[ 蔣歡 ]——(2012-9-7) / 已閱6644次
摘要：我國刑事訴訟中的辯護(hù)率低是司法界的共識，而無罪辯護(hù)發(fā)生的機(jī)率更是少之又少。本文擬從論述無罪辯護(hù)罕少的原因出發(fā)，在律師熟悉實(shí)體法、程序法、證據(jù)法的基礎(chǔ)上，探究律師在進(jìn)行無罪辯護(hù)時應(yīng)當(dāng)掌握的技巧和策略，以及可能面對的風(fēng)險，通過一系列的剖析，展示我國刑事辯護(hù)的現(xiàn)狀。
我國刑事訴訟法第28條規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)被告人的合法權(quán)益。”該條款的規(guī)定從側(cè)面反映出我國律師在進(jìn)行刑事辯護(hù)的過程中，主要是從證明被告人無罪、罪輕這兩方面進(jìn)行的。由于我國刑事訴訟通常是由檢察院提起，而檢察院提起訴訟的前提是：對公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)的案件，經(jīng)全面審查后，認(rèn)為偵查階段搜集的證據(jù)能夠確實(shí)、充分、客觀、公正地認(rèn)定犯罪嫌疑人確已構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。因此，在現(xiàn)實(shí)社會中，針對提起公訴的案件，律師作無罪辯護(hù)的概率是非常小的。
當(dāng)然，我們不能排除律師作無罪辯護(hù)的可能性。但是律師作無罪辯護(hù)時的辯護(hù)意見又會因?yàn)楦鞣N各樣的原因?qū)е罗q護(hù)意見不會被法院采納。這些原因主要是來自：第一，觀念上的原因。大多數(shù)人對律師的重要性認(rèn)識不足，現(xiàn)實(shí)生活中，刑事案件辯護(hù)率低就是一個很好的例子。受國人心中“惡有惡報(bào)”等傳統(tǒng)文化的內(nèi)隱思想的指導(dǎo)，人們的外部行為就顯現(xiàn)為律師是替壞人辦事，是“訟棍”，律師制度與中國傳統(tǒng)文化思想的沖突阻礙著刑事辯護(hù)制度，特別是無罪辯護(hù)的發(fā)展。加之國家本位、權(quán)力本位、義務(wù)本位人占支配地位，“法律家長主義”在刑事訴訟方面表現(xiàn)得尤為明顯，使得以自由主義政治為基礎(chǔ)的一些人權(quán)得不到保障。這樣的現(xiàn)實(shí)加劇了對律師制度成長的阻礙。第二，體制上原因。公訴機(jī)關(guān)過于強(qiáng)大，辯護(hù)人和犯罪嫌疑人、被告人的力量卻非常弱小，這種不平衡的大背景下，辯護(hù)人向公訴機(jī)關(guān)發(fā)起的“極端”的挑戰(zhàn)——進(jìn)行無罪辯護(hù)，或多或少的說都有類似“飛蛾撲火”的悲壯！第三，在刑事政策方面。以“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”這一刑事政策為例，在這樣的情況下，在解決犯罪嫌疑人訴訟角色的選擇具有三方面的效應(yīng)：誘惑棄權(quán)效應(yīng)、恐懼懲罰效應(yīng)和反悔逆轉(zhuǎn)效應(yīng)，這樣的效應(yīng)是的犯罪嫌疑人處于被動的“自證其罪”的處境，是犯罪嫌疑人的權(quán)利處于一種具文狀態(tài)。最后，律師本省也有一定的問題。一些律師出于自身利益的考慮，拒絕為犯罪嫌疑人進(jìn)行無罪辯護(hù)。
在我國的刑事訴訟中，律師作無罪辯護(hù)應(yīng)當(dāng)在有效利用法律賦予的相關(guān)權(quán)利的基礎(chǔ)上，把握法律的相關(guān)規(guī)定，掌握相關(guān)的方法和策略。
（一）、律師應(yīng)當(dāng)熟悉法律。這里的法律包括三個方面的法律：實(shí)體法、程序法和證據(jù)法。
1、律師應(yīng)當(dāng)熟悉實(shí)體法
犯罪是法律對案件事實(shí)和行為人作出的一種否定性評價，罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪以及量刑都是以實(shí)體法為依據(jù)。刑事辯護(hù)涉及的實(shí)體法主要指刑法。這就要求律師熟悉各罪的犯罪構(gòu)成，此罪與彼罪的犯罪構(gòu)成的差異等等。以犯罪嫌疑人的主觀目的為例，“古典刑法理論認(rèn)為：違法是客觀的，責(zé)任是主觀的。即，違法與否要依據(jù)客觀行為來判斷，主管是判斷有無責(zé)任的問題。”在目的犯的情況下，主觀目的就是區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)椋藭r主觀目的是屬于犯罪構(gòu)成的主觀方面的要件。例如綁架罪要求以勒索財(cái)物為目的，拐賣婦女、兒童罪要求以出賣為目的，盜竊罪要求以非法占有為目的。但是，有些罪名的成立不要求主觀目的，主觀目的僅僅是決定違法程度。例如走私淫穢物品，如果不存在傳播、牟利的主觀目的，則僅僅是一般的違法行為，但是，如果存在傳播、牟利的主觀目的，則構(gòu)成走私淫穢物品罪。因此，在上述案件中，律師可以在辯護(hù)過程中排除被告人的主觀目的達(dá)到無罪辯護(hù)的目的。
