[ 高圣平 ]——(2013-3-13) / 已閱16150次
論融資租賃交易的法律構造
高圣平 中國人民大學法學院 副教授 , 王思源 香港城市大學法學院 碩士
內容提要: 融資租賃交易是以出租人和承租人為當事人的兩方交易，三方結構安排不利于厘清交易當事人之間的權利義務，也與合同的相對性原則有違。融資租賃交易的權利構造可以設計成“所有權 + 用益物權”模式，也可以設計成“所有權 + 租賃權”模式。這兩種模式都體現了所有與利用的分離，但就承租人對租賃物的利用而言，前者屬于物權性利用，后者屬于債權性利用。兩種建構均須公示租賃物之上的權利負擔和物權變動，只不過“所有權 + 用益物權”模式中，公示的是租賃物上的他物權，間接公示租賃物上的所有權; “所有權 + 租賃權”模式中，公示的是租賃物的所有權。但這一公示又不同于不動產權利的公示，僅具對抗效力，相關制度應在“聲明登記”模式之下去設計。
一、問題的提出
融資租賃作為一種新興的交易形態，以租賃的形式達到融資的目的，既規避了銀行信貸的嚴格監管，使得融資更為便捷，又具備會計上節稅的優勢，優化了企業財務報表，已然成為工商企業獲得信用支持的又一大渠道。隨著我國金融市場的進一步細分，在銀行信貸之外的非正規金融中，融資租賃的作用已不可小覷，尤其對于獲得銀行信貸極為困難的中小企業而言，這一交易形態已經成為企業取得生產設備的重要融資工具。
在融資租賃交易中，出租人雖保有租賃物的所有權，但租賃物長期由承租人占有、使用，這種“占有”與“所有”的分離潛藏著巨大的交易風險，承租人占有租賃物的外觀容易使他人產生誤信，第三人基于此信賴與承租人進行交易，依善意取得規則即取得租賃物的所有權或抵押權等物權，出租人無法基于所有權行使物權請求權，其權利無法得到優先于其他債權人的保護。這一公示方法的不足所帶來的制度風險自然會影響到出租人參與交易的積極性，也會增加融資租賃交易的成本。
融資租賃本屬舶來品，在其發源地——美國，融資租賃的交易結構和權利架構任由當事人來自由安排，雖然后來有了《美國統一商法典》第九編、第二 A編，分別調整具有擔保功能的融資租賃和真正的融資租賃。[1]30[2]324但由于動產( 物權) 法在美國主要由商法典調整，并不適用以不動產法為核心的財產法規則，因此給大陸法系國家引進美國融資租賃制度帶來了一定障礙。我國為因應調整融資租賃交易的私法關系之需，在合同立法時即設專章對其做了規定（注：立法之前，梁慧星教授等著名學者專門撰文為之呼吁。參見梁慧星: 《融資性租賃法律問題研究》，載梁慧星: 《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社 1993 年版，第 180 頁以下( 其主要部分曾刊載于《法學研究》1992 年第 4 期) 。），但僅解決了其中所涉債法問題; 在物權立法時，雖也有就融資租賃交易中的特殊物權法問題作出規定的動議，但由于當時融資租賃法立法工作已經啟動，物權立法遂擱置爭議，對此未予明定。目前，融資租賃法尚未納入十一屆全國人大立法規劃，法律層面的立法工作已然停頓，但為解決日益增加的融資租賃糾紛，最高人民法院已經啟動融資租賃司法解釋起草工作，其中法理不可不辯。
在我國目前既有的交易結構安排之下，出租人享有租賃物的所有權（注：我國《合同法》第 242 條。這說明，我國法上并沒有去探尋融資租賃交易中租賃物所有權的經濟本質，這一規定連同合同法的專章規定“融資租賃合同”( 第十四章) ，也就在一定程度上界定了融資租賃交易的性質———獨立的交易類型，使得學說上的爭議失去意義。本文的分析亦從這一制定法基礎出發而展開。），但無法依“占有”來公示其對租賃物的所有權（注：雖然我國《合同法》就融資租賃交易的標的物使用的是“租賃物”一語，并未將不動產排除于融資租賃之外，且實踐中也存在不動產融資租賃的做法，但就目前的交易數量來看，動產無疑是融資租賃交易的主流。因此，本文以動產為分析對象。至于不動產作為融資租賃標的物時，相關權利架構在現行法上至為明晰，并無下文中所欲討論并解決的問題。）。在制度建構層面如何解決這一問題，即成了融資租賃業發展的一大瓶頸。中國人民銀行征信中心為因應融資租賃登記之需，在吸收應收賬款登記公示系統運行經驗的基礎上出臺了《融資租賃登記規則》，并啟動了融資租賃登記公示系統。天津市在濱海新區金融創新試點的政策背景下，出臺了一系列地方性文件促進融資租賃業的發展: 天津市人民政府發布了《關于促進租賃業發展的意見》( 津政發[2010]39 號) ，天津市金融辦等部門又聯合出臺了《關于做好融資租賃登記和查詢工作的通知》( 津金融辦[2011]87 號) ( 以下簡稱“《通知》”) ，天津高級人民法院又專門發布了《關于審理融資租賃物權屬爭議案件的指導意見( 試行) 》( 2011 年 11 月 11 日)( 以下簡稱“《指導意見》”) 。但在法律未就融資租賃登記作出明確規定的情況下，融資租賃登記究竟能否起到公示的作用，頗值研究。這又涉及到融資租賃交易的法律構造: 融資租賃交易是出賣人、出租人和承租人三方當事人之間的交易安排( 三方結構) ，還是出租人和承租人之間的交易安排( 兩方結構) ? 交易結構的安排決定著登記的權利性質和當事人，在三方結構之下，登記的究竟是出賣人和出租人( 買受人) 之間的物權變動還是出租人和承租人之間的物權變動? 就融資租賃登記而言，登記的究竟是什么?是租賃物的所有權，抑或是租賃物的利用權? 當事人之間的權利架構又成了相關制度設計的前提。本文擬就此展開分析，以求教于同仁。
二、融資租賃交易三方結構說之質疑
