[ 盧甫霖 ]——(2012-11-13) / 已閱9156次
論文提要：
我國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。相應的，土地所有權也分為全民所有制（國家所有制）和集體所有制。十分珍惜，合理利用土地法和切實保護耕地是我國的基本國策。在審判實踐中，土地權屬行政案件是行政機關與行政機關相對人之間最容易發生爭議從而引起行政訴訟的一個導源。行政訴訟法第五條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”這說明，合法性審查是行政訴訟的基本原則之一，明晰土地權屬，是土地行政案件合法審查的主要內容。本文試圖從法律角度出發，結合土地權屬行政案件的特點，對這一問題作一初步探討。
關鍵詞：土地權屬 行政案件 合法審查
土地權屬就是指土地的所有權和使用權及他項權利的歸屬。從法律意義上來講，具體的土地所有權和使用權及他項權利是一種主體明確的權利，其本身內容即含有土地的所有者和使用者。所以，也可以說土地權屬就是指土地的所有權和使用權及他項權利，簡稱地權。地權是具有法律意義的概念，即：第一、土地的所有權和使用權必須經依法確定；第二、土地所有權和使用權必須依法行使；第三、依法確認的土地所有權和使用權受法律保護。土地的特征具有：排他性、主體特定性、分離性、合法性和有效性。在審判實踐中，土地權屬行政案件是行政機關同行政機關相對人之間最容易發生爭議從而引法行政訴訟的一個導源。行政訴訟法第五條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”。這說明，合法性審查是行政訴訟的基本原則之一。在土地權行政案件中合法性審查中應包含有合理性審查。通過司法審查，規范土地依法使用，保護合法使用土地，制裁違法用地行為，健全和完善我國土地使用制度，促進我國社會主義市場經濟可持續發展和構建小康和諧社會，具有現實歷史意義。
一、土地權屬的特征、糾紛產生及原因
土地權屬糾紛主要是土地所有權和土地使用權糾紛。土地所有權是土地所有制在法律上的體現，是土地所有者依法對土地實行占有、使用、收益和依照法律作出處分并排除他人干涉的權利。我國土地所有權是以社會主義公有制為前提的，土地為國家和農村集體經濟組織所有。我國土地所有權建立在社會主義公有制基礎上，它在法律上具有以下特征：一是土地所有權是通過國家制定法律、法令和其他規范性文件作出的規定來行使的；二是土地所有權是一項專有權，其所有權主體是特定的。國有土地所有權是國家，農村勞動群眾集體土地的所有權主體是農民集體。除國家和農民集體外、任何組織或個人都不能成為土地所有權主體：三是土地所有權具有排他性。土地所有人在不違反法律和第三人權益的范圍內，有自由處分權，并排除他人的一切干涉。但這種排他權須受國家法令的限制；四是土地所有權有朔及力。土地為他人非法占有時，無論轉入何人或為何組織控制，所有權人都可以向他主張權利；五是國家和集體土地所有者的利益是間接實現的。土地使用權是指使用人根據法律、文件、合同的規定，在法律允許的范圍內，對國家或集體所有的土地，享有占有、使用和收益及部分處分的權利。土地使用權可分為兩類，一類是土地所有人對自己擁有的土地所享有的使用權，稱之為所有權能使用權或所有人的使用權；另一類是非土地所有權人對土地享有的權利，稱為與所有權相分離的使用權或稱非所有人的使用權。土地使用權的法律特征：一是土地使用權的主體是特定的；二是土地使用權屬具有穩定性；三是土地使用權屬于地面；四是土地使用權是一種特定使用權。目前，我國土地使用權可分為城鎮土地使用權和農村集體使用權兩大類。
我國社會主義所有制有兩種形式：一種是全民所有制，一種是勞動群眾集體所有制。相應的，我國土地公有制也有兩種形式：國家所有制和集體所有制。國有土地使用權，是指中華人民共和國境內外的公司、企業、其他組織和個人，依照法律規定取得對城鎮國有土地的占有、開發、利用和經營管理的權利。長期以來，我國實行的是單一的土地無償使用制度，隨著改革開放政策的實施，對土地使用進行不斷的探索及試行，特別是1988年4月，七屆人大一次會議通過的憲法修正案第二條規定“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”。同年12月全國人大常委會作出了〈〈關于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的規定〉〉，增加規定：“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓”。“國家依法實行國有土地有償使用制度。國有土地有償使用具體辦法，有國務院另行規定”。此后，國務院于1990年5月9號發布了〈〈中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例〉〉，至此，我國國有土地使用權有償轉讓制度得以確立，并走上了法制化、規范化軌道。
