[ 楊海坤 ]——(2013-4-22) / 已閱27337次
10、最最狹義說：行政行為是行政機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)對(duì)可確定的行政相對(duì)人或者物做出的，可形成個(gè)別性的法律上權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的單方行為。曾經(jīng)主張這一觀點(diǎn)的典型代表比較多，例如羅豪才、11章志遠(yuǎn)、12章劍生等等。依章劍生本人的說法，叫“最最狹義說。13這一說其實(shí)就等于具體行為說減去具體行政行為中的雙方行為。
以上是對(duì)目前我國行政法學(xué)界對(duì)行政行為概念界定的歸納，可以用這樣一個(gè)圖表來表示它們之間的內(nèi)在關(guān)系（圖表略）。
目前學(xué)界中關(guān)于行政行為概念界定的歸納排序其實(shí)就是一個(gè)從廣義到狹義、概念外延逐層遞減的類似一個(gè)“剝筍”的過程。從最廣義說到最最狹義說，各學(xué)說漸次將非行政主體的行為、行政主體的違法行為、行政主體私法行為、行政事實(shí)行為、內(nèi)部行政行為、行政立法行為、抽象行政行為、具體行政行為中的雙方行為從行政行為的外延中剝離出去。筆者認(rèn)為，這是我們用以理清紛繁蕪雜的關(guān)于行政行為定義的學(xué)說的基本思路。抓住這樣一條脈絡(luò)，可以幫助我們基本上把握住目前眾說紛紜的行政行為各種學(xué)說的內(nèi)在關(guān)系。
二、行政行為概念的觀念史考察與分析
在理解某個(gè)觀念或某個(gè)論據(jù)時(shí)，我們往往得先理解背后的歷史環(huán)境。所以，在這里我們可以引入一種歷史的分析方式，通過考察行政行為的學(xué)說觀念史演變來取得某些啟發(fā)。
主體說是以上學(xué)說中出現(xiàn)得較早的學(xué)說。14事實(shí)上，該說流行于19世紀(jì)初期行政法學(xué)的產(chǎn)生階段。它是以對(duì)國家機(jī)關(guān)的劃分，即把國家機(jī)關(guān)分為立法、行政和司法三機(jī)關(guān)為前提的，因此又稱為行政行為的形式界定說。在當(dāng)時(shí)，西方國家對(duì)三權(quán)分立的實(shí)行比較嚴(yán)格，行政法學(xué)也正經(jīng)歷著與其他學(xué)科的分離過程，對(duì)行政行為各要素尚未做出精確的分析。隨著行政法學(xué)的成熟，尤其是19世紀(jì)末以來分權(quán)體制的發(fā)展變化，該說在行政法學(xué)上已經(jīng)沒有多少支持者了。但個(gè)別大陸法系學(xué)者卻仍然認(rèn)為，把統(tǒng)一的行政機(jī)關(guān)分裂為兩種不同性質(zhì)的公法主體和私法主體，存在著諸多缺陷，行政機(jī)關(guān)的私法行為應(yīng)作為行政私法行為納入行政行為范疇，并由行政法來規(guī)范；行政機(jī)關(guān)的事實(shí)行為也應(yīng)由行政法來規(guī)范。二戰(zhàn)后隨著行為科學(xué)的興起，行為主體說在行政學(xué)上成了一種具有廣泛支持者的學(xué)說。
我們回過頭來看看中國國內(nèi)這一學(xué)說的發(fā)展脈絡(luò)。在國內(nèi)，主體說也是出現(xiàn)于行政法學(xué)研究剛剛起步的20世紀(jì)80年代，帶有明顯行政管理學(xué)或行政學(xué)的色彩，這在行政法被視為管理法的背景下也是可以理解的。曾有學(xué)者對(duì)1981年到2000年發(fā)表在《法學(xué)研究》上的行政法學(xué)論文做過分析，發(fā)現(xiàn)在20世紀(jì)80年代，特別是1985年以前的中國行政法學(xué)的關(guān)注多限于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部，如果不是因后來市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)與國家二元理論的確立以及行政訴訟法的頒布和行政訴訟制度的確立，中國的行政法學(xué)還不會(huì)走出行政系統(tǒng)的藩籬，真有成為“官房學(xué)”的可能。