主流學說認為，融資租賃交易涉及兩份合同、三方當事人，[3]350[4]426[5]419此即所謂三方結構說( tripar-tite arrangements) 。[6]1 －55“融資租賃合同包括兩個過程——買賣和租賃，涉及三方當事人——出賣人、出租人( 買受人) 和承租人。”[7]329該說認為，我國《合同法》第 237 條明確提到了出賣人，表明出賣人在融資租賃合同中處于一方當事人地位，同時認為，規定出賣人作為融資租賃合同當事人有利于維護出賣人的權益，也有利于對出賣人形成有效的約束，有利于承租人向出賣人提出請求。[8]345本文對此不敢茍同。
第一，僅就《合同法》第 237 條之文義，尚無法得出融資租賃交易三方結構安排的結論。《合同法》第237 條規定: “融資租賃合同是出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。”在這里，“出租人……向出賣人購買租賃物”一語并不能說明出賣人即為融資租賃合同的當事人，而僅僅是表明融資租賃交易中租賃物的來源，體現了交易中的“融資”特色，[3]350并以此與一般租賃交易相區別。融資租賃交易的核心在于“出租人……提供給承租人使用，承租人支付租金”。中國銀監會在《合同法》之后頒布的《金融租賃公司管理辦法》即較好地傳達了《合同法》的本義，其在第 3 條規定: “本辦法所稱融資租賃，是指出租人根據承租人對租賃物的供貨人的選擇或認可，將其從供貨人處取得的租賃物按合同約定出租給承租人占有、使用，向承租人收取租金的交易合同。”這里更加明晰地表明了融資租賃交易結構的核心: “出租人……將……租賃物……出租給承租人占有、使用，向承租人收取租金”，至于供貨人在融資租賃交易中的地位，本條明確指出僅僅只是“出租人……從供貨人處取得……租賃物”，即僅表明租賃物的來源。
第二，從《合同法》第十四章“融資租賃合同”的內容來看，也無法得出融資租賃交易三方結構安排的結論。該章第 238 條第 1 款規定: “融資租賃合同的內容包括租賃物名稱、數量、規格、技術性能、檢驗方法、租賃期限、租金構成及其支付期限和方式、幣種、租賃期間屆滿租賃物的歸屬等條款。”雖然這一條文并非強制性規范，但就法律本身所倡導的內容來看，這里并不包括出租人與出賣人之間買賣交易的內容，而僅涉及出租人和承租人之間的租賃交易。該章中提到出租人與出賣人之間買賣交易的僅有第 239 條( 租賃物的交付和受領) 、第 240 條( 承租人就買賣合同的索賠權及其行使) 及第 241 條( 買賣合同變更的特別規定) 。其中，第 240 條以承租人、出租人和出賣人三方約定為前提，可以暫不納入討論范圍。第239 條實際上是買賣合同的替代履行，由承租人替代出租人作為買賣合同中標的物的受領人。承租人“之所以能夠向買賣合同中的出賣人主張標的物的交付，是因為在買賣合同中就有這樣的條款，承租人就是基于買賣合同中的此項約定，享有從出賣人處受領標的物的權利的”。[9]294這正好說明了買賣交易與融資租賃交易的分離，承租人與買賣交易無涉，只是因為買賣合同的約定才“加入”買賣合同之中，但這并不說明承租人本來就是買賣合同的當事人。第241 條關于未經承租人同意，出租人不得變更買賣合同的規定，也說明了承租人不是買賣合同的當事人。由此可見，《合同法》第十四章“融資租賃合同”有關買賣的條文來看，都只是強調融資租賃交易中出租人取得標的物所有權的經濟目的，并基于此，將買賣交易有關的受領和救濟權利賦予承租人。這些都是融資租賃交易有別于一般租賃交易的特殊之處，僅此并不足以認定融資租賃交易包括買賣合同和融資租賃合同。本章并未規定出租人( 買受人) 與出賣人之間買賣交易的權利義務，也未規定融資租賃交易中買賣交易的援引性規定。如果本章采納三方結構說，就應當有一個援引性規定來規定其中買賣交易的法律適用（注：我國《合同法》第 287 條、第 395 條、第 423 條就分別規定了建設工程合同對于承攬合同有關規定的適用、倉儲合同對于保管合同有關規定的適用以及行紀合同對于委托合同有關規定的適用。），例如，“除本章另有規定外，出租人( 買受人) 與出賣人之間的買賣合同，適用本法買賣合同一章的規定”。這里，僅有一種解釋: 融資租賃交易只有一個交易和兩方當事人( 出租人和承租人) ，亦即我國《合同法》上采取的是兩方結構說。至于出租人作為買受人與出賣人之間的買賣交易關系，自應適用《合同法》第九章“買賣合同”的規定。
第三，融資租賃交易三方結構說本身就陷入了邏輯上的怪圈。三方結構說下，融資租賃合同由買賣合同和融資租賃合同兩個合同所構成，那么，前一個融資租賃合同和后一個融資租賃合同有何區別? 有學者認識到這一點，就將后一個融資租賃合同改換稱謂。如有觀點認為: “融資租賃合同由買賣合同和租賃合同兩個合同所組成。”[7]329但這里所使用的“租賃合同”中當事人的權利和義務又如何與《合同法》第十三章“租賃合同”相區分? 在體系解釋之下，兩者應作同一解釋，但融資租賃合同中的“租賃合同”顯然與《合同法》第十三章“租賃合同”相去甚遠。還有觀點認為: “融資租賃合同由兩個合同——買賣合同和融資性租賃合同構成。”[5]419這里，融資租賃合同與融資性租賃合同又作如何區分? 實際上，我國臺灣地區普遍將美國法上的“financial leasing”譯為“融資性租賃”，[10]而我國大陸地區通常譯為“融資租賃”，[11]256兩者實為相同表述。
