[ 吳漢東 ]——(2013-3-28) / 已閱18035次
關(guān)鍵詞: 反不正當(dāng)競爭/救濟權(quán)/制度安排/網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)
內(nèi)容提要: 知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法中的權(quán)利具有本原權(quán)利與救濟權(quán)利之分，但兩部法律在功能目標(biāo)與保護對象方面有相通之處。我國的競爭立法，應(yīng)采取規(guī)制不正當(dāng)競爭行為與規(guī)制限制競爭及壟斷行為的分別模式，擴大反不正當(dāng)競爭法的適用主體范圍，注意反不正當(dāng)競爭法與相關(guān)民事立法的銜接和協(xié)調(diào)。在制裁不正當(dāng)競爭行為方面，可考慮增加侵權(quán)行為認(rèn)定的概括式條款，同時著力解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下反不正當(dāng)競爭法面臨的知識產(chǎn)權(quán)保護的新問題。
在私法領(lǐng)域探究知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系，意在說明反不正當(dāng)競爭法的特殊功能作用，即對知識產(chǎn)權(quán)行使的保護和對知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)制。從法律形式來看，知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法似乎是兩種相互沖突的制度設(shè)計，前者旨在維護知識財產(chǎn)所有人的“壟斷權(quán)利”，而后者則是限制或消除某種“壟斷地位”。（注：富田徹男認(rèn)為，“從本質(zhì)上說，知識產(chǎn)權(quán)是為了不讓競爭對手銷售自己的產(chǎn)品或商品而擁有的一種壟斷顧客的權(quán)利。在實施這種權(quán)利的過程中，需要有主動購買自己產(chǎn)品的顧客和廉價銷售同樣商品的競爭對手。”授予這種壟斷權(quán)的根據(jù)，“限于在發(fā)明者或創(chuàng)作者付出相當(dāng)勞動，公開其成果，用于服務(wù)社會目的等情況下承認(rèn)其壟斷。”（參見：富田徹男．市場競爭中的知識產(chǎn)權(quán)[M]．廖正衡，譯．北京：商務(wù)印書館，2000：13，20．））其實，兩者有著共同的立法目標(biāo)，即保護合法權(quán)利，促進社會進步。其不同之處在于，知識產(chǎn)權(quán)法是通過保護知識財產(chǎn)所有人合法權(quán)益、鼓勵知識創(chuàng)新來實現(xiàn)這一目標(biāo)；而反不正當(dāng)競爭法則是通過制止非法競爭行為、維護市場競爭秩序來達到上述目的。所以，我們應(yīng)當(dāng)處理好具有獨占屬性的知識產(chǎn)權(quán)與反不正當(dāng)競爭的關(guān)系。
一、知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的一般關(guān)系
關(guān)于反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法兩者之關(guān)系，涉及他們在私法領(lǐng)域中的地位及其關(guān)聯(lián)性問題，這是我國近年來法學(xué)理論研究的一個熱點問題。相關(guān)法律的一般關(guān)系分析，有必要從權(quán)利屬性以及與權(quán)利有關(guān)的行為屬性出發(fā)，即以知識產(chǎn)權(quán)與反不正當(dāng)競爭的法律品性作為問題研究的基點。
知識產(chǎn)權(quán)是特定主體對知識財產(chǎn)所享有的一種專有權(quán)。權(quán)利的“專有性”，在英文中通常表示為“exclusive”或“monopoly”，我國知識產(chǎn)權(quán)著述將其譯為“獨占性”或“壟斷性”。基于專有性即法定壟斷性的特性，知識產(chǎn)權(quán)在形式上可視為是一種合法的壟斷權(quán)。這種合法壟斷表現(xiàn)在兩個方面：第一，知識產(chǎn)權(quán)是國家為激勵創(chuàng)新、促進知識財富增長而創(chuàng)設(shè)的制度產(chǎn)品，其“存在”本身即競爭法的除外領(lǐng)域，即知識產(chǎn)權(quán)作為合法壟斷，不是反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制對象；第二，知識產(chǎn)權(quán)是基于智力創(chuàng)造成果所設(shè)置的私人產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利主體進行智力勞動或投資是為競爭目的，或在競爭過程中產(chǎn)生智力成果，知識產(chǎn)權(quán)保護有助于增強權(quán)利主體的市場競爭力[1]。但是，知識產(chǎn)權(quán)的“使用”如果構(gòu)成濫用行為，就會受到反不正當(dāng)競爭法的制裁。