恰好，行為主義政治學(xué)也是于20世紀(jì)80年代初傳入我國的。當(dāng)時(shí)我國的政治學(xué)研究與行政法學(xué)研究一樣，基本處于停滯和待恢復(fù)狀態(tài)，所以以“科學(xué)”、“價(jià)值中立”為標(biāo)榜的行為主義政治學(xué)剛一傳入我國便引起學(xué)者們爭相關(guān)注，行為主義政治學(xué)幾本有影響的代表作也都是這個(gè)時(shí)期被翻譯和介紹到中國來的。鑒于行政法學(xué)與行政學(xué)、政治學(xué)的緊密聯(lián)系，主體說的出現(xiàn)自然也是受到了這一思潮的影響。
最廣義說的興起確實(shí)與20世紀(jì)社科界殺出的那匹黑馬行為主義有一定關(guān)聯(lián)。顧名思義，行為是行為主義的中心研究對(duì)象。社會(huì)現(xiàn)象是由一系列的人所操縱和推動(dòng)的，所以不了解個(gè)人的行為和動(dòng)機(jī)就不可能了解社會(huì)現(xiàn)象和社會(huì)制度乃至整個(gè)社會(huì)。故而，行為主義行政學(xué)將行政行為視為一切與國家行政管理活動(dòng)有關(guān)的行為，并把行政行為作為政治行為的一種加以獨(dú)立研究，旨在促進(jìn)行政效率，而非從合法性角度研究行政行為。在這種思潮影響下，1983年出版的我國第一部行政法教科書《行政法概要》就持最廣義說觀點(diǎn)：“行政行為是國家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動(dòng)的總稱……實(shí)際上是行政管理活動(dòng)的代稱。” 15這一觀點(diǎn)在當(dāng)時(shí)我國改革開放初期行政法學(xué)園地還是一片荒蕪的情況下首次運(yùn)用，被認(rèn)為是樸素、通俗、直觀和容易為人們接受的。盡管如此，《行政法概要》之所以采用這種觀點(diǎn)，還和當(dāng)時(shí)學(xué)界許多人還不能接受行政行為概念并存在激烈學(xué)術(shù)爭論有關(guān)，這一定義實(shí)際上是妥協(xié)的產(chǎn)物。這可見諸于撰寫《行政法概要》中“行政行為”一章的王名揚(yáng)先生本人在后來的《法國行政法》一書中所表明的態(tài)度：“行政行為是指用以產(chǎn)生行政法上的效果的法律行為，以及私人由于法律或行政機(jī)關(guān)授權(quán)執(zhí)行公務(wù)時(shí)所采取的某些產(chǎn)生法律效果的行為……這是法國一般理解的行政行為的意義，也是本書所采取的觀點(diǎn)。”16可見，他本人所認(rèn)同的是公法行為說，而在《行政法概要》中采納最廣義說，帶有明顯的妥協(xié)性、過渡性。顯然，在新時(shí)期我國行政法學(xué)的起步階段，能將“行政行為”這一概念介紹進(jìn)來就已經(jīng)不錯(cuò)了，我們不可苛責(zé)太多。雖然《行政法概要》中對(duì)“行政行為”下的定義一直遭人詬病，但概念本身的地位卻在不斷提升。在這一點(diǎn)上，王名揚(yáng)先生功不可沒，他就像普羅米修斯一般為我們帶來了火種。
1983年版《行政法概要》提出“行政行為”概念后，就已經(jīng)有學(xué)者認(rèn)識(shí)到此說帶有行政管理傾向的缺陷，并試圖將此概念向行政法方向矯正。該書出版兩年后龔祥瑞便提出“行政行為的一般意義，是指一個(gè)‘行政機(jī)構(gòu)的活動(dòng)’而言。凡根據(jù)公共權(quán)力作出并具有法律效力的行為，都是行政行為。”17在此，公法行為說已經(jīng)初現(xiàn)雛型。到1988年，對(duì)行政行為的認(rèn)識(shí)已經(jīng)基本上脫離了行政管理學(xué)領(lǐng)域而從行政法角度對(duì)之加以定義了。