第四，以國際公約采取三方結構安排來論證我國融資租賃交易的三方結構說，[3]350雖遵循了歷史解釋方法，但仍嫌不足。盡管《國際融資租賃公約》采取了三方結構安排，但為彌補該公約之不足，國際統一私法協會另外就特定的價值動產所起草的《移動設備國際利益公約》及三大議定書就融資租賃交易采取的是兩方結構安排，其僅涉及出租人和承租人（注：《移動設備國際利益公約》第 2 條第 2 款，另參見 Roy Goode，Convention on International Interests in Mobile Equipment and ProtocolThereto on Matters Specific to Aircraft Equipment: Official Commentary ，( Revised edition) ． Rome: UNIDROIT，2008，pp． 13，169．）。隨后，國際統一私法協會起草的《租賃示范法》亦是采取兩方結構（注：Unidroit Model Law on Leasing( 13 November 2008) ，Chapter 1，Art． 2，and Chapter 2．）。該示范法是最新的國際文件，反映了融資租賃比較法上的新發展，為轉型國家的融資租賃立法提供了范本。[12]該示范法雖然基本上采納了《國際融資租賃公約》關于融資租賃的定義，但卻改變了交易結構，僅將承租人作為供貨合同的受益人( beneficiary of supply agreement) ，并未將供貨人作為融資租賃交易的當事人（注：Unidroit Model Law on Leasing( 13 November 2008) ，Art． 7．）。由此可見，在比較法層面，三方結構和兩方結構均有立法例支持，僅言及其中之一，未免有失偏頗。
綜上，融資租賃交易就是出租人與承租人之間的兩方交易( two － party transactions) ，出賣人不是融資租賃交易的當事人。這一交易結構安排有利于克服三方結構說之下的學說和實務上的爭議，例如融資租賃合同何時成立? 何時生效?[8]361買賣合同和融資租賃合同在效力上有什么相互影響?[9]294只有這樣才能條分縷析地在合同相對性之下厘清融資租賃交易及其相關糾紛，就出租人( 買受人) 和出賣人之間的買賣交易，除了雙方當事人另有約定之外，適用《合同法》第九章“買賣合同”的規定，只不過，承租人可依三方約定受領標的物，并就出賣人不履行買賣合同義務在出租人的協助下向出賣人索賠。這一買賣交易獨立于融資租賃交易，但三方當事人另有約定的除外。就出租人和承租人之間的融資租賃交易，僅在雙方之間具有約束力，與出賣人無關。《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件若干問題的規定》第 1 條明定: “融資租賃合同糾紛案件的當事人應包括出租人、承租人。供貨人是否需要列為當事人，由法院根據案件的具體情況決定。”由此可見，兩方結構安排已經得到司法實踐的認可和支持（注：雖然這一司法解釋第 10 條已被廢止( 參見最高人民法院關于廢止 2007 年底以前發布的有關司法解釋( 第七批) 的決定) ，但其廢止原因是該條“與物權法相關規定沖突”，其他部分仍然有效。司法實踐中，融資租賃合同糾紛多以出租人與承租人為原、被告。例如，中國康富國際租賃有限公司訴中國光大銀行沈陽支行等融資租賃合同糾紛案( 法公布[2002]第 55 號) 、維龍( 香港) 投資發展有限公司與海南匯通國際信托投資公司融資租賃合同糾紛上訴案( 海南省高級人民法院民事判決書[2011]瓊民三終字第 35 號) 、FUBON CREDIT( HONG KONG) LIMITED[富邦財務( 香港) 有限公司]與三和利貿易有限公司等融資租賃合同糾紛上訴案( 浙江省高級人民法院民事判決書[2010]浙商外終字第 4 號) ，等等。）。同時，兩方結構說足以涵蓋融資租賃實踐中廣泛存在的售后回租、轉租等僅涉及兩方當事人的情形。應當注意的是，兩方結構說并不排斥出賣人、出租人( 買受人) 、出租人就三方的權利義務在一個合同中作出安排。以下即從兩方結構安排的視角探討融資租賃交易中雙方權利的構造。
三、“所有權 +他物權( 用益物權) ”模式及其評價
融資租賃交易中，出租人享有租賃物的所有權，承租人享有租賃物的使用權，出現了所有權權能的分離，就制度建構而言，所有權權能與所有權相分離的形式和結果有二: 一是權能所分離形成相對獨立的他物權; 二是權能的分離不形成他物權，其中，前者須遵從“物權法定”，當事人不得任意創設和變更，后者則任由當事人自由約定。[13]429融資租賃交易中與租賃物的利用有關的所有權能，均由承租人享有和行使，甚至與租賃物的取得有關的救濟權利、租賃物維修與養護義務、租賃物毀損滅失的風險負擔等與租賃物所有權相關的某些權利和義務也由承租人行使和承擔。[8]378這種承租人對租賃物的利用已經脫逸出租人的控制，無需出租人的積極協助。由此，就融資租賃交易的權利架構而言，“( 出租人的) 所有權與( 承租人的) 他物權( 用益物權) ”即成為一種可選的方案，動產之上如何設定用益物權就成了基礎性的問題。
傳統民法上否定動產作為用益物權的客體。其主要理由在于: 其一，沒有經濟價值和社會意義。“動產價值較低，獲得較易，將其用益價值與所有權分離，以歸屬于他人支配之方式，實不具社會意義，因之，民法上無動產用益物權之存在。”[14]41其二，公示方法不足。“動產物權以占有為公示，不動產物權以登記為公示，占有之公示力僅能表現極簡單之法律關系，而登記之公示力則對于較為復雜之法律關系亦能表現……用益物權本系具有復雜的權利義務關系之物權，故用益物權應以不動產物權為限，俾賴登記以為公示。”[15]164其三，其他方法足敷使用，無須借助用益物權。“如有需要，盡可買為己有，縱偶有利用他人動產之必要，亦以采借貸或租賃等債之方式為己足，初不必賴有用益物權之設。”[15]164本文以為，在社會經濟高度發展的今天，上述觀點值得商榷。