反不正當(dāng)競爭是經(jīng)營者遭受利益損害時得以請求救濟的權(quán)利。1967 年《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》在第 2 條“知識產(chǎn)權(quán)”項下，列舉了作品、發(fā)明、標(biāo)記等智力活動領(lǐng)域產(chǎn)生的權(quán)利，其中包括“制止不正當(dāng)競爭”。受公約影響，在一段時期，我國一些學(xué)者采用“反不正當(dāng)競爭權(quán)”或“禁止不正當(dāng)競爭權(quán)”的說法，強調(diào)反不正當(dāng)競爭權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的一部分，與專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)處于并列位置[2]。對“反不正當(dāng)競爭權(quán)”，有學(xué)者提出置疑，認(rèn)為其曲解了反不正當(dāng)競爭的法律性質(zhì)，“既無特定的客體，又無積極的權(quán)利內(nèi)容”，不宜作為著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)以外的一種新的權(quán)利[3]。筆者認(rèn)為，“反不正當(dāng)競爭權(quán)”在語義上容易產(chǎn)生誤解，如果作為“權(quán)利”看待也只能在規(guī)定意義上使用。這是因為，反不正當(dāng)競爭只是一種救濟權(quán)，它是基于原權(quán)利（如基于有體財產(chǎn)而產(chǎn)生的所有權(quán)、基于知識財產(chǎn)而產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)、基于合同而產(chǎn)生的債權(quán)）而派生的權(quán)利，其目的在于救濟被侵害的原權(quán)利[4]。就其實質(zhì)屬性而言，所謂反不正當(dāng)競爭權(quán)是權(quán)利受到侵害后，權(quán)利人請求侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任的主張或訴求。此外，反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護，只是其法律調(diào)整功能的有限部分，受該法規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為許多與知識產(chǎn)權(quán)無涉。因此，將反不正當(dāng)競爭視為是一種積極權(quán)利，甚至將其歸類為知識產(chǎn)權(quán)本身，這種觀點是值得商榷的。
盡管知識產(chǎn)權(quán)與反不正當(dāng)競爭具有本原權(quán)利與救濟權(quán)利之分，但兩部法律無論是在功能目標(biāo)，還是在保護對象方面都有相通之處，其一般關(guān)系在學(xué)術(shù)界有不同認(rèn)識，主要有以下兩種代表性觀點：
一是獨立說。該學(xué)說認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法雖然有緊密聯(lián)系，但兩法并不能因此融為一體，即知識產(chǎn)權(quán)法不能涵蓋反不正當(dāng)競爭法的全部，反不正當(dāng)競爭法也不可能囊括知識產(chǎn)權(quán)法的所有內(nèi)容[5]；有學(xué)者進一步指出，兩法在價值取向、作用機制、立法技術(shù)等方面各具特色，反不正當(dāng)競爭法屬于經(jīng)濟法，知識產(chǎn)權(quán)法屬于民商法[6]；也有學(xué)者將反不正當(dāng)競爭法歸類為與專利法、商標(biāo)法相平行的“第三工業(yè)產(chǎn)權(quán)法”[7]；還有學(xué)者從商標(biāo)權(quán)益保護著手，認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法是并列與同位關(guān)系，它們分別有獨立的保護對象、規(guī)制方式、效力范圍和保護重點[8]。
二是補充說。該學(xué)說認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法形成了相輔相成的互動關(guān)系，在某種意義上，反不正當(dāng)競爭即是知識產(chǎn)權(quán)法律體系的有機制度構(gòu)成，換言之，知識產(chǎn)權(quán)也是反不正當(dāng)競爭法的重要規(guī)制內(nèi)容。我國諸多學(xué)者認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法為知識產(chǎn)權(quán)提供“兜底保護”[9]。日本學(xué)者滿田重昭認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法是商標(biāo)法的補充保護法，即該法為不受商標(biāo)法保護的未注冊商標(biāo)提供補充保護[10]。