2、熟悉程序法
程序法在刑事辯護(hù)中具有重要的地位和作用。程序公正是司法審判的靈魂，程序正義是司法公正的重要表現(xiàn)方面，通過程序，正義以一種看得見的方式實(shí)現(xiàn)。孫笑俠認(rèn)為任何程序都是由不同的階段、步驟組成，各種不同的角色在其間相互配合，程序是一種角色分配。這種角色的分配使得各個角色被阻隔開，這種阻隔是有意識的阻隔，促使各個角色能夠?qū)Ｐ闹轮镜厮伎挤蓡栴}，保障正義。羅爾斯將程序正義分為純粹的程序正義、完善的程序正義和不完善的程序正義。其中，完善的程序正義認(rèn)為只要是依照程序來分配，則結(jié)果是正當(dāng)?shù)摹＿@其實(shí)我們：程序正義可以矯正實(shí)體法的不足，通過程序正義矯正不正義的法律。程序限制恣意，一旦違反程序，必將受到懲罰。此因，律師在進(jìn)行無罪辯護(hù)的過程中，可以通過程序性辯護(hù)，即對公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院的程序性違法行為來進(jìn)行認(rèn)定行為無效的辯護(hù)，這種辯護(hù)可能使警察、檢察官、法官處于答辯者和受審者的地位，有利于平衡強(qiáng)勢的國家機(jī)關(guān)與弱勢的被告之間的懸殊地位。
3、熟悉證據(jù)法
證據(jù)法在刑事辯護(hù)中作用巨大。我國審判的標(biāo)準(zhǔn)是“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”，案件事實(shí)又是指被證據(jù)證明了的“事實(shí)”，因此，審判過程主要是一個舉證、質(zhì)證、認(rèn)證的過程。而刑事審判更是罪刑法定的框架下嚴(yán)格適用證據(jù)規(guī)則對被告定罪量刑，通俗地講，打官司就是打證據(jù)。證據(jù)是刑事訴訟的核心，在庭審中用證據(jù)支持辯護(hù)意見具有強(qiáng)大的說服力。在強(qiáng)奸案中，受害人體內(nèi)遺留的精液的DNA與被告人的DNA不一致的鑒定結(jié)論，足以證明被告人不是強(qiáng)奸行為的實(shí)施者。在刑事辯護(hù)中，律師應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)記：證明被告人有罪的證明責(zé)任是有人民檢察院即控方承擔(dān)，辯護(hù)律師只需找控方提供的證據(jù)的不足，破壞控方的完整的證據(jù)鏈，使控方的指控就不能成立。著名的辛普森案件，律師正是破壞控方完整的證據(jù)鏈，導(dǎo)致控方指控的謀殺罪的罪名不能成立，辛普森被法院判決無罪。
（二）、律師在作無罪辯護(hù)時應(yīng)當(dāng)掌握的技巧和策略
律師作無罪辯護(hù)的風(fēng)險很高，為盡量降低風(fēng)險，律師在作無罪辯護(hù)時應(yīng)當(dāng)掌握相關(guān)技巧和策略。
第一，案件的篩選。律師在選擇進(jìn)行無罪辯護(hù)的案件時，應(yīng)當(dāng)有意識地將社會學(xué)運(yùn)用到法律實(shí)踐中，在社會學(xué)視野下從訴訟案件當(dāng)事人的社會特征的角度來決定是否進(jìn)行無罪辯護(hù)。依據(jù)布萊克的理論“世界各地及貫穿歷史的一條法律行為的原理：下行的法律嚴(yán)于上行的法律”下行的法律的適用是指社會地位低的被告冒犯了比自己社會地位高的人的訴訟中，法官適用法律量的情況。而且，在其它條件相同的情況下，社會學(xué)意義上強(qiáng)度小的案件的被告作無罪辯護(hù)的成功率比社會學(xué)意義上強(qiáng)度大的案件被告的成功率高。