第一，以動產價值低來否定動產的物權性利用，不符合現代社會的財富觀念。現代工商社會中，社會財富類型日漸增加，傳統農業社會中著重于土地等不動產的狀況漸趨改變。機器設備等動產作為生息資財，其作用已不容小看，舉凡航空器、船舶、機動車等，其價值已今非昔比。這些高價值動產的利用非使用借貸、租賃等債權性利用所能解決。在比較法上，動產融資交易制度的構建已然成為新一輪法制改革的主流（注：在國際層面，歐洲復興開發銀行、亞洲開發銀行、美洲間國家組織、聯合國國際貿易法委員會等紛紛出臺了示范法或立法指南，積極推動著動產擔保交易國內法制的改革，國際統一私法協會通過了或與相關國際組織聯合通過了《國際融資租賃公約》、《移動設備國際利益公約》及航空器、鐵路車輛、空間資產等三大議定書等國際公約; 在國內法層面，各國繼起的動產物權立法的改革，無疑都說明了這一點。）。我國物權立法過程中已經充分注意到了這一點，在第 117 條明確規定: “用益物權是對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利”，將用益物權的客體界定為“不動產或者動產”，擴充了傳統法上用益物權的客體范圍。雖然《物權法》所明定的四種用益物權形態——建設用地使用權、土地承包經營權、宅基地使用權、地役權均以不動產為客體，但這并不是有些學者所說的立法瑕疵，而是為以后動產用益物權的制度發展預留下空間，留待以后經濟發展過程中就某類動產用益物權有立法需求時再以單行法的形式加以規定。在目前，這一規定的宣示意義大于其實際意義。
作為融資租賃交易標的物的動產的價值絕非一般動產所能比擬，且大多具有不可消耗性和耐久性。實際上，我國物權立法時已經考慮到融資租賃交易中物權問題的特殊性，試圖在用益物權編中以動產用益物權來解決其中權利定位和建構問題。但其時，我國融資租賃立法已經啟動，融資租賃交易的制度建構可在該法加以解決，所以，《物權法》第 117 條才預留下了一個空間，以使其與融資租賃法相銜接。
第二，以動產占有的公示方法無法表現復雜的用益物權關系來否定動產用益物權，理由尚不充分。動產用益物權既屬物權，即有公示的必要，但動產由用益物權人占有本身無法同時公示動產之上的所有權和用益物權，由此而出現了動產用益物權公示方法的不足。但權利的公示只是法律技術手段問題，不能簡單以技術手段上存在困難來否定一項權利的設定。[16]是否有其他的法律技術可資采用? 在歷史上，占有既是動產物權的公示方法，也是不動產物權的公示方法，只是隨著工商業的發展，不動產交易關系日益復雜，占有已不能成為公示不動產物權變動的妥適方法，登記遂作為公示方法而產生。[17]由此可見，登記亦非自始就是不動產物權的公示方法，只是為了因應公示不動產之上的多個權利的需要而替代占有作為公示方法，也就是說，占有作為天然的物權公示方法，具有可替代性，登記只是法律上擬制的公示方法。準此，動產用益物權不能依占有而公示，登記則成了取而代之的公示方法，但這種替代的公示方法迥異于原始的公示方法，屬于例外的方法，應以法律的明確規定為前提。應當注意的是，我國物權法已認可動產物權的登記公示方法，例如特殊動產物權的登記公示、動產抵押權的登記公示，這些都為動產用益物權的登記公示提供了參照。例如，動產用益物權亦可采登記對抗主義，融資租賃合同一俟生效，動產用益物權即設定，但未經登記，不得對抗善意第三人。這樣既使得動產物權登記公示的效力在體系上前后一致，又將是否登記交由交易當事人自己去決定，既為當事人提供了保全自己權利的手段，又給當事人參酌具體情事不予登記而節約交易成本提供了可能。
此外，登記成本的高昂也是學者反對動產登記的理由。[18]雖然對于動產用益物權而言，登記公示無疑會增加權利的設立成本，同時市場上潛在的交易相對人均須查詢動產登記簿以保全自己的權利，也意味著總體交易成本的增加。但在登記對抗主義之下，登記內容很少，登記程序便捷，尤其是在電子化的登記系統之下，相應的登記成本隨著登記數量的增加而遞延下降。此外，登記為動產交易本身所帶來的確定性和安全性，無疑減少了整體交易成本。同時，在我國已建立動產抵押登記系統的情況下，擬從事動產交易的潛在當事人本來就應當查閱動產抵押登記簿，如能將動產用益物權登記簿與動產抵押登記簿相統一，在整體上不會額外增加交易成本，完全可以通過一次查詢而知悉標的物上的所有權利負擔。因此，至少對于融資租賃交易中的租賃物而言，登記公示是最佳選擇。至于其他動產，登記所導致的成本增加和效應尚需重新考量。有學者提出的普通動產之上用益物權可以采用烙印、刻記、黏貼標簽等方法來代替占有作為公示方法，[16]本文認為，在我國目前的信用狀況之下，這些方法只能作為輔助性的公示手段，尚不足以形成獨立的公示方法。