筆者贊成補充說，即反不正當(dāng)競爭法具有對知識產(chǎn)權(quán)提供保護的補充功能，這在德國法中被稱為是“競爭法上的智力成果保護”。在這個意義上說，反不正當(dāng)競爭法可以歸類于知識產(chǎn)權(quán)法律體系之中，其理由是：第一，反不正當(dāng)競爭法以其他知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整對象作為自己的保護對象，即對于侵犯著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的行為予以法律制裁。因此，在某些情況下會出現(xiàn)法條競合及優(yōu)先適用何種法律的問題。第二，反不正當(dāng)競爭法對與各類知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)而相關(guān)法律不能管轄的客體給予保護，以此彌補單一法律制度產(chǎn)生的“真空地帶”。第三，反不正當(dāng)競爭法對各類知識產(chǎn)權(quán)客體的交叉部分給予“兜底保護”，使知識產(chǎn)權(quán)的保護對象連結(jié)起來形成一個整體。可以說，該法是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域所涉內(nèi)容更為廣泛的一種法律制度。盡管在當(dāng)前的立法例中，反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整范圍已越來越廣，擴大到許多與知識產(chǎn)權(quán)毫無關(guān)系的其他領(lǐng)域。但是，保護知識產(chǎn)權(quán)仍是反不正當(dāng)競爭法的重要任務(wù)。
反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系，不是等同關(guān)系，不能相互替代，而是相互配合、補充地發(fā)揮法律功能。正如世界知識產(chǎn)權(quán)組織 1988 年所宣傳的那樣，“反不正當(dāng)競爭法實際保護著專利法、商標(biāo)法等專門法所保護不到的那些應(yīng)予保護的權(quán)利”。[11]反不正當(dāng)競爭法在對知識產(chǎn)權(quán)提供保護時與專門的知識產(chǎn)權(quán)制度有所不同：專門制度是“基本權(quán)利法”，即以專有權(quán)利為中心，形成主體、客體、內(nèi)容、取得、行使、限制以及救濟的規(guī)范體系；而反不正當(dāng)競爭法是“行為規(guī)制法”，即以維護市場競爭秩序為核心，對各種利用知識產(chǎn)權(quán)的行為作為市場行為進行規(guī)范，構(gòu)建了一個“不正當(dāng)競爭行為”與“反不正當(dāng)競爭行為”的規(guī)范體系。現(xiàn)對反不正當(dāng)競爭法與專門知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系簡述如下：
（1）反不正當(dāng)競爭法與商標(biāo)法。在知識產(chǎn)權(quán)法律體系中，兩者關(guān)系最為密切也最為重要。以至于有學(xué)者說，商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法在商標(biāo)權(quán)益的保護上呈并列關(guān)系。反不正當(dāng)競爭法主要是對未注冊知名商標(biāo)提供反混同保護，而商標(biāo)法偏重于對馳名商標(biāo)的反淡化保護。[12]在商業(yè)標(biāo)記領(lǐng)域，反不正當(dāng)競爭不僅對假冒商標(biāo)行為進行規(guī)制，而且包括擅自使用知名商品的特有名稱、包裝、裝潢以及與此相類似的標(biāo)記。此外，在非類似商品上使用他人注冊商標(biāo)（包括注冊商標(biāo)和非注冊知名商標(biāo)），或在商品銷售中以自己的商標(biāo)取代相關(guān)商品的他人商標(biāo)（即“反向假冒”行為），都可以依據(jù)反不正當(dāng)競爭法進行處理。
（2）反不正當(dāng)競爭法與專利法。就技術(shù)領(lǐng)域的法律保護而言，專利法與反不正當(dāng)競爭有著不同的功能，前者對技術(shù)成果授予專利權(quán)，后者則對技術(shù)成果采取商業(yè)秘密保護；此外，兩者也有交叉之處，當(dāng)一項技術(shù)發(fā)明申請專利后，獲得授權(quán)前，可以援用反不正當(dāng)競爭法給予“臨時保護”；當(dāng)一項外觀設(shè)計保護期間屆滿，如果屬于知名的產(chǎn)品外觀，可以請求反不正當(dāng)競爭法提供“繼續(xù)保護”。需要注意的是，當(dāng)技術(shù)成果權(quán)益糾紛遇有法律競合時，一般應(yīng)先適用專利法，在專利法未作規(guī)定時才考慮使用反不正當(dāng)競爭法。
