[ 李寧 ]——(2012-12-20) / 已閱8659次
新修改后的刑訴法對證據作了很大的修改，增加了證據的種類，吸納了《兩個證據規定》的一些內容，確定非法證據排除規則和瑕疵證據補強規則，特別修改了證據的概念，引起了證據相關理論的重大變化。定案證據應當符合四個基本要求：真實性、合法性、關聯性、相容性。不合法的證據可分兩種：一是非法證據，二是瑕疵證據。非法證據必須排除，瑕疵證據應當補強才能作為定案依據。對于違反管轄、回避規定取得的證據應分言詞證據和實物證據，按不合法的證據進行判斷，運用證據判斷事實不要迷信專家證言和科學證據。但司法實踐中還有一些取證主體不適格的證據的判斷問題和證據運用問題，本文試作討論如下：
一、證據概念變化與定案證據的四個基本要求
原《刑事訴訟法》第42條規定：“證明案件真實情況的一切事實，都是證據”。修正后的《刑事訴訟法》第48條規定“可以用于證明案件事實的材料，都是證據”。證據概念發生了根本性變化。依原來的證據概念，1、只有能證明案件真實的證據材料，才能算得上證據，否則連叫“證據”的資格都沒有，只能稱為“證據材料”；2、證明的內容是案件事實，這里案件事實有人認為就是指定罪事實，也有人認為應當廣義理解，包括定罪事實和量刑情節，但不管是那種觀點，內容都是案件事實本身，而不是反映案件事實的材料。正是在這種觀點的指導下，稱得上是“證據”的，就必然是客觀真實的事實，而司法的指導思想是實事求是，按客觀真實判案，所以我們有時會從這些證據材料中找出真實的東西，所謂透過現象看本質，源于證據材料而又不拘于證據材料進行判案。這種按客觀真實判案的做法歷來為主張按法律真實判案（證據材料所證明的事實）的學者所詬病。因為，如果證據都是真實的事實，又何須規定所有證據必須經過法庭質證、查證屬實才能作為定案的依據呢？這種矛盾的規定的根子在證據的概念。這次將證據的概念修改后，將證據定義為“可以用于證明案件事實的材料”，既克服了法條之間的矛盾，也與普通老百姓對證據的認識相一致。只要是用來證明案件事實的材料，都是證據，至于這些證據是不是真實的，客觀的，有關聯的，能否作為定案的證據，必須經過庭審質證，并經過法院認證，才能作為定罪量刑的依據，將材料是不是證據與該材料能不能采用區別開來，這就是證據的可采性。
那么，可以被法院采信的，用作這定案的證據有哪些要求呢，筆者認為應當具備如下四個基本要求：真實性（內容真實，且符合客觀規律和經驗法則）、合法性（收集程序合法，形式符合法定種類）、關聯性（證據與案件事實相關聯，在間接證據定罪中，關聯性表現為證據鏈環環相扣）、相容性（全案證據之間沒有矛盾，或者說矛盾可以合理排除）。定案證據證據的四個基本要求中，真實性與合法性是對單個證據的要求，關聯性與相容性是所有證據之間的要求。其中真實性是定案證據的本質要求。真實性與客觀性相連，客觀性強的證據，其真實性強，但客觀性往往受證據收集者的態度與立場的影響，所以客觀性不是對證據的基本要求，而是對證據收集者的要求。
二、定案證據四個基本要求的審查判斷
（一）真實性審查判斷。審查判斷證據首先要善于發現問題，發現疑點才能提出質疑，其中真實性判斷表現為一種質疑。《刑事訴訟法》第五十三條對“證據確實、充分”規定了如下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據證明；（二）據以定案的證據均經法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。所以，“排除合理懷疑”也是真實性的判斷標準。司法實踐中，判斷真實性要與嫌疑人的年齡籍貫、家庭環境，生活經歷、文化程度、認知能力、宗教信仰和情感體驗有關。合理懷疑就是根據生活的一般規律判斷時，對超出了人們一般經驗的情況予以質疑。