第三，使用借貸( 借用) 、租賃等債權性利用方法無法滿足融資租賃交易中承租人利益保護的需要。“( 用益物權) 使物的利用關系物權化，鞏固當事人間的法律關系，得對抗第三人。”[19]272此為用益物權在法律結構上異于債權的特色。融資租賃交易大多具有長期性，涵蓋租賃物的全部經濟壽命，由此，長期而穩定的利用關系對于當事人均為有利。現行法上所規定的租金的構成、租賃物的維修義務以及交易實踐中被廣泛認同的“禁止中途解約”、“租賃物承擔風險負擔責任”[8]369等等與一般租賃交易均屬不同，無不體現了當事人對穩定交易關系的合理預期。債權性利用關系僅能為承租人提供債法上的保護，債權本身所具有的相對性使得承租人淪于弱勢境地，[14]426承租人的權利經常處于不穩定的狀態，尤其是在出租人違約的情況下，債權性利用關系往往會遭到嚴重破壞。[16]例如，租賃物買賣合同被認定無效或被撤銷后，承租人行使原物返還請求權，出租人即無法保證承租人對租賃物的繼續使用，承租人之前所付租金與為生產活動所作的一切支出概為損失。[20]將承租人的利用權架構為動產用益物權，除了在結果上可以穩定租賃物的利用關系之外，還可以以該他物權對抗第三人和出租人，對利用關系提供周延的保護，前述租賃物買賣合同被認定無效或被撤銷的情形，承租人可依用益物權的善意取得而保持對租賃物的使用。同時，融資租賃交易實踐中的制度安排在動產用益物權關系之下均能得到合理解釋。例如，承租人分期給付租金，實際上是承租人在他人之物上取得用益物權的對價，也是出租人取得租賃物所有權的經濟目的; 承租人負擔租賃物的毀損滅失風險，主要原因在于承租人行使用益物權，長期控制租賃物，自應負擔相應風險; 禁止中途解約，實際上可以從用益物權所表達的穩定的物權性利用關系中得到證成。
綜上，傳統觀念上將用益物權限定于不動產的主張應予修正。基于融資租賃交易中租賃物所有權與使用權長期分離的狀況[8]348以及承租人對租賃物的利用狀況，[21]17在制度設計上將其架構為“所有權 +用益物權”的分權模式，對于維護雙方當事人的權利、穩定融資租賃交易關系無疑深具意義。這里，尚存疑問的是，既然《物權法》第 117 條明定了動產之上可以設定用益物權，融資租賃交易當事人是否可以徑直將承租人對租賃物的利用權約定為動產用益物權? 對此，有學者持肯定觀點。其理由是: 首先，當事人約定的動產用益物權符合種類法定，種類法定是指物權的分類而言，動產用益物權即用益物權之下的分類( 相對的則為不動產用益物權) ; 其次，所謂內容法定并不要求對物權變動內容作出詳細規定。[22]本文對此不敢茍同。物權法定包括“種類”和“內容”的法定，前者為類型的強制，后者為類型的固定，[19]37類型強制要求當事人設定的物權屬于法定物權種類之一。[23]158在現行法之下，即為所有權、建設用地使用權、土地承包經營權、宅基地使用權、地役權、抵押權、質權等，并無他途，動產用益物權并不構成類型強制意義上的物權種類。類型固定要求物權主體的權利義務內容以及物權變動的規則均由法律明確規定，[23]159我國物權法僅規定動產之上可以設定用益物權，實不足以構成類型固定。準此，物權法定原則之下，欲將承租人對租賃物的利用權界定為用益物權，應由法律或者行政法規加以規定（注：我國《物權法》第 5 條規定: “物權的種類和內容，由法律規定。”這里的“法”究竟包括哪些規范性文件，一直存在爭議。參見崔建遠: 《物權: 規范與學說——以中國物權法的解釋論為中心》，清華大學出版社 2011 年版，第 25 頁以下; 劉保玉: 《物權法學》，中國法制出版社 2007 年版，第 62 頁以下; 高圣平: 《物權法定主義及其當代命運》，《社會科學研究》2008 年第 3 期，第 1 －6 頁。但較為一致的學說認為，在我國目前立法現狀以及物權法定緩和說之下，物權法定之“法”，應當包括法律和行政法規。）。在我國融資租賃立法現狀之下，這一模式的建構尚需時日，為解決目前融資租賃業存在的制度風險，另辟蹊徑就成了我們的思路。
四、“所有權 + 租賃權”模式及其評價
雖然所有權的權能分離體現了“從歸屬到利用”的趨勢，但就物的利用而言，在法律上不一定要表達為物權性的利用，只要相關強制性規范設計合理，債權性的利用亦無不可（注：就物的利用的二元化，參見王澤鑒: 《民法物權》，北京大學出版社 2010 年版，第 277 頁以下; 謝在全: 《民法物權論》，中國政法大學出版社 2011 年版，第 426 頁以下; 韓松，趙俊勞，張翔，郭升選: 《物權法》，法律出版社 2008 年版，第 17 頁。）。我國現行法之下，融資租賃交易承租人對租賃物的利用就是其依融資租賃合同對物的債權性利用，本文暫且以“租賃權”來指稱承租人對租賃物的這種債權性利用權。我國法上有所謂“買賣不破租賃”規則（注：我國《合同法》第 229 條規定: “租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”但這一條位于第十三章“租賃合同”。第十四章“融資租賃合同”中并未規定這一規則，也沒有規定可援引的條文。由此，融資租賃交易中是否有該規則的適用，即生疑問。但依漏洞填補的法律解釋方法，似乎可以依類推適用最相類似的有名合同的相關規則來解決這一問題。），但是，這一根植于農業時代的法規則在現如今是否還有正當性，頗值懷疑，[24]而且，在融資租賃交易中，所謂買賣不破租賃，僅限于出租人在租賃期限轉讓租賃物而言，此時，出租人轉讓的實際上是租金債權，并不影響承租人對租賃物的利用。目前融資租賃實踐中，融資租賃公司轉讓其基于融資租賃合同所生的應收賬款，以及將該應收賬款證券化而轉讓給投資者，實際上都是基于租金債權的讓與，而非租賃物所有權的買賣。由此，分析或者改造租賃權的性質，在“所有權 + 租賃權”的模式中幾無疑義（注：或者說這種模式中的租賃權表達的僅僅只是承租人對租賃物的債權性利用關系，如果將之構建為物權性的利用關系( 或稱租賃權的物權化) ，實際上是本文第一種模式中所欲討論的問題。）。就權利構造而言，我們不得不回到原點:出租人對租賃物的所有權的性質或權能。