（3）反不正當(dāng)競爭法與著作權(quán)法。較之商標(biāo)法、專利法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系而言，著作權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)聯(lián)性較弱。在有些國家中，冒用他人的作品名稱或標(biāo)題，對作品中的虛構(gòu)形象進行商業(yè)利用等，都可認(rèn)定為與著作權(quán)有關(guān)的不正當(dāng)競爭行為。
二、反不正當(dāng)競爭立法中的知識產(chǎn)權(quán)制度安排
我國“反不正當(dāng)競爭法”自 1993 年實施以來，對于鼓勵和保護公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為（包括與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的不正當(dāng)競爭行為），保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，保障市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，無疑起到了積極的作用。但是，《反不正當(dāng)競爭法》實施幾近20 年，一直未及修改。由于法律文本原來存在的問題以及競爭法律新近的發(fā)展，該法不敷使用而需要完善的地方日益凸顯。現(xiàn)就反不正當(dāng)競爭立法中的知識產(chǎn)權(quán)問題略作如下分析：
（一）競爭法分別立法模式與禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用
我國反不正當(dāng)競爭法立法之初，奉行的理論基礎(chǔ)是“綜合調(diào)整模式”。根據(jù)這種立法模式，反不正當(dāng)競爭法并不是單一的規(guī)制不正當(dāng)競爭行為的專門法，而是一部包括反不正當(dāng)競爭、反限制競爭以及某些反壟斷行為的綜合性法律。在該法所列舉的11 種不正當(dāng)競爭行為中，通常認(rèn)為公用企業(yè)限制競爭、行政性限制競爭、低價傾銷、搭售行為、串通投標(biāo)行為歸屬于反限制競爭和反壟斷的范疇。隨著我國于 2007 年出臺反壟斷法，專門規(guī)制限制競爭和壟斷行為，我國競爭法立法模式已經(jīng)進入到分別式立法道路。有鑒于此，知識產(chǎn)權(quán)濫用問題應(yīng)該交由作為公法的反壟斷法規(guī)制，而不應(yīng)由反不正當(dāng)競爭法調(diào)整。對知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)制，包括私法規(guī)制和公法規(guī)制兩種：前者首先表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)法自身規(guī)范（如地域限制、時間限制、權(quán)能限制）對知識產(chǎn)權(quán)行使的限制，同時也體現(xiàn)在民法基本原則（如誠實信用原則、權(quán)利濫用禁止原則、公序良俗原則）對知識產(chǎn)權(quán)濫用進行約束；后者則是在反壟斷法的框架內(nèi)來解決知識產(chǎn)權(quán)濫用問題。知識產(chǎn)權(quán)雖然被視為“合法壟斷權(quán)”，其權(quán)利本身當(dāng)然不能假定為反壟斷法所指向的“市場支配力”。但是，知識產(chǎn)權(quán)與其他財產(chǎn)權(quán)一樣，在適用法律上并不特別地免于反壟斷審查，即知識產(chǎn)權(quán)不能構(gòu)成反壟斷法的“除外領(lǐng)域”。概言之，根據(jù)我國競爭立法模式，知識產(chǎn)權(quán)濫用問題應(yīng)交由反壟斷法處理。
（二）經(jīng)營者資格限定與競爭法調(diào)整的主體范圍
現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法規(guī)定不正當(dāng)競爭行為的主體是“經(jīng)營者”，即從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。將侵權(quán)行為主體限定為經(jīng)營者，這一規(guī)定的不足之處已遭致學(xué)界的批評。對此有學(xué)者認(rèn)為，對何為經(jīng)營者可分別從主體資格和主體行為的不同角度進行界定。前者是為經(jīng)營活動的法定資格。依此觀點，侵犯商業(yè)秘密的企業(yè)職工、商業(yè)賄賂的法定代表人或者經(jīng)辦人、無照經(jīng)營者則不能包括在內(nèi)；后者強調(diào)從事經(jīng)營活動的行為，行為人即是“經(jīng)營者”。依后者理解更具合理性和可行性[13]。這種擴大解釋，有助于對現(xiàn)行法的適用。但是，未來的反不正當(dāng)競爭法的修改，應(yīng)在調(diào)整的主體范圍作出全面的修改。