到了后來，行政權(quán)說、公法行為說等學(xué)說漸漸成為行政法學(xué)界的主要學(xué)說。在《行政法概要》中，對(duì)具體行政行為和抽象行政行為的粗糙區(qū)分已經(jīng)出現(xiàn)：“國家行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政管理活動(dòng)時(shí)，有時(shí)只制定抽象的規(guī)范，不對(duì)具體事情進(jìn)行處理，這種行為稱為抽象的行為。”“具體的行政行為是處理具體事件的行為，以特定的社會(huì)事實(shí)為對(duì)象，一般亦稱為行政措施。”1989年，剛頒布的《行政訴訟法》使得“具體行政行為”這個(gè)概念在正式法律規(guī)范中橫空出世，從而凸顯出行政行為這一概念在新時(shí)代背景下的實(shí)踐功能。既然有了具體行政行為，自然就有與之相對(duì)的抽象行政行為，因而也就需要一個(gè)將兩者統(tǒng)攝起來的上位概念，而這一概念非行政行為莫屬。縱觀學(xué)界，羅豪才認(rèn)為“行政行為，是指行政主體在實(shí)施行政管理活動(dòng)、行使行政職權(quán)過程中所作出的具有法律意義的行為。” 18姜明安認(rèn)為“行政行為是享有行政權(quán)能的組織或個(gè)人運(yùn)用行政權(quán)對(duì)行政相對(duì)人所作的法律行為。”19這都是公法行為說的表述。因此，當(dāng)時(shí)主流的學(xué)說仍然是公法行為說。
但是，隨著時(shí)間發(fā)展，學(xué)界發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有理論難以解釋行政合同、行政指導(dǎo)、行政事實(shí)行為這些新事物，而且司法實(shí)踐也屢屢突破行政訴訟法規(guī)定的受案范圍，從而為新學(xué)說的產(chǎn)生孕育了空間。1989年頒布的《行政訴訟法》將行政訴訟受案范圍限定在“具體行政行為”中，使公民的訴權(quán)受到了限制。之后，最高法院至少兩次嘗試在現(xiàn)有行政訴訟框架下通過對(duì)行政訴訟法的司法解釋來努力解決這一問題。在1991年通過的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《若干意見》）第1條中，最高法院便嘗試對(duì)行政訴訟法中的表述“具體行政行為”進(jìn)行界定：“‘具體行政行為’是指國家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。”然而，這不僅沒有達(dá)成預(yù)期效果，反而限縮了行政訴訟受案范圍。2000年，最高法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）中放棄了對(duì)“具體行政行為”的界定，用意在擴(kuò)大其內(nèi)涵和外延。在有關(guān)起草者看來，《若干解釋》摒棄的正是《若干意見》所代表的過往行政法學(xué)界采用的狹義行政行為界定，而采用的是廣義的行政行為，從而拓寬了行政行為的范圍。當(dāng)時(shí)任最高法院行政審判庭庭長的江必新對(duì)此解釋說，從第一條第二款所排除的情形來看，這里的行政行為指“具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)、組織及其工作人員，與行使國家職權(quán)有關(guān)的，對(duì)公民、法人及其他組織的權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響的行為以及相應(yīng)的不作為。”由此，行政行為“不僅包括法律行為，而且包括事實(shí)行為；不僅包括單方行為，而且包括雙方行為；不僅包括侵益性行為，而且包括賦權(quán)性行為；不僅包括授益性行為，而且包括制裁性行為；不僅包括剛性行為，而且包括柔性行為。” 20但是《若干解釋》的規(guī)定仍未能消除學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)“行政行為”的疑問，因?yàn)槟男┬袨槭恰靶姓袨椤被颉熬唧w行政行為”的爭議仍然存在，而且在實(shí)踐中某一行為到底是“具體行政行為”還是“抽象行政行為”往往各執(zhí)一詞、爭論不清。最高人民法院只得通過司法解釋明確相關(guān)行為的可訴性及可訴性行為的范圍。例如，最高人民法院《關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《政府信息公開規(guī)定》）就采取詳盡列舉可訴行為范圍的方法。