例如，一個文盲的證言，如果我們審查發現筆錄中他出口成章，簽名工整，我們就會對證據的真實性產生懷疑；一個方言獨特的地方、年歲較大的被害人、證人的陳述，如果筆錄中都是純正的普通話，我們也會對證據的真實性產生懷疑。事實上，我們審案件時特別相信夾雜著方言土語的筆錄。情感方面的質疑表現為，如果一個人沒有那一段情感經歷，很難有那種情感體驗，說出那樣的語言。魯迅先生曾想到去蹲監獄，體會一下坐牢的滋味，以便能寫出犯人的感情。網上口水仗打得正歡的方韓大戰，就是方舟子懷疑韓寒的作品有人代筆，方舟子的質疑方式一是從客觀方面質疑。韓寒高一、高二時包括語文在內七科不及格，但他在此期間創作的《三重門》表現出知識的豐富程度和運用語言的能力超過了研究生。二是從年齡、情感方面質疑，韓的一些文章所表現出來的生活場景不是韓寒的時代，特別是情感經歷不是一個16歲的孩子所能有的。實際案件中，如果行賄人與受賄人對5年來十多筆甚至幾十筆行賄的時間、地點、數目都講得一毫不差，而又沒有相應的如銀行記錄或者工作筆記予以佐證，那么我們就有足夠理由懷疑筆錄是指供誘供的結果，因為違反一般的記憶規律。等等。
（二）關聯性與相容性審查判斷。關聯性是對一個人邏輯思維能力的檢驗。一個案件不可能只有一類證據，而可能有多個、多類證據，往往同類證據中又有多個證據，單個證據可能與案件事實無關，但經過多個環節轉換，就成了與案件事實有關的證據。這往往離不開邏輯推理。相容性則是審查多個、多類證據，判斷相容性的前提是發現矛盾，然后排除矛盾。多個、多類證據中可能在犯罪時間、地點、行為、原因、結果、性質、情節和犯罪嫌疑人及其著裝等等方面發生矛盾（客觀真實的證據并不是說沒有矛盾），這就要根據當時的場景和個人的經驗對矛盾進行排除，或者作出合理解釋。比如因為色盲而對藍黑著裝不分，或者因為天氣較暗對藍黑著裝不分。排除矛盾最好的，也是唯一的辦法就是復核，查清真相，不能想當然。更不能以多取勝，按多數人的說法認定。比如，現場有10個說看見的作案人是張三，1個人說看見作案人是李四，你就按多數人的意見認定是張三作案，這是很危險的辦案！堅決杜絕隱匿證據，將不利指控的證據從偵查卷宗上拿下來的行為，但復核的證據可放入內卷。排除了疑點后，所有證據是否需要拿到庭上舉證值得研究（這將很不便于舉證）。筆者認為，應將矛盾證據和復核證據一并提交法庭質證，這實際上是將排除矛盾的方法、理由也交法庭進行質證，如果排除矛盾的理由不充分，還可經過法庭質證進行糾正，防止錯案，如果不提交法庭，就減少了糾錯的機會。
（三）合法性審查判斷。證據的合法性過去容易忽視，在越來越重視程序公正的今天，證據的合法性問題得到空前的重視。特別是《兩個證據規定》中很多就是針對合法性的，并且提出了審查證據的具體方法，也對非法證據和補強證據作了具體規定。筆者認為，審查判斷證據的合法性，實際上就是要弄清哪些證據不合法及怎樣處理。不合法證據分為兩種：一是非法證據，二是瑕疵證據。非法證據必須排除，即不能作為定案證據，瑕疵證據應當補強，才能作為定案證據。總體而言：七類證據中：鑒定意見不存在補強的問題，有瑕疵存在就鑒定意見就要排除，非常嚴格。其他種類的證據：被害人陳述、證人證言、被告人、犯罪嫌疑人供述、書證、物證、視聽資料、勘驗、檢查筆錄及辯認筆錄都有可能存在被排除的情形，也可能存在瑕疵的情形，可以通過補證完善證據合法性，從而作為定案證據。補強證據有兩種方式：辦案人員補證和作出合理解釋。