我國的農民集體土地所有權，是在土地私人所有制的基礎上改造而形成的，即經過互助組、初級合作社、高級合作社后逐步實現的。與國有土地所有權相比，集體土地所有權具有以下特征：〈1〉權利主體多樣化。屬于農村集體的土地，由村農業生產合作社等農業集體經濟組織或者村民委員會經營、管理，已經屬于鄉（鎮）農民集體所有的，可以屬于鄉（鎮）農民集體所有。〈2〉所有權客體的限制性。依照〈〈中華人民共和國礦產資源法〉〉的規定，礦產資源屬于國家所有，地表或地下礦產資源的國家所有權，不因其所依附的土地所有權或土地使用權不同而改變。即集體經濟組織不得對屬于集體所有的土地的地表或地下礦產資源主張權利。另外，集體土地所有權的轉讓僅限于國家征用，即只能從集體流向國家，禁止集體之間轉讓、買賣土地。
我國現行實施土地所有權與土地使用權可以分立的制度。國有土地使用權是所有人在國有的土地上享有的一種權利，具有對世權和排他權的特征。又是一種他物權，而且是派生于國家土地所有權的他物權，我國民法確立國有土地使用權制度，貫徹土地有償使用原則，有利于合理利用土地等自然資源，維護生態平衡；有利于明確土地所有者與使用者的權利義務關系，貫徹土地所有權與使用權分立原則。
新中國成立后，我國城市地權制度的演變及農村土地產權制度的變化發展，各種類型土地權屬糾紛不斷發生。到目前為止，我國還沒有一部全面調整土地關系的土地基本法，因此，體現我國地權及地權制度的法律內容散見于基本法、土地法律和各種土地法規及相關法律中。由于國家法律法規對國有土地及農民集體所有土地界定范圍在不同時期有不同的規定。對是否屬于國有土地和農民集體所有的土地存在偏差，也就必然形成和產生土地所有權和使用權糾紛。國有土地的土地使用權主體按照國家法律規定，是廣泛的。經過批準，任何單位和個人，包括中外、城市單位和個人，農民集體和農民個人都可以成為國有土地使用權主體。由于主體的使用權廣泛性，使用權爭議就帶有普遍性。農民集體土地使用權主體是有農村戶口的本集體農民居民，其他如聯營企業，還分城市居民建住宅、五荒拍賣、承包農地等可允許非集體單位和個人取得使用權，由于使用權主體的非特定性，使用權爭議就會經常發生。總之，由于土地屬不可再生資源，土地利用率越來越高，土地利益價值越來越重要。因土地所有權和土地使用權爭議日顯突出，這些問題如果不能及時解決，會對經濟發展和社會穩定帶來不利影響。
二、對土地權屬糾紛合法審查的必要性
由于我縣屬山區貧困縣、土地行政案件相對較多，結合這十多年的審判實踐，土地行政案件有以下特點：一是數量多、比例大；二是涉及面廣、政策性強；三是遺留問題多、處理難度大；四是案件大多有第三人。解放后，我過土地制度的形成分為城市地權制度和農村土地產權制度兩種形式。特別是經過土地改革、合作社、人民公社及“四固定”等特定歷史時期土地所有權制度確認下來，對土地的范圍做了明確的界定。即：國有土地的范圍：1、城市土地。《憲法》規定城市區土地屬于國家所有，《土地管理法》進一步明確為城市市區的土地屬于國家所有，隨著城市化的進展，新設立的城市不斷涌現，市區的范圍處于變化之中，原有一些屬于集體所有的土地，也被城市化為市區；2、農村和城市郊區中已經依法沒、征收、征購為國有的土地。如我國解放初期沒收官僚資本家的私有土地，沒收國民黨反動派政府的工廠，沒收歸國家的如國家鐵路線路、車站、貸場用地，縣級以上（含縣級）公路線路用地、國有電力、通訊設施用地、軍事用地等；3、國家依法征用的土地。國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用，國家征用的土地，所有權屬于國家；4、依法不屬于集體所有的林地、草地、荒地、灘涂及其他土地。如依據1950年《中華人民共和國土地改革法》及有關規定，凡當時沒有將土地所有權分配給農民的土屬于國家所有。實施1962年《農村人民公社合作條例修正草案》（簡稱六十條）未列入農民集體范圍內土地屬于國家所有；5、農村集體經濟組織全部成員轉化為城鎮居民的，原屬于其成員集體所有的土地；6、因國家組織移民、自然災害等原因，農民城建制地集體遷移后不再使用的原屬于遷移農民集體所有的土地。