于是，有學(xué)者開始了倡導(dǎo)推翻行政法學(xué)界一直采用的行政行為通說、用廣義的行政行為統(tǒng)一行政行為界定的學(xué)術(shù)努力。也有學(xué)者對(duì)公法行為說所下的概念界定表示不滿，因此隨之有了合法行為說、外部行為說、具體行為說等。特別是幾年來行政法學(xué)界對(duì)行政合同觀點(diǎn)的轉(zhuǎn)變使行政行為概念產(chǎn)生了里程碑意義的變化。被譽(yù)為現(xiàn)代行政法學(xué)之父的奧托•梅耶是堅(jiān)決反對(duì)國家與公民之間可以訂立合同的，因?yàn)檫@可能為行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力大開方便之門。當(dāng)上世紀(jì)80年代我國開始引介行政法律理論時(shí)，最早受到關(guān)注的就是奧托•梅耶的理論，所以行政合同很長一段時(shí)間并未被納入行政行為中，直到我國經(jīng)濟(jì)改革不斷前進(jìn)，雙方行政行為特別是行政合同行為的概念才應(yīng)運(yùn)而生。舉一例子，1988年，在羅豪才主編的行政法學(xué)著作里，認(rèn)為“行政行為是指國家行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)過程中，依法對(duì)特定的社會(huì)事務(wù)或?qū)ο髥畏矫嫠扇〉哪苤苯赢a(chǎn)生法律效果的行為。” 21到了2006年，仍是羅豪才主編的行政法著作里，認(rèn)為“行政行為，是指行政主體在實(shí)施行政管理活動(dòng)、行使行政職權(quán)過程中所作出的具有法律意義的行為。”前一個(gè)概念中的“單方面”特征在后一個(gè)概念中被排除，說明學(xué)界漸漸意識(shí)到了行政雙方行為，特別是行政合同的重要性。
到了最近幾年，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展要求并且確實(shí)極大促使了政府職能的轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的管制型、審批型政府正逐漸讓位于服務(wù)型政府，2004年2月21日，溫家寶在中央黨校舉辦的省部級(jí)主要領(lǐng)導(dǎo)干部“樹立和落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀”專題研究班結(jié)業(yè)式上發(fā)表了《提高認(rèn)識(shí)，統(tǒng)一思想，牢固樹立和認(rèn)真落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀》的講話，首次提出要建設(shè)服務(wù)型政府。此后，建設(shè)服務(wù)型政府成為我國行政機(jī)構(gòu)改革努力的方向。“新行政法”這一概念也開始隨之提出。這就是行政服務(wù)說等新學(xué)說產(chǎn)生的時(shí)代背景。同時(shí)，行政合同的出現(xiàn)也引發(fā)了學(xué)者的反思。為此，考慮包括容納行政合同在內(nèi)的行政行為概念浮出水面。主張行政行為廣義說、統(tǒng)一說的意見漸占上風(fēng)。其中，最高人民法院副院長江必新的觀點(diǎn)引人注目。22盡管如此，一些行政法學(xué)者依然堅(jiān)持狹義行政行為概念的意見，如章劍生提出“強(qiáng)調(diào)行政行為的單方性尤為重要，因?yàn)樾姓袨槿魶]有這種單方性，行政機(jī)關(guān)就難以維持一種正常的社會(huì)發(fā)展所需要的秩序。畢竟，秩序依賴于權(quán)力；無權(quán)力則無秩序。”23行政行為各種概念的博弈，既反映了我國社會(huì)的變遷，也反映了各種學(xué)術(shù)思潮的激蕩。
三、重構(gòu)行政行為概念的原因與方法