需要強調的是言詞證據的排除規定與實物證據的排除規定是不同的。雖然修正后《刑事訴訟法》第五十條規定：“嚴禁刑訊逼供和以引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據。不得強迫任何人證實自己有罪。”但并不是所有違反該條強制性規定的證據都要排除。“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除”（《刑事訴訟法》第五十四條）。其中，“刑訊逼供等非法方法”中一般不包括引誘、欺騙的行為；暴力、威脅等非法方法也一般不包括引誘、欺騙行為（這與最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》中的規定不一致）。司法實踐中要正確理解和運用上述規則，一是要準確把握審訊的嚴肅性、嚴厲性與刑訊逼供相區別。審訊不排斥深入細致的思想政治工作，但更多的是講政策和法律。審訊的語言不文明、暴粗口取得的證據合法，因為這種行為根本不會達到刑訊逼供的效果。二是要把運用智慧的辦案技巧收集證據與故意入人罪的引誘、欺騙相區別。設計囚徒困境，讓對方陷于兩難決策而供述，不是引誘，而是利用人性趨利避害的本性。三是要把審訊環境的選擇與威脅相區別。制造讓嫌疑人產生受壓迫感的環境，利用居高臨下的位置，讓嫌疑人產生被壓迫感不是威脅，取得的證據合法。此外，“物證、書證的取得明顯違反法律規定，可能影響公正審判的，應當予以補正或者作出合理解釋。”其補正方式在于進一步強化證據鏈，并對取證環境作出說明。比如刑訊逼供后根據犯罪嫌疑人交代或指認，在非常隱秘地方取得的兇器、血衣等物證，第一要進行指紋、DNA對血跡進行同一性鑒定，第二要對兇器取得過程錄相、拍照，以說明環境地的隱秘性，若非犯罪疑人親力親為不可能知曉，從而證明證據的真實性。
三、關于幾種不合法證據的審查判斷
除《兩個證據規定》中的一些不合法證據的情形外，司法實踐中還會碰到幾種不合法證據：一是違反立案管轄收集的證據。根據《刑事訴訟法》和相關司法解釋的規定，檢察院沒有權力立案偵查公安機關管轄的刑事案件，除非這種刑事案件是國家機關工作人員利用職權實施的，且經過省級以上人民檢察院決定（《檢察機關執法工作基本規范（2010年版）》第3•5條）。“人民檢察院偵查貪污賄賂案件涉及公安機關管轄的刑事案件，應當將屬于公安機關管轄的刑事案件移送公安機關。在上述情況中，如果涉嫌主罪屬于公安機關管轄，由公安機關為主偵查，人民檢察院予以配合；如果涉嫌主罪屬于人民檢察院管轄，由人民檢察院為主偵查，公安機關予以配合。人民檢察院偵查瀆職案件時，對重特大瀆職犯罪所涉及的必須及時查清的案件，經上級人民檢察院同意，可以并案查處”（《檢察機關執法工作基本規范（2010年版）》第3•9條）。如果檢察機關違反了上述程序規定，或者違反程序規定后，通過上級再補辦手續而取得的證據，屬于取證主體不合法。此時取得的證據是屬于應當排除的情形，還是屬于可以補強的情形，法律沒有規定。筆者認為，取得的言詞證據應當排除，取得的實物證據經過補強可以認可。因為，依法治國要求我們必須堅持法治原則，法治原則的核心是限制國家機關的濫用職權，如果違反職能管轄取得的言詞證據不排除，這會使一些檢察機關有例可援，造成一種濫用職權的示范效應。所以，違反職能管轄給社會造成的危害與放縱一次犯罪給社會造成的危害更大，作為法律機關，檢察機關更應當成為守法的模范。
二是違反回避規定取得的證據。根據有關規定：作出回避決定前，相關人員所作的訴訟活動是否有效由作出回避決定的機關根據案情決定。但如果在審查起訴階段或者審判階段才發現，此時證據的合法性怎么認定？筆者認為，此類證據的采信原則應當為：言詞證據應當重新取證，進行轉化；實物證據可以直接使用，進行質證。這符合修正后的《刑事訴訟法》第五十二條“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用”的規定。例如某公安機關與煙草行政人員聯合執法被張某毆打，張某涉嫌妨害公務罪被逮捕。審查起訴時發現：參與執法的公安人員既是案件的偵查人員，又是本案的被害人或證人，違反了回避的規定，兩種角色中只有一種證據可采用，根據法理學原理，應當優先作為證人、被害人。案件退回公安機關更換偵查人員重新訊問、詢問。