屬于農村集體所有；1農村和城市郊區的土地，除法律規定屬于國家所有的以外，屬于農村集體所有。2、農民的宅基地和自留地、自留山等。
從土地確權立法的歷史看，我國的土地確權立法又以下特點：1、原則性強，不好在個案中適用。如土地改革法規定大森林、大荒地、大荒山等歸國家所有，但大森林、大荒地、大荒山與一般的山林、荒地、荒山如何區別，卻無可遵循的標準。2、缺少實體規定。例如土地管理法、森林法均只授權政府對爭議的土地、林木進行確權。但〈〈土地權屬爭議處理暫行辦法〉〉（1995年12月18日國家土地管理局發布）《土地權屬爭議調查處理辦法》（2003年1月3日國土資源部發布，土地權屬爭議處理暫行辦法同時廢止）、《林木林地權屬爭議處理辦法》（1996年10月14日林業部發布），但規定縣級人民政府土地管理部門和林業管理部門具體負責爭議土地和林木林地的調查和調解工作。但調查和調解工作與人民政府確權存在脫節，不利于及時解決糾紛。3、政策性強，難以把握。各級政府對土地糾紛普遍引用本省人民政府頒布的地方性規章，沒有認真適用行政法規和部門性規章，在程序上造成偏差。4、專項規章較少，不好認定。雖然〈〈土地權屬爭議處理暫行辦法〉〉和〈〈土地權屬爭議調查處理辦法〉〉規定審查雙方當事人提供的證據有哪些，對證據材料應當查證屬實，方可作為認定事實的依據，但政府作出處理時對有異議的證據，沒有程序規定予以鑒定真偽，往往冠以“三個有利于”的原則確認權屬。沒有法院規定一整套完整公正的司法程序，所又證據都需要經過開庭質證、認證才能認定，對證據的取舍有嚴格的規定。
在行政案件中，依法對被訴機關的具體行政行為進行合法性審查，但對合理性審查沒有明確法律規定。合理性與合法性都是行政法的基本原則，合理性問題是合法性問題的延伸，是依據法律原則的特殊表現，依法行政離不開行政合理。土地權屬行政糾紛案件的合理性審查標準：一是是否濫用職權；二是是否顯失公正。因為土地行政糾紛案件涉及專業性的知識并不高。相對于其他案件來看，糾紛產生原因時間久遠，涉及面廣、涉及當時的法律法規較少，政策性規定較多，許多證據都已遺失，留下的證據不完整（如當時人民政府頒發的確定土地權屬憑證沒有存檔，人民政府或者主管部門批準征用、劃拔，出讓土地或者以其他方式批準使用的土地文件無法查證等）。證據往往以證人證言居多，受時間限制和人為因素的影響，證據證明內容的真實性難以具體審查，難以及時采信確認。作出具體行政行為的人民政府對證據的收集及審查沒有嚴格依照《土地權屬爭議調查處理辦法》來執行，往往是以證人證言作為查明事實的依據，證據的取舍相對隨意性大，難以保證對證據的審查認定的質量。從法律來看，顯失公正是明顯的不公正，是具有通常法律和道德意識水準的人均可發現和認定的不公正。特別是對自由載量權是否公平、公正方面，往往是土地權屬行政案件的爭議焦點主要內容。如在爭議地權屬方面，各方當事人均無法提供歷史書證及文件材料佐證哪一方有權管護的情況下，人民政府對認定為國有土地或者是集體性質所有的土地基礎上，確認給哪一方管理使用，往往需行使自由載量權予以確認處理。主要存在確認畸多畸少，即給某一方管護多，給一方管護少，或是同樣情況，不同樣的處理結果，再就是反復無常，你主張強烈，我確認給你多一些，今天這樣處理，明天那樣處理，相差懸殊。上述情況都是顯失公平、公正的表現。顯失公平、公正在形式上并不構成違法，其他處理種類、處理幅度均在法律、法規規定的范圍之內。行政機關行使自由載量權應當符合立法目的和意圖，并遵循一定的標準，否則將不可避免地發生顯失公平、公正的情況。顯失公平、公正是行政機關行使自由載量權嚴重不當，人民法院對土地確權行為進行合理性審查，應是土地權屬糾紛行政案件審查審理的主要內容之一，對其合理性審查，有助于真正公平、公正、合理地解決土地權屬糾紛案件。
三、對土地權屬糾紛案件合法審查的原則及標準
人民法院審查行政案件的依據是〈〈中華人民共和國行政訴訟法〉〉第五十二條、第五十三條，即：人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章。〈〈中華人民共和國立法法〉〉關于法律規范沖突的適用原則：上位法優于下位法、后法優于前法、特別法優于一般法律適用規則，判斷和選擇所適用的法律規范。根據〈〈中華人民共和國行政訴訟法〉〉第五條和有關行政法律法規的規定，人民法院審理行政案件，是對被訴具體行政行為是否合法進行審查。審理土地權屬行政案件應從五個方面展開，五個方面的審查有一定邏輯順序，只要審查一方面發現有違法之處，即可撤銷被訴行為或確認違法，原則上后面的審查無需再進行。