在對(duì)行政行為學(xué)說做過一番歷史的考察后，我們可以發(fā)現(xiàn)，行政行為的觀念史演進(jìn)與上文所列的排序有某種相關(guān)度，似乎行政行為這一概念存在的時(shí)間越長久，對(duì)其的定義便日趨精細(xì)化，越來越多的“行為”被排除在了行政行為這一概念之外。而實(shí)踐，尤其是司法審判實(shí)踐似乎又要求行政行為的外延朝著相反方向擴(kuò)展。面對(duì)當(dāng)下的時(shí)代背景，我們到底應(yīng)該怎樣重構(gòu)行政行為的概念界定呢？
目前對(duì)于統(tǒng)一行政行為概念的工作，中國學(xué)者在總體上提出了兩條路徑：“狹義型”行政行為概念和“廣義型”行政行為概念。前者主張借鑒德日、中國臺(tái)灣等國家和地區(qū)的行政法學(xué)說及立法成果，縮減行政行為的外延，以保持概念自身邏輯的嚴(yán)密性及體系的完整性，即以“行政行為”取代“具體行政行為”，并對(duì)行政作用進(jìn)行類型化處理，使行政行為與法規(guī)命令、行政合同、事實(shí)行為等概念處于同一位階，其理解、使用的行政行為概念與大陸法系及臺(tái)灣地區(qū)行政法上的行政處分相當(dāng)，并圍繞行政訴訟來界定行政行為。后者主張回應(yīng)公共行政對(duì)傳統(tǒng)行政行為概念的挑戰(zhàn)，正視內(nèi)部行為與外部行為、強(qiáng)制行為與非強(qiáng)制行為以及單方行為與雙方行為都是行政權(quán)的具體化和表現(xiàn)形式的事實(shí)，把它們都納入行政行為的范疇。需要說明的是，24后者事實(shí)上也是圍繞著行政訴訟來界定行政行為的。兩者之間的不同，便在于前者是圍繞著實(shí)定法規(guī)定的行政訴訟受案范圍來界定行政行為，而后者則圍繞著行政行為的可訴性、行政訴訟應(yīng)有的受案范圍來界定行政行為。雖然都是圍繞著行政訴訟，但一個(gè)聚焦于實(shí)然，一個(gè)著眼于應(yīng)然，兩者顯然不同。
筆者認(rèn)為，概念之價(jià)值在于其實(shí)用性、可操作性。應(yīng)該看到，隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)展，國家公共職能正在發(fā)生深刻變化，行政行為的方式越來越多，行政行為的內(nèi)容越來越豐富，行政管理中諸如行政指導(dǎo)、行政扶助、行政合同、行政事實(shí)行為等大量出現(xiàn)，狹隘的嚴(yán)格意義的行政行為概念已經(jīng)無法涵蓋許多新型行政手段和方式，因此，行政行為理論必須與時(shí)俱進(jìn)；同時(shí)，隨著經(jīng)濟(jì)改革的發(fā)展，行政行為日益呈現(xiàn)出多樣性，由此引發(fā)的問題，特別是對(duì)人民權(quán)益的侵犯方式和機(jī)會(huì)也越來越多，司法審判實(shí)踐中行政訴訟受案范圍屢屢被突破，使得行政訴訟法中“具體行政行為”概念的內(nèi)涵和外延不斷受到挑戰(zhàn)，包括《國家賠償法》中對(duì)于與行使職權(quán)相關(guān)的行政事實(shí)行為也被納入國家賠償?shù)姆秶绻骼O自縛或者削足適履，行政行為的實(shí)用意義就會(huì)大大削弱。實(shí)際生活中可以看到許多重要的現(xiàn)象，人民雖有強(qiáng)烈的訴愿，卻因行政訴訟法的規(guī)定而導(dǎo)致訴權(quán)受限，特別是由于缺乏對(duì)“行政行為”，包括對(duì)已經(jīng)被寫入法律文件中的“具體行政行為”概念的內(nèi)涵和外延缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》不得不對(duì)受案范圍列出繁瑣冗長的清單，對(duì)“具體行政行為”的統(tǒng)一的司法解釋也告失敗，只能通過對(duì)單個(gè)單個(gè)類型的行政行為進(jìn)行列舉和解釋來明確其可訴性。這也是當(dāng)前的行政行為概念界定缺乏可操作性的表現(xiàn)。