）兩種類型下，救助人承擔了損害賠償責任后能否向被救助人求償，我國法律尚無明文，筆者認為應該類推適用《民通意見》第157條的規(guī)定，被救助人作為受益人應該給救助人一定的經(jīng)濟補償，由此利益衡量方屬妥當。
值得注意的是，在對侵害人或者第三人造成損害的情形下，見義勇為行為分別屬于正當防衛(wèi)和緊急避險的性質(zhì)決定了原則上對救助人應該免責，《侵權(quán)責任法》第30條和第31條皆處于第3章“不承擔責任和減輕責任的情形”之中，作為體系解釋的結(jié)論，救助人只要證明自己的救助行為構(gòu)成正當防衛(wèi)或者緊急避險即可免責，侵害人或者第三人若主張救助人對自己的損害承擔責任，則其須承擔相應的舉證責任，即舉證上段所述的救助人應該承擔責任的相應事由。
第二，見義勇為行為導致對被救助人的損害。這其實就是救助人好心辦壞事的情形，此時須詳加分析被救助人對救助人主張損害賠償責任的請求權(quán)基礎。對此，大陸法系國家或地區(qū)民法主要是在緊急無因管理中管理人責任部分加以規(guī)定，比如《德國民法典》第680條規(guī)定：“事務管理以避免可能對本人發(fā)生的急迫危險為目的的，事務管理人只須對故意和重大過失負責任。”[60]我國臺灣地區(qū)“民法”第175條做了類似的規(guī)定。2000年9月13日臺灣地區(qū)景文高中發(fā)生的玻璃娃娃案，骨骼松軟易折的玻璃娃娃的同學抱其下樓到地下室上體育課，因天雨樓梯濕滑，該同學下樓時摔倒，導致玻璃娃娃受傷致死。[61]“高等法院”原審判決玻璃娃娃的同學未盡注意義務，應負侵權(quán)責任；后來改判該同學毋庸負損害賠償責任，但學校仍要承擔損害賠償責任。該案當時在我國臺灣地區(qū)引起軒然大波，當?shù)貛缀跛兄麑W者均不同形式地對此發(fā)表過評論意見。筆者認為該案中因下雨體育課地點改到地下室，玻璃娃娃的同學急忙抱其轉(zhuǎn)往地下室，可以認定該行為構(gòu)成情誼無因管理行為中的見義勇為，[62]該同學是否承擔損害賠償責任，須看其是否存在我國臺灣地區(qū)“民法”第175條所規(guī)定的惡意或者重大過失行為，結(jié)合案情，該同學盡力而為，并無重大過失，不應對被救助者的死亡承擔損害賠償責任。[63]可見，見義勇為行為的救助人“好心幫助人不能成為免負損害賠償責任之唯一理由，重點應該還是要放在有無違反注意義務之問題”。[64]基于鼓勵見義勇為的目的，可以借鑒前述德國和我國臺灣地區(qū)的相關規(guī)定以彌補我國相關問題上的法律漏洞，即除非救助者出于故意或者重大過失致害，否則不能要求救助者對被救助者承擔賠償責任。美國侵權(quán)法將救助人稱為好撒瑪利亞人（Good Samaritans），其好撒瑪利亞人法中值得借鑒的也就是對其造成被救助人損害時的責任減輕規(guī)定，比如《佛蒙特州法》第519條b款就規(guī)定救助人重大過失或者接受或預期接受報酬時方對救助行為對被救助人造成的損害承擔賠償責任。此規(guī)定也成為美國相關立法上的通行做法。[65]救助者在救助行為過程中因一般過失對被救者導致的損害則不負賠償責任。[66]可見，在救助者對被救助者損害賠償責任的減輕（或者說歸責原則）上，兩大法系做法一致。將救助者責任限制在故意或者重大過失之上的做法有助于消除救助者的后顧之憂、鼓勵見義勇為行為，有利于激發(fā)一般社會成員人性中的善，此方為見義勇為行為立法中妥當?shù)闹c，我國對該比較法成果應該加以借鑒吸收。
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