三是未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人或者監護人未到場取得的言詞證據。現有的《公安機關辦理刑事案件程序規定》、《人民檢察院刑事訴訟規則》和辦理未成年人的司法解釋，對審訊未成年犯罪嫌疑人都有要求其法定代理人或者監護人在場的強制性規定。修正后的《刑事訴訟法》第二百七十條規定：“對于未成年人刑事案件，在訊問和審判的時候，應當通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表到場，并將有關情況記錄在案。”但司法實踐中并沒有認真落實。那么違反規定而取得的訊問筆錄是非法證據，還是補強證據？筆者認為應根據訴訟環節后面的機關在其法定代理人、監護人到場時進行審訊的情況處理。訴訟環節后面的機關要對訴訟環節前面的機關所作的供述進行核實，以確認訴訟環節前面的機關所取供述的真實性。如果未成年犯罪嫌疑人、被告人不承認，或者與前期供述不一致的，從保護未成年人的權益出發，認定前期供述排除，以后期供述為準。
四、關于運用證據審查案件應當克服的幾種傾向
查明事實必然運用證據。大凡立案偵查就會帶有追究責任的欲望，所謂客觀公正地、實事求是地收集證據認定事實，再對事實進行判斷定性，這只是偵查的理想狀態，偵查部門大都有入罪在先的觀念，最少也存在定罪在先的觀念。所以，審查判斷證據，一定要傾聽犯罪嫌疑人的辯解，聽取其辯護人的意見。司法實踐中應當注意克服如下幾種傾向：
一是過分依賴、相信口供。中國古代奉行“口供是證據之王”，沒有口供不能定罪，但口供最不穩定。口供是直接證據，并且影響破案的成本和效率，歷來為偵查人員所倚重。公訴部門審查案件，也存在過分相信口供的問題，嫌疑人供認不諱，就覺得省事、放心，從而放松對證據的要求。其實，包括口供在內的所有言詞證據都不是可靠的，因為人趨利避害，離苦向樂的本性，還有自尊心會美化人的動機、行為，犯罪嫌疑人的供述可能推脫責任，被害人會夸大其詞，證人會衡量一下利害關系而作證，鑒定人也會為面子而堅持錯誤的觀點，等等。有一些冒名頂替的案件，比如司機為領導的交通肇事行為頂包，弟弟為哥哥的傷害行為頂包，而一些犯罪集團的成員互相頂包，如果不仔細審查案件，輕信口供會放縱犯罪。
二是注重審查言詞筆錄，輕于復核重要人證。言詞類筆錄是死的證人證言，當庭的證人證言是活的筆錄。以證言筆錄為例，證言筆錄并不完全等同于證人的證言，筆錄可能失去了原來情感豐富的語言味道。首先，證人講的是語言，而筆錄不是錄音，是用文字記錄，變更了記錄的形式，可能發生含義變化；其次，記錄的偵查人員可能對方言土語不熟悉，偵查人員對證人證言進行“翻譯”，改變含義；其三，偵查人員可能書寫跡潦草，辯認困難，標點符號不規范，引起表達含義不準確。所以，法庭審判強調直接言詞原則。辦案中言詞證據筆錄只是一個審查的材料，重要證人的證言要進行復核，聽他講一講。修正后的《刑事訴訟法》第一百八十七條規定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證”。如果“證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留”。
三是過份迷信專家證言、鑒定意見和實物證據。人類對于自己不懂、不能的東西習慣于服從權威。專家證言、鑒定意見也確實比較科學，有一定權威性；實物證據確實有一定的客觀性、穩定性，往往表現一定的科學性，但我們決不能過于迷信。司法實踐中，有一些人走極端，認為警犬更中性，機器比人更科學，卻忽視了機器、儀器是由人操作的基本道理，造成冤案。
景縣人民檢察院 李寧