因此，概念重構(gòu)就擁有了因現(xiàn)實(shí)需求而得到的動(dòng)力，即行政行為的概念界定應(yīng)當(dāng)著重圍繞行政行為的可訴性加以建構(gòu)，同時(shí)適當(dāng)吸收體現(xiàn)當(dāng)前時(shí)代背景下的各種新科學(xué)學(xué)說中積極因素，因?yàn)檫@些積極因素作為歷史發(fā)展的產(chǎn)物必然包含了一定的合理性。因此，筆者在這里比較傾向于“廣義型”的行政行為概念界定的路徑。筆者在《當(dāng)代中國行政法》一書中就提出：“本書的意見作為一種嘗試，考慮將行政行為作寬泛主義的解釋，甚至恢復(fù)到我國上世紀(jì)80年代初期的提法，即行政行為作為一個(gè)學(xué)理概念，指稱所有行政主體所為以達(dá)到行政目的的行為。”“這樣做，看似恢復(fù)到最原始的看法，但符合人類認(rèn)識(shí)規(guī)律呈現(xiàn)螺旋形式上升的態(tài)勢(shì)，是在新的水平省對(duì)事物的再認(rèn)識(shí)。” 25筆者當(dāng)時(shí)就采用過馬生安博士的行政行為概念作為該書行政行為的概念：“行政行為是國家行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織和個(gè)人具有行政職權(quán)因素的行為，包括行政法律行為、準(zhǔn)行政法律行為和行政事實(shí)行為。”26
四、著重圍繞可訴性建構(gòu)行政行為概念的動(dòng)因
傳統(tǒng)的法理學(xué)認(rèn)為法律是一種單向度的權(quán)威投射，然而現(xiàn)在的人們?cè)絹碓角宄卣J(rèn)識(shí)到，法律并不是一種自上而下的加之于社會(huì)的統(tǒng)治意志，而是上下之間互動(dòng)的產(chǎn)物和過程。“一套法律系統(tǒng)的運(yùn)作有賴于立法者與守法者之間的一項(xiàng)合作努力——一種有效的、負(fù)責(zé)任的互動(dòng)。”27王晨光教授認(rèn)為，法律的雙向運(yùn)行模式是現(xiàn)代法治的要求，法律的可訴性是現(xiàn)代法律的特征。訴訟的重要性就在于只有通過訴訟才能敲開卡夫卡《法的門前》中的那道法律之門。法之意義在“定分止?fàn)帯?，而訴訟最重要的功能正是糾紛解決功能。訴訟權(quán)是“各種權(quán)利獲得救濟(jì)所必需的權(quán)利，其作為一個(gè)獨(dú)立的權(quán)利類型的意義在于為整個(gè)權(quán)利保障體系提供一種自足的和自我完結(jié)的內(nèi)在契機(jī)。” 28甚至，將訴視為法律之區(qū)分于其它社會(huì)規(guī)范的核心，或許亦不為過。
作為行政機(jī)關(guān)，其掌握的權(quán)力可謂現(xiàn)代國家機(jī)關(guān)中最大者，所以行政法——自然包括行政法意義上的行政行為——的可訴性便更加凸顯。在當(dāng)下，為什么需要圍繞行政訴訟構(gòu)筑行政行為的概念？正是因?yàn)槲覈姓ǖ目稍V性太弱。在管理論的范式下，大量的行政法律具有不可訴性，這樣的可訴性缺陷使司法在國家法制體系中的功能下降，且直接導(dǎo)致了沒有法律責(zé)任追加的公權(quán)主體的存在，行政法中對(duì)行政主體羅列再多義務(wù)對(duì)其也沒有約束力。因此，法律將可能淪為一種“紙面上的正義”，無論書寫上多么華麗的權(quán)利辭藻，都不啻于一張廢紙，而這也就損害了法律的基本威信，妨礙了國家法律在具體案件中的實(shí)現(xiàn)，從而最終破壞了憲法和法律確定的社會(huì)秩序。“沒有司法審查，憲政就不可能實(shí)行。” 雖然憲政分權(quán)體制賦予了其它公權(quán)力部門以制約行政權(quán)的權(quán)力，但憲政是靜態(tài)的，其真正的動(dòng)力還是在于民主。訴的動(dòng)力在于普通公民，因?yàn)槠胀ü裢切姓䴔?quán)不法行為的直接受害者，其要求限制行政權(quán)的動(dòng)力——或者以法經(jīng)濟(jì)學(xué)的術(shù)語來說，叫“激勵(lì)”——自然要比其他審查、監(jiān)督行政權(quán)的公權(quán)力部門大。“私人在法之目的的實(shí)現(xiàn)當(dāng)中承擔(dān)著并不亞于政府的重要角色。