第二，審判技巧。律師在作無罪辯護(hù)時，應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，面對現(xiàn)實(shí)，律師在庭審的過程中，應(yīng)當(dāng)充分利用權(quán)威學(xué)者的論證意見，以增強(qiáng)自己論證的說服力，增加辯護(hù)理由被采納的幾率。律師在法庭審理期間，應(yīng)當(dāng)充分利用媒體、網(wǎng)絡(luò)及內(nèi)參等資源，將相關(guān)案件情況公之于眾。陽光作為最好的防腐劑，媒體、公眾的監(jiān)督有利于司法機(jī)關(guān)在保證國家刑事法律統(tǒng)一正確實(shí)施的同時，保證辦案質(zhì)量；有利于司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格依法辦事，在維護(hù)社會主義法制的權(quán)威性的基礎(chǔ)上，更好地維護(hù)刑事被告的合法權(quán)利。此外，律師還可以通過在庭審中有意制造重復(fù)發(fā)問的策略來強(qiáng)化法庭對證明被告無罪的事實(shí)的關(guān)注，注意就公訴人或者其他人對被告人的不當(dāng)詢問、發(fā)問及時提出異議，要求審判長制止。這些都是將無罪之人被判有罪的概率最小化的策略。
第三，有效的案例指導(dǎo)制度。2005年，最高人民法院《人民法院第二個五年計(jì)劃改革綱要》指出“規(guī)范和完善案例指導(dǎo)制度”。現(xiàn)實(shí)社會中，該制度已被得到證實(shí)，河南省中原區(qū)法院實(shí)行的“先例判決制度”。案例指導(dǎo)制度中的指導(dǎo)性案例雖“不能成為裁判的直接法律依據(jù)，但是法官、檢察官和律師可以作為裁判理由或者辯論理由而引用”。但是案例指導(dǎo)制度尚未在全國統(tǒng)一建構(gòu)，關(guān)于指導(dǎo)性案件的選擇、標(biāo)準(zhǔn)、運(yùn)行等的規(guī)范性文件尚未出臺。但是《最高人民法院公告》上刊登的各個領(lǐng)域的案例可以說是案例指導(dǎo)制度的初級雛形。例如：某省一法官嚴(yán)格按照法律裁判案件，但是當(dāng)事人不服裁判，于是雙雙在人民法院前飲毒自殺，于是該法官被起訴，一審認(rèn)定法官“玩忽職守”以致釀成大錯，但是在二審中，法院用一份長達(dá)五六十頁的裁判裁決該法官無罪。對于這樣的案件，律師完全可以借鑒，從而引導(dǎo)法官作出無罪裁判。
當(dāng)然，律師在法律適用的過程中，運(yùn)用自己掌握的技巧和策略進(jìn)行無罪辯護(hù)是，應(yīng)當(dāng)注意降低無罪辯護(hù)的風(fēng)險，在最大限度維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利的維度下，充分保護(hù)好自己。律師作無罪辯護(hù)時會面對哪些風(fēng)險呢？
第一，作無罪辯護(hù)的前提是遵守現(xiàn)有的法律，因此律師應(yīng)當(dāng)尊重已有客觀事實(shí)。對犯罪嫌疑人、被告人提出的辦案機(jī)關(guān)刑訊逼供等違法問題要依據(jù)客觀證據(jù)不能輕信，律師不得干擾證人作證，不得威脅、引誘證人作偽證；不得毀滅、偽造證據(jù)；不得幫助毀滅、隱匿、偽造證據(jù)；不得誘導(dǎo)、暗示被告人作違背事實(shí)的陳述或者改變陳述，這些都是選在律師頭上的達(dá)摩克利斯利劍，時刻警戒律師依法行事，督促律師是提升自身修養(yǎng)，提高法律意識。
第二，在庭審期間，律師雖然可以借助媒體、網(wǎng)絡(luò)督促司法機(jī)關(guān)依法辦案，但是律師在向媒體、網(wǎng)絡(luò)公開案件相關(guān)信息時，應(yīng)當(dāng)注意保守追查刑事犯罪的秘密事項(xiàng)及案件中的其他秘密事項(xiàng)，不得將自己掌握或指導(dǎo)的上述秘密以口頭或書面泄露或者泄露實(shí)物文件，或者用密寫、影印、攝影、復(fù)制等書面泄露方式泄露給不應(yīng)知悉的人，否則，若因泄漏秘密導(dǎo)致情節(jié)嚴(yán)重的后果，律師將面臨法律的制裁。
最后，律師作無罪辯護(hù)，特別是對案件事實(shí)復(fù)雜、影響大的案件的被告作無罪辯護(hù)時，律師應(yīng)當(dāng)關(guān)注相關(guān)政策的規(guī)定。對于建立了大案匯報(bào)制度的地方規(guī)定，律師應(yīng)當(dāng)支持并予以堅(jiān)持。律師在無罪辯護(hù)過程中，應(yīng)當(dāng)設(shè)法取得律師協(xié)會和司法局的支持和幫助，即使與辦案部門溝通、交流。為無罪辯護(hù)的成功奠定基礎(chǔ)。但是在與相關(guān)政府部門接觸的過程中，應(yīng)當(dāng)避行賄、介紹賄賂之嫌，保持廉潔作風(fēng)。
在司法實(shí)踐中，刑事訴訟中的無罪辯護(hù)率雖然低，但是對于保障司法公正，保護(hù)犯罪嫌疑人、被告的合法權(quán)利意義深遠(yuǎn)。同時，無罪辯護(hù)可以督促我國盡快構(gòu)建無罪推定的法律制度，促進(jìn)法律變遷。而且這種法律變遷是一種和諧的變遷，加快了具有獨(dú)創(chuàng)性的中國是法治的構(gòu)建進(jìn)程。