正如其名稱所揭示的那樣，“融資租賃”主要還是一種融資工具，其中出租人所保有的所有權僅僅只是名義上的，[25]767主要是用于擔保租金債權的清償。[26]由此可見，融資租賃交易中，出租人的所有權的性質和權能迥異于傳統民法上的絕對所有權的觀念，并由此引發了融資租賃性質上的爭議，“動產擔保交易說”、“消費借貸說”、“附條件買賣說”、“非典型合同說”等等，[27]194不一而足。本文認為，這些爭議均是從大陸法所有權的觀念出發理解英美法的制度，不可避免地存在偏差。
在我國法上，融資租賃交易已被作為一種獨立的交易形態加以確認，自從《合同法》第十四章專章規定“融資租賃合同”開始，融資租賃交易的性質上的爭議即告終結，上述爭議僅具學理意義。在我國現行法之下，融資租賃交易結構被定性為“出租人——租賃物所有權”、“承租人——租賃物使用權 ( 租賃權) ”，租賃物的所有權權能發生了分離，但這種分離又帶來了現行法上無法克服的矛盾，給出租人權利的保護形成了極大的桎梏。有學者即以所有權弱化理論、所有權區分化理論來改造現有所有權概念，進而有了所謂功能區分所有權、時間區分所有權、價值區分所有權的學說。[28]153ff本文以為，在物權法定之下，所有權的內容應由法律直接規定，就我國《物權法》所定所有權的內容而言，上述觀點均無立足之地。
出租人從事融資租賃交易的目的在于通過“租賃”來攫取“融資”的利潤，取得租賃物的所有權不再是交易的目的，而僅為交易的手段。長期以來，物權是財富的表征，一切債權不過是取得物權的手段。但隨著生產力的發展，物權與債權的地位也在轉變。物，特別是資本性的物具有了資本的屬性，從而具備了產生收益的功能，人們的經濟目的發生了變化，物權不再是目的，而是手段; 相反，債權的權利與利益的享有成了所有權的目的，而不再只是物權的手段。[29]64也正是基于此，相關制度安排中將融資租賃交易與一般傳統交易相區分，融資租賃交易中的出租人除了提供融資以取得租賃物以及保證承租人在租賃期間占有、使用租賃物之外，幾無其他義務和責任，諸如一般租賃交易中的物的瑕疵擔保責任、維修保養義務、對第三人的損害賠償責任、租賃物毀損滅失的風險負擔等，融資租賃交易中的出租人均沒有。在這里，出租人所關注的是租金債權的實現，租賃物所有權被觀念化，其積極權能皆由承租人行使，靜態的歸屬讓位于動態的利用。在融資租賃交易中，所有權被進一步退化為消極狀態，僅在承租人違約或破產的情況下，出租人基于其所有權行使取回租賃物的權利;在租賃期屆滿后，基于合同的約定行使所有權返還請求權。對于出租人而言，這種所有權的觀念化潛藏著巨大的風險，這種觀念化的所有權在英美法上并無問題（注：就英美法上物權結構的分析，參見吳一鳴: 《英美物權法: 一個體系的發現》，上海人民出版社 2011 年版，第 50 頁以下。）。除了英美法系承認多重所有權或所有權系之外，《美國統一商法典》上就出租人救濟措施所作的周延規定將出租人的制度風險降至最低（注：即使是這樣，唯恐自己從事的交易被認定為具有擔保功能的融資租賃，真正的融資租賃交易的當事人也會在動產擔保登記系統作保護性的登記( protective filing) 。參見 Barkley Clark，Barbara Clark，The Law of Secured Transactions Under the Uniform Commercial Code，v 1，Washington D． C． : A． S． Pratt，2011，pp． 1 － 55．）。但在我國以及其他大陸法系國家即成問題。我國《合同法》明定，融資租賃交易中，出租人對租賃物享有的是“所有權”( 第 242 條) ，但并未規定這一“所有權”的性質和內容，我們只能從《物權法》中去尋找，在那里，“所有權”是絕對化的自物權，成了權能豐滿的完全物權。[23]55[21]113租賃物在租賃期間。由承租人占有、使用，在“占有即為所有”的法原則之下，社會一般人透過承租人占有租賃物的客觀表征，極易做出這樣的判斷: 承租人就是租賃物的所有權人。基于占有這種公示方法本身所具有的公信力，第三人與承租人之間就租賃物進行交易，其信賴利益即應保護。我國《物權法》關于物權善意取得的規則就所有權的善意取得、他物權的善意取得已作規定，此際，出租人觀念上的所有權即被擊破，成為劣后于這些權利的權利。實踐中，這種現象不在少數，其直接后果是出租人提供“融資”的積極性下降，融資租賃交易成本的增加，進一步影響到融資租賃業的健康發展，也使得我國中小企業的融資渠道進一步狹窄。
我們的制度建構還得從所有權出發來思考。在我國法上，雖然有所謂所有權社會化的限制，[23]407但所有權的絕對化卻使其成為所有其他物權的邏輯起點。我國物權法的理念系以所有權為中心，然后推及至其他用益物權和擔保物權等，換言之，即皆以所有權為前提而演繹其法律邏輯。在融資租賃交易中，所有權被擔保化，亦即出租人是以自己之物來擔保自己債權的實現，背離了我國法上所有權的基本觀念。準此，我們無法依融資租賃交易中所有權的實質意義( 擔保) 去架構整個交易的結構和當事人雙方的和權利分野，還得從租賃物所有權本身去尋找答案。
就動產租賃物之上的物權而言，我國物權法上有兩種公示方法: 一是占有( 交付) ，二是登記。其中后者僅適用于船舶、航空器、機動車及其他法律所規定的動產。就船舶、航空器、機動車的融資租賃交易而言，出租人出于保護其權利的需要，自會在相應登記簿上登記其所有權，并以此對抗第三人。但就其他動產所有權的公示，我國法上明定以占有為公示方法，并沒有規定登記這種公示手段。正如前文所述租賃物“占有”所生流弊，登記成了制度設計中的重點。