……為實(shí)現(xiàn)法的目的，有多種手段可供使用。……如果法律家切望國民的法意識(shí)、權(quán)利意識(shí)得以提高，就應(yīng)當(dāng)促進(jìn)私人訴訟，努力消除實(shí)體法和訴訟法中的訴訟障礙，提供更加便捷的律師服務(wù)，并促使法院成為便于國民積極利用的服務(wù)機(jī)構(gòu)。”29同時(shí)，訴訟是一種法律程序，而程序本身又起到了以權(quán)利制約權(quán)力的作用。“在西方國家，權(quán)利與權(quán)力關(guān)系的重新定位，在相當(dāng)程度上是通過訴訟程序完成的，權(quán)利對(duì)權(quán)力的控制實(shí)際上是通過程序?qū)?quán)力主體及其權(quán)力行為的約束。”30因此，圍繞行政訴訟構(gòu)筑行政行為的概念不僅有理論上的意義，而且有實(shí)踐上限制公權(quán)、維護(hù)法秩序、倒逼行政機(jī)關(guān)必須依法行政的價(jià)值。
法律的可訴性是指法律能被用于訴訟，而行為的可訴性是指行為能夠“被訴訟”。我們認(rèn)為：法律是針對(duì)行為而設(shè)立的，因而它首先對(duì)行為起作用，首先調(diào)整人的行為。對(duì)于法律來說，不通過行為控制就無法調(diào)整和控制社會(huì)關(guān)系。這是法律區(qū)別于其它社會(huì)規(guī)范的重要特征之一。孫笑俠教授認(rèn)為，認(rèn)識(shí)到控制行政行為實(shí)際上就是控制行政權(quán)力的一種形式這一點(diǎn)，需要分析三個(gè)問題：由于法律行為具有主觀性，所以對(duì)行政行為的控制是必要的；由于法律行為具有可控制性，所以對(duì)行政行為的控制是可能的；由于法律行為具有過程性，所以對(duì)行政行為的控制是有效的。通過行為控制能更有效地達(dá)到法律的目的。依照法治的理念，行政機(jī)關(guān)的一切行為都應(yīng)該依法做出，既然如此，因?yàn)槠湫枰婪ǎ忠驗(yàn)榉ㄓ锌稍V性，那么這些行為也就具有了可訴性，反過來，便應(yīng)該圍繞可訴性來建構(gòu)“行政行為”的概念。既然法律的調(diào)整對(duì)象是人的行為，而可訴性又是法律的核心特征，那么作為行政法調(diào)整對(duì)象的行政行為，其核心價(jià)值自然便是其可訴性、便是其可控性、可追責(zé)性了。
行政行為概念精細(xì)化主要是德國概念法學(xué)的產(chǎn)物。19世紀(jì)初，德國法學(xué)家為適應(yīng)德國法制統(tǒng)一及其法典化進(jìn)程的需要，掀起了一場轟轟烈烈的概念法學(xué)運(yùn)動(dòng)。作為概念法學(xué)運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，德國學(xué)者借鑒法國的“Acte Administratif”，于1826年提出了“Verwaltungsakt”的概念，起初，“Verwaltungsakt”在德國被解釋為公共行政機(jī)關(guān)依據(jù)公法或私法所采取的一切行政措施，當(dāng)時(shí)還是一個(gè)比較寬泛的概念，但隨后至1895年，概念法學(xué)的忠實(shí)擁護(hù)者奧托•梅耶在《德國行政法》一書中將“Verwaltungsask”定義為：“行政機(jī)關(guān)依法針對(duì)個(gè)別事件所作的對(duì)人民具有公權(quán)力的表示”，這個(gè)定義被行政法院所采納，因此該概念與行政救濟(jì)相銜接。此后，德國學(xué)者們關(guān)于“Verwaltungsakt”的概念外延之爭并未停息，而奧托•梅耶的影響一直存在，并反映在德國立法中。1997年《德國行政程序法》第35條規(guī)定行政行為是行政機(jī)關(guān)為規(guī)范公法領(lǐng)域的個(gè)別情況采取的具有直接對(duì)外效力的處分、決定或其他官方措施。當(dāng)年奧托•梅耶的積極貢獻(xiàn)在于，他參考了司法機(jī)關(guān)的一些個(gè)案判決并歸納了當(dāng)時(shí)若干有關(guān)訴訟的法律規(guī)定，加以一體化整理。