首先，將侵權(quán)責(zé)任主體即不正當(dāng)競爭行為主體，從“經(jīng)營者”擴大到所有從事市場經(jīng)濟活動的主體，即從事市場交易行為者，就是反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的對象；同時對權(quán)利或權(quán)益主體即不正當(dāng)競爭行為的受害人，不必強調(diào)其“經(jīng)營者”資格，而泛指擁有知識產(chǎn)權(quán)的一切主體（包括作品名稱或標(biāo)題的創(chuàng)作者、非專有技術(shù)成果的發(fā)明者、未注冊商標(biāo)的所有者等）。對權(quán)利主體資格與侵權(quán)責(zé)任主體資格不作限定，可以使反不正當(dāng)競爭法真正成為“不管法”，發(fā)揮其對知識產(chǎn)權(quán)“兜底”保護的作用[14]。
（三）侵權(quán)行為列舉式規(guī)定與概括式條款的增列
反不正當(dāng)競爭法關(guān)于不正當(dāng)競爭行為采取列舉式規(guī)定，既沒有一般性適用的概括條款，也沒有擴展適用空間的“兜底”條款，存在著明顯的封閉性缺陷。從立法技術(shù)而言，概括式與列舉式并舉是現(xiàn)代各國相關(guān)立法的通行模式，即在開列典型侵權(quán)行為類型的清單的同時，規(guī)定一個關(guān)于侵權(quán)行為的概括條款，并授權(quán)執(zhí)法機關(guān)根據(jù)該條款認(rèn)定社會生活中新出現(xiàn)而法律未能詳盡列舉的侵權(quán)行為。有的學(xué)者認(rèn)為，我國《反不正當(dāng)競爭法》第 2 條第 2 款規(guī)定“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”，就是一個一般性條款。筆者認(rèn)為，該項條款缺乏一般性條款的必備要素。這是因為，根據(jù)該款規(guī)定，只有“違反本法規(guī)定”的行為，即該法明確規(guī)定的 11 種行為，才是不正當(dāng)競爭行為。可以認(rèn)為，該款規(guī)定只是一個定義性規(guī)范，不足以在侵權(quán)行為類型清單外作擴大解釋之用。因此，未來的反不正當(dāng)競爭法在侵權(quán)行為一章中，可刪除反壟斷法已規(guī)定的限制競爭行為和壟斷行為，列舉規(guī)定典型的不正當(dāng)競爭行為類型，同時增加關(guān)于不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定的一般性條款。
（四）反不正當(dāng)競爭法與相關(guān)民事立法的銜接、協(xié)調(diào)
基于公平與正義的共同立法目標(biāo)，知識產(chǎn)權(quán)與反不正當(dāng)競爭法在調(diào)整功能上表現(xiàn)了互動與協(xié)調(diào)。在這里，知識產(chǎn)權(quán)保護是兩部法律功能互補的連接點。鄭成思教授曾經(jīng)說到，“單行的知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法之間并不存在一個誰擠占了誰的位置的關(guān)系問題，而是后者（或后一部分內(nèi)容）對前者如何給予補充的問題”。就知識產(chǎn)權(quán)保護來說，單行知識產(chǎn)權(quán)法在水平上是“強保護”，在范圍上是“窄保護”；而反不正當(dāng)競爭法在水平上是某種“弱保護”，在范圍上則是“寬保護”[15]。這說明兩部法律在功能上是互補的，但在法律形式上是獨立的。在我國，反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)保護的規(guī)定，有三種類型：一是知識產(chǎn)權(quán)本身（如商標(biāo)權(quán)），已有單行立法規(guī)定，反不正當(dāng)競爭法僅提供補充保護；二是與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的其他權(quán)利（如商業(yè)秘密權(quán)、商譽權(quán)、形象權(quán)等），尚無單行法規(guī)定，反不正當(dāng)競爭法提供了專門保護；三是與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)益（如作品名稱、標(biāo)題，知識商品的名稱、包裝、裝潢等），相關(guān)單行法未作規(guī)定的，反不正當(dāng)競爭法提供了“兜底保護”。上述分析表明，反不正當(dāng)競爭法所涉及的知識產(chǎn)權(quán)及相關(guān)權(quán)益，在民事立法中可作出如下制度安排，有的需另行制定專門法律、法規(guī)，如商業(yè)秘密保護法規(guī)；有的可在民法基本法中作出原則規(guī)定，如商譽權(quán)；有的則交由反不正當(dāng)競爭法作出列舉式規(guī)定。
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