1、被告的行政主體資格是否適格。應根據被告所提供的法律法規和規章，審查其行為與該法律法規和規章的授權是否一致，在某些情況下，還應結合被訴具體行政行為的具體內容，審查被訴行政機關是否有主管權。如土地權屬糾紛案件，就要依據《中華人民共和國土地管理法》第十六條的規定，單位之間的爭議，縣級以上人民政府有權處理。個人之間，個人與單位之間的爭議，鄉級人民政府有權作出處理。依照《土地權屬爭議調查處理辦法》的規定，縣級以上國土資源行政主管部門負責土地權屬爭議案件的調查和調解工作，需作出處理，報縣人民政府作出處理決定，則國土局與縣人民政府有共同作出處理主體資格。
2、具體行政行為認定的事實是否準確。這里的“事實”是指行政機關依法律法規規定認定的事實，在許多土地權屬行政案件中，行政機關對某些事實權作形式審查而不作實質審查。如沒有依據《土地權屬爭議調查處理辦法》第二十條五種情形的證據材料和《廣西壯族自治區土地山林水利權屬糾紛調解處理條例》第十條權屬證據材料進行實質性審查，而法院審查必須依照“三性”即合法性、關聯性和真實性進行實質性審查。如果法院實質審查與行政機關認定的事實有誤，則認定行政機關主要證據不足，依據相應規定作出處理。
3、具體行政行為是否符合法定程序。對執法程序的審查應結合有關法律規定的規定進行，對未按法定程序實施的行為一般應予撤銷。如土地權屬糾紛案件在作出處理決定之前是否依法召開聽證會，是否充分聽取各方爭議當事人的抗辯理由，是否告知訴權（包括復議權和行政訴訟權），是否遺漏訴爭一方當事人。對于法律法規中沒有規定執法程序的，一般應根據行政機關是否遵循立案、取證、申辯、處理、告知救濟權利和送達文書等基本程序原則進行審查并作出相應的處理意見。
4、具體適用法律法規和參照規章是否正確。在審查適用法律法規是否正確時，應特別另注意被訴行政行為認定的事實與法律規范規定的構成要件之間是否一致，如土地權屬糾紛案件，是否按照《確定土地所有權和使用權的若干規定》來確認土地性質（即國家所有或是集體所有），是否按照《中華人民共和國土地管理法》和《廣西壯族自治區土地山林水利權屬糾紛調解處理條例》相關法條來處理土地使用的管護權。
5、具體行政行為是否在職權范圍作出，是否超越職權。行政職權是國家行政權的轉化形式，是行政機關實施國家行政管理活動的資格及能力。行政超越職權是指行政主體在行政管理活動中，超越其法定行政職權的違法具體行政行為。如單位之間的土地權屬糾紛，縣級人民政府有權作出處理，而鄉（鎮）人民政府作出處理就是超越職權的行為，屬違法具體行為，依法應予以撤銷。對行政機關作出具體行政行為是否屬超越職權，實踐中應主要從以下三個方面進行審查：（1）、對是否具備行政主體資格進行審查；（2）、對作出具體行政行為的內容是否超越職權進行審查；（3）、對作出具體行政行為在程序上是否越權進行審查。如上述三種情形只要有某一種超越職權，依法應撤銷，否定其效力。
在五個方面審查中，應該著重對爭議焦點方面進行審查。在強調被告對被訴具體行政行為的合法性負有舉證責任時，對具體行政行為的法律依據和事實證據有權進行質證認證。五個方面合法性審查只要有一個內容不合法，就可以認定整個具體行政行為不合法。因為五個方面是司法審查合法性的必要內容，哪一個條件都是以法律規定為根據的是合法性審查不可缺的。同時，也是行政訴訟法規定的公開審判原則所決定的。
四、對土地權屬糾紛的處理方式
對土地權屬糾紛的全面合法性審查，就是有一個結果。首先要對法律審查方面注重幾個問題：一是應適用當時的法律、法規和政策規定。我國法律無論新舊都無朔及力，〈〈中華人民共和國土地管理法〉〉1986年6月25日全國人民代表大會常務委員會議通過后。經過多次的修改、對發生的土地權屬糾紛，依據只能是適用當時的法律法規及政策規定；二是地方性法規、規章與土地管理法規定不一至的，應當適用最高級的文件；三是在實體處理上，土地管理法沒有規定或規定不明確的，可以參照適用民法通則的有關規定；在程序處理上，特別在裁判方式上，可以參照適用民事訴訟法的有關規定。
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