這一概念高度抽象而概括，將各種紛繁復(fù)雜令人眼花繚亂的行政活動(dòng)統(tǒng)一起來得到規(guī)范，各種活動(dòng)都需要符合行政行為要件的要求，從而向“法治國”理想邁進(jìn)。在德國有一個(gè)著名觀點(diǎn)，就是“無行政行為，則無行政訴訟”，因此，“德國人所提出的‘法治國’的觀念，乃是傳統(tǒng)法治理想的直接結(jié)果，在法治國的構(gòu)設(shè)中，所應(yīng)限制的主要機(jī)構(gòu)是精心建立的行政機(jī)關(guān)，而不是君主或立法機(jī)構(gòu)。” 31由此可見，行政行為概念一開始便與行政法治實(shí)踐以及與司法實(shí)踐或行政救濟(jì)緊密地聯(lián)系在一起，最終目的是適應(yīng)于行政訴訟。當(dāng)然，嚴(yán)格意義的行政行為概念在實(shí)踐中也遇到問題，也遭到學(xué)者的嚴(yán)厲批評(píng)。其中，德國行政法學(xué)家巴杜拉（Peter Badura）指出：奧托•梅耶以公權(quán)力、強(qiáng)制性、單方性為標(biāo)準(zhǔn)來界定行政行為，就把不具有上述特征的行政活動(dòng)排除在行政行為之外了，這一概念的局限性會(huì)導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)高高在上、公民屈服于行政機(jī)關(guān)之下的高權(quán)行政。32 盡管德國的立法目前還沒有修改行政行為概念，但是《聯(lián)邦行政法院法》已經(jīng)在其第40條第1款中作出規(guī)定：行政訴訟途徑提供與一切非憲法性質(zhì)之公法爭執(zhí)。可以預(yù)示：德國行政行為之內(nèi)涵和外延必將發(fā)生變化。臺(tái)灣地區(qū)因襲德國概念，其行政行為概念亦被局限于行政處分，但正如臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者翁岳生所說：“行政處分是一種為法治國之建構(gòu)而提出之‘目的性創(chuàng)設(shè)’，吾人于掌握行政處分之概念時(shí)，必須追本溯源以人民權(quán)利在個(gè)案中是否受到侵害及是否有保護(hù)之必要加以決定，而不得降級(jí)以概念或文義做解釋之惟一依據(jù)。”33 綜上所述，不管行政行為外延如何，其可訴性則是行政行為的本質(zhì)屬性，如果行政行為不具有可訴性，則不成其為行政行為；或者說，創(chuàng)設(shè)行政行為的概念就沒有了任何的實(shí)際意義。行政行為始終是行政訴訟的基礎(chǔ)和前提。
五、對(duì)行政行為概念進(jìn)行“蓋樓”式建構(gòu)的嘗試
接下來，我們就進(jìn)入如何選擇最適當(dāng)?shù)耐緩絹韺?shí)現(xiàn)行政行為概念的建構(gòu)問題。過去，大多數(shù)學(xué)者對(duì)行政行為概念界定的傳統(tǒng)方法多是通過對(duì)主體要素、職權(quán)要素、法律要素等要素進(jìn)行分析而得出結(jié)論，但筆者認(rèn)為以一種“蓋樓”式建構(gòu)方法——通過借助上文那個(gè)排序圖的相反方向、自下而上地一一考察那些被排除在各個(gè)學(xué)說外的“行為”是否有可進(jìn)行行政訴訟的意義，如果有，則反過來將之放回行政行為概念這樣的一個(gè)與“剝筍”相反的“蓋樓”的過程——另辟蹊徑，也能夠在建構(gòu)的過程中自然而然地將這些要素加以厘清和確定。
為什么要采取這種方式期盼能收到一種適合實(shí)踐需要的特別優(yōu)異的效果呢？因?yàn)槭聦?shí)上，要素分析法的精髓已經(jīng)在上文對(duì)行政行為概念界定的“剝筍”式歸納中體現(xiàn)了出來。首先是主體要素，也即誰是行政行為的行為主體。最廣義說就是主要憑借這一點(diǎn)區(qū)別于其它學(xué)說的，它認(rèn)為非行政主體也可以是行政行為的行為主體，而其它學(xué)說都認(rèn)為只有行政主體才能是行政行為的行為主體。
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