在融資租賃立法中，“為了有效保護出租人的利益，通過登記的公示作用防止承租人無權處分租賃物，有利于爭端的解決”（注：《關于〈中華人民共和國融資租賃法( 草案) 〉( 討論稿) 的說明》。），草案中明確規定了租賃物的登記制度: “租賃物應當在登記機關辦理所有權登記，未辦理登記的，出租人對租賃物的所有權不得對抗善意第三人。”（注：《中華人民共和國融資租賃法( 草案) 》( 第三稿) ( 2006 年 11月) 第 19 條。0在這里，融資租賃交易的“登記”不同于傳統大陸法上物權“登記”。這一登記并不創設所有權，并不是出租人取得租賃物所有權的前提條件，而僅僅只是在租賃物上存在權利沖突時確立這些權利之間的優先順位。[30]針對融資租賃交易公示制度的欠缺，融資租賃業界一直呼吁建立融資租賃登記制度。中國人民銀行征信中心響應這一要求，于2009 年建立了全國集中統一互聯網電子化的融資租賃登記公示系統。“登記系統是一個基于現代動產擔保登記理念建設的權利公示平臺，以便捷、高效的方式披露交易主體的權利狀況，維護交易安全。”[31]登記系統采行了北美式動產擔保的聲明登記制度( notice filing) ，[32]313登記的目的在于提示利害關系人特定財產之上可能存在的權利，并且確立在同一財產上競存權利之間的優先順位，登記的內容僅限于融資租賃關系的當事人( 出租人和承租人) 以及租賃物等信息。該系統采取當事人單方申請主義，登記事項簡單明了，登記程序簡便快捷，中國人民銀行征信中心不對基礎交易合同進行審查，也不保證登記內容的真實性、合法性和準確性，最大限度地降低了登記成本，減少了因登記制度給當事人帶來的財務負擔。這一有益的探索在一定程度上起到了保護交易安全，促進融資租賃業發展的作用。但由于法律上對融資租賃登記的效力并未作出規定，各融資租賃公司登記的積極性并不高。隨著天津濱海新區綜合配套改革試驗的逐漸深入，這一現狀得以極大改觀。天津的地方試點政策無疑推動了融資租賃登記在天津的實踐，在全國起到了一定的示范效應。就以上實踐，尚值研究和探討的地方有以下幾點:
第一，融資租賃的登記公示，不僅涉及當事人( 出租人和承租人) 之間的利益，還關乎潛在交易相對人的利益，屬于基本民事法律制度，應由全國人大及其常務委員會立法，融資租賃登記的作用在于公示租賃物之上的物權權屬和變動狀況，亦即租賃物雖然由承租人占有，但其物權歸屬應依登記簿的記載而定，占有不能成為租賃物上物權變動的公示方法。擬就租賃物從事交易( 包括買賣、設定抵押) 的相對人，僅依租賃物占有的權利外觀，與承租人進行交易，其信賴利益無法依善意取得制度得到保護，亦即交易相對人此時無法取得租賃物之上的物權( 所有權、抵押權等等) 。只有在查詢相關登記簿且無相應權利記載之后，其依交易所取得的權利才受到法律的保護。準此，是否查詢融資租賃登記系統就成了交易相對人主觀上是否構成善意的判斷因素。這實際上強制交易相對人去查詢融資租賃登記公示系統，無疑增加了交易相對人的負擔，在動產交易構成市場上的主要形態的情況下，這一設計極大地增加了整個社會的交易成本: 為了保證我們自己依動產交易所取得的權利不受他人追奪，我們事先都得去檢索融資租賃登記公示系統，去探知動產之上的權利負擔。正是基于這一原因，學 者 間 有 主 張 物 權 的 公 示 方 法 必 須“法定”，[23]173[33]60因為，物權公示的效力及于世人。這一物權制度屬于“基本民事制度”，[34]23依我國《立法法》第 81 條之規定，屬于全國人民代表大會及其常務委員會的立法權限。我國《物權法》第 23 條的規定也說明，就占有之外，動產公示方法只能由法律作出規定。即使將融資租賃公示理解為執行物權法公示事項所作的規定，亦只能由國務院制定行政法規（注：《立法法》第 56 條規定: “國務院根據憲法和法律，制定行政法規。行政法規可以就下列事項作出規定: ( 一) 為執行法律的規定需要制定行政法規的事項; ( 二) 憲法第八十九條規定的國務院行政管理職權的事項。應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的事項，國務院根據全國人民代表大會及其常務委員會的授權決定先制定的行政法規，經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律。”），這也符合物權法定緩和說的基本觀念: “法定”中的“法”的范圍包括法律和行政法規。如此看來，沒有法律和行政法規依據的融資租賃登記公示的效力值得懷疑。即使是地方試點規定，天津市的相關文件也不構成地方性法規，其效力更值研究。
同時，我們注意到，天津地方試點規定: “融資租賃公司在辦理融資租賃業務時，應在中國人民銀行征信中心的融資租賃登記公示系統辦理融資租賃權屬狀況登記，并按照《中國人民銀行征信中心融資租賃登記規則》的規定，如實填寫登記事項，公示融資租賃合同中載明的融資租賃物權屬狀況。融資租賃公司應對登記內容的真實性、完整性和合法性負責。”( 《通知》第 2 條) “從事融資租賃交易的出租人，應當依照《通知》的規定，在‘中國人民銀行征信中心融資租賃登記公示系統’將融資租賃合同中載明的融資租賃物權屬狀況，予以登記公示。未依照前款規定辦理登記公示的，出租人對租賃物的所有權不得對抗《通知》中所列機構范圍內的善意第三人。”( 《指導意見》第 1 條) 由此可見，融資租賃交易中，出租人對于租賃物的所有權系以登記為公示方法，且登記不是出租人取得所有權的生效要件，而僅是對抗第三人的要件，這顯然與《物權法》上關于動產以占有為公示方法（注：船舶、航空器、機動車等法定特殊動產除外。）的基本規則相悖，違反了人們對于法律的信賴。
第二，制度設計的本身尚欠周延，不符合平等適用法律的一般原則。天津地方試點政策圍繞著融資租賃登記的對抗效力，來保護租賃公司的利益，融資租賃交易中出租人的所有權，只有經過登記才能取得對抗第三人的效力。但又規定: “各銀行、金融資產管理公司、信托公司、財務公司、汽車金融公司、消費金融公司、金融租賃公司、外商投資融資租賃公司、內資融資租賃試點企業、典當行、小額貸款公司、融資性擔保公司( 以下簡稱各機構) 在辦理資產抵押、質押、受讓等業務時，應登錄征信中心的融資租賃登記公示系統，查詢相關標的物的權屬狀況。該查詢是辦理資產抵押、質押、受讓業務的必要程序。對已在征信中心融資租賃登記公示系統辦理登記公示的租賃物，未經出租人同意，不得辦理抵押、質押業務，不得接受其作為受讓物。”( 《通知》第 3 條) 天津市高級人民法院進一步認為: “《通知》中所列各機構在辦理動產抵押、質押、受讓等業務時應當依照《通知》中所規定的必要程序，登錄‘中國人民銀行征信中心融資租賃登記公示系統’對所涉標的物的權屬狀況進行查詢。未依照前款規定查詢的，在該標的物的出租人主張權利時，《通知》中所列各機構作為第三人以未查詢、不知標的物為租賃物為由抗辯，應當推定該第三人在受讓該租賃物或以該租賃物設定抵押權、質權等權利時，未盡到審慎注意義務，因而不構成善意。”( 《指導意見》第 2 條)
從這些規定可以看出，登記之后的所有權只能對抗天津市轄區內的“銀行、金融資產管理公司、信托公司、財務公司、汽車金融公司、消費金融公司、金融租賃公司、外商投資融資租賃公司、內資融資租賃試點企業、典當行、小額貸款公司、融資性擔保公司”，也就是說，即使登記了，出租人所有權對抗效力的范圍也極為有限。例如，甲建筑公司從乙租賃公司依融資租賃方式取得一批施工設備，租賃公司并就該批施工設備在融資租賃登記公示系統登記，其后，甲建筑公司將該施工設備以合理的價格轉讓給了丙建筑公司，并完成了交付。由于丙建筑公司不屬于《通知》中列明的這些金融機構，按照天津地方試點政策的規定，丙建筑公司在從事交易之前并沒有義務查詢融資租賃登記公示系統，其依《物權法》第 106 條即善意取得了這批施工設備的所有權，乙租賃公司的所有權即使登記也無法對抗丙建筑公司。由此看來，天津地方試點政策對于不同的主體作了不同的規定，將出租人登記后的所有權的對抗效力范圍僅僅及于列明的金融機構，有失偏頗。這或者是由于天津地方試點政策只能在其政策所及的范圍——金融機構內作出規定，但在租賃物交易對象并不限于金融機構的情況下，這一制度設計能在多大程度上保護出租人的利益，則值得懷疑。
五、結語
融資租賃交易的法律建構，是我國引入融資租賃這種新型融資模式所要著重考慮的。三方結構說實際上是融資租賃交易實踐在法律上的簡單的、直接的表達，這一安排在美國固無障礙，但在我國植入這一具有體系異質性的制度時，交易類型化方法( 有名化) 、合同相對性原則和物權法定主義等都是要著力考量的，[35]39兩方結構說就成了我們理性的選擇。在兩方結構安排之下（注：本文關于雙方當事人權利構造的立論并不完全仰賴于上述的“兩方結構說”。即使在“三方結構說”之下，本文分析也僅及于其中“租賃合同”、僅及于三方當事人中的“出租人”和“承租人”，特此敘明。），無論在融資租賃交易中當事人之間的權利構造上采取什么模式，均構成對我國現行法上既有制度安排的突破。采“出租人所有權與承租人用益物權”模式，涉及用益物權的體系重構; 采“出租人所有權與承租人租賃權”模式，涉及動產物權公示方法的重構和所有權作用的異化，制度設計時所應考量的是: 哪種模式對現行法的沖擊更小，更容易被人們接受。在我國目前動產用益物權制度的確立尚不確定的情況下，在“出租人所有權與承租人租賃權”的既有權利構造之下，革新租賃物所有權的公示方法無疑成了我們的優選方案，在《物權法》明定的兩種公示方法中，占有無法公示租賃物之上的權利分置與安排，登記就成了租賃物所有權公示的理想模式。我國法上已引入登記對抗模式，并已承認船舶、航空器、機動車等特定動產的登記公示、動產抵押權的登記公示，再植入租賃物( 所有權) 的登記公示（注：在采行“出租人所有權與承租人用益物權”的權利構造模式之下，租賃物的登記公示即側重于承租人對于租賃物的用益物權的公示。相關制度設計在登記對抗主義之下與租賃物所有權的公示區別不大。）應無多大體系上的障礙。接下來的工作就是如何規定租賃物的登記制度。我們首先所要做的是，在法律和行政法規層面明定融資租賃登記的效力，以使大眾了解并一體遵從，再在聲明登記模式下設計電子化的登記系統，以達到便捷、低成本的登記和檢索租賃物權利的作用。比較法上的做法（注：例如在《開普敦公約》及相關議定書之下的租賃登記制度已被證明是妥適的動產登記公示制度。作者另有專文敘及，此處不贅。）和天津地方政策的試點經驗是我們在制度設計時應予參照的。
注釋:
[1]Peter F． Coogan，William E． Hogan，etc． ． Secured Transactions Under the Uniform Commercial Code( v1D) [M]． San Francisco: Matthew Bender ＆ Company，2012．
[2]William D． Warren，Steven D． Walt． Secured Transactions in Personal Property ( 7th ed．) [M]． New York: Foundation Press，2007．
[3]胡康生． 中華人民共和國合同法釋義[M]． 北京: 法律出版社，1999．
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