[ 馮曉青 ]——(2012-8-23) / 已閱24779次
（一）在《著作權(quán)法》中明確引入“三步檢驗法”
三步檢驗法不僅在《伯爾尼公約》第9條作了規(guī)定，而且在《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPs協(xié)定）中擴大到除復制權(quán)以外的其他著作權(quán)。由于我國已經(jīng)加入這兩個國際公約，在國內(nèi)立法中確認該原則是我國的國際義務(wù)。我國目前在《著作權(quán)法實施條例》中規(guī)定了這一原則：“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益。”但由于該條例的立法層次不及《著作權(quán)法》，因而有必要利用第三次修訂該法的機會，將上述規(guī)定的內(nèi)容融入到著作權(quán)法中。同時，可以在條例中作出進一步解釋，確保私人復制行為不會構(gòu)成對著作權(quán)人作品市場的嚴重損害。在傳統(tǒng)著作權(quán)法中，復制納入合理使用的范疇應(yīng)以個人使用為限，即不應(yīng)超過個人使用的范圍。條例可以規(guī)定，合理使用制度下的復制行為，包括網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的私人復制行為，不應(yīng)對著作權(quán)人作品市場產(chǎn)生替代效應(yīng)。例如，在模擬環(huán)境下普遍存在的復印一整本書的情況就具有市場替代效果，因而是不允許的；在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，利用技術(shù)手段累積下載數(shù)量足以構(gòu)成市場替代效果的，也應(yīng)受到限制。
（二）取消“為個人欣賞目的使用他人已發(fā)表作品”合理使用情形
網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下私人復制的目的通常有生產(chǎn)性使用和消費性使用兩者情形。前者是將復制作品作為后續(xù)創(chuàng)作的材料和基礎(chǔ)，后者則是將復制作品作為個人消費、特別是娛樂的一種材料和工具。將出于生產(chǎn)性目的的私人復制納入合理使用是毫無疑問的，因為這涉及個人學習、研究的需要，事關(guān)民族文化水平提高和公民個人素質(zhì)提高，也是實現(xiàn)著作權(quán)法立法宗旨之所需。但是，基于消費性，特別是娛樂性復制，是否仍然有必要納入合理使用，值得研究。數(shù)量巨大的私人復制行為勢必會對權(quán)利人的利益產(chǎn)生影響。這種為個人欣賞的目的而在網(wǎng)絡(luò)空間進行的私人復制行為，已經(jīng)不具有傳統(tǒng)著作權(quán)法中私人復制的純粹的非商業(yè)性使用的性質(zhì)。原因在于，大量的基于欣賞目的從網(wǎng)站下載、傳輸中獲得作品，而這些作品本來需要通過商業(yè)性購買行為才能獲得，結(jié)果可能是瓜分了權(quán)利人的作品市場，從而損害其利益。
因此，應(yīng)區(qū)分私人復制在不同情況下作為著作權(quán)限制的地位。由于上述以娛樂為目的的消費性使用對著作權(quán)人利益存在明顯損害，應(yīng)考慮取消現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條第1款第（1）項中涉及為欣賞目的的個人性使用。值得注意的是，我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》沒有像《著作權(quán)法》第22條第1款第（1）項那樣明確規(guī)定為個人學習、研究或者欣賞，可以使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，屬于合理使用。針對這種情況，有學者認為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境與模擬環(huán)境不同，個人使用不能成為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的例外，理由是網(wǎng)絡(luò)用戶上傳文件，共享交換的規(guī)模越來越大，已經(jīng)不合理地影響到了著作權(quán)人的利益。[16]還有學者認為，雖然上述條例并沒有明確規(guī)定為個人使用目的使用網(wǎng)絡(luò)作品的行為屬于合理使用，但也沒有明確加以禁止，因此可以理解為應(yīng)適用著作權(quán)法關(guān)于合理使用的一般規(guī)定，即按照合理使用對待。[24]筆者則認為，如前所述，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》“只管上載，不管下載”，其第6條規(guī)定的合理使用行為就不包含私人復制行為等下載行為。因此，一概否定為個人目的（特別是為個人學習、研究的目的）以私人復制形式獲取網(wǎng)絡(luò)空間的作品不妥，完全按照現(xiàn)行《著作權(quán)法》機械地理解也有問題。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾取得資源的方式雖然大多數(shù)是免費的，但實際上可能損害著作權(quán)人利益，在這種情況下“私人復制”不能再被歸為合理使用，因而需要通過修改法律或者通過對“合理使用”的解釋來重新界定私人復制：在《著作權(quán)法》中不再明確以個人欣賞為目的的私人復制等使用作品的行為為合理使用。
（三）明確規(guī)定“臨時復制”不屬于復制行為，不受復制權(quán)控制
關(guān)于臨時復制，歐美國家的一般做法是，先是承認臨時復制系受復制權(quán)控制的行為，接著又意圖通過權(quán)利限制和例外的形式將其排除出復制權(quán)的控制范圍。我國現(xiàn)行法律未明確涉及這一問題。筆者認為，對待臨時復制的態(tài)度，應(yīng)以前述利益平衡原則為指導，合理平衡著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和公眾之間的利益，同時還必須考慮到我國的實際情況。而著作權(quán)法上的復制行為，強調(diào)的不是行為的方式，而是行為的結(jié)果，即生成一件或多件復制件。[25]臨時復制本身確實不符合著作權(quán)法意義上復制的特性，例如復制應(yīng)能夠固定作品，以便向公眾間接傳播，同時還可以在此基礎(chǔ)上進行多次復制。臨時復制納入復制權(quán)范疇，將不合理地擴大著作權(quán)人對網(wǎng)上信息的控制權(quán)。基于此，在下一次修訂《著作權(quán)法》時，有必要明確規(guī)范臨時復制問題。在立法模式上，不應(yīng)采用歐美的上述做法，而應(yīng)直接了當?shù)匾?guī)定“臨時復制”不屬于復制行為，不受復制權(quán)控制。這樣可以充分保障網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的在線瀏覽行為，促進網(wǎng)絡(luò)的健康發(fā)展。
（四）明確規(guī)定私人復制的合法性以被復制的作品具有合法性或者復制人有合理的理由知道被復制的作品具有合法性為前提
現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條第1款第（1）項對私人復制一類合理使用規(guī)定，除了上述將出于個人欣賞目的使用已發(fā)表作品納入合理使用范圍外，仍然存在的問題是：該項規(guī)定沒有明確使用者使用作品的性質(zhì)和手段，沒有限定已發(fā)表作品的形式和使用者使用方式，特別是沒有明確未經(jīng)著作權(quán)人許可而傳播的作品，是否可以基于個人目的使用。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》也僅規(guī)定了未經(jīng)著作權(quán)人許可在網(wǎng)絡(luò)空間提供他人作品是非法行為，而沒有規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)空間下載未經(jīng)著作權(quán)人許可的作品也系非法而被禁止。這樣，無論是在網(wǎng)絡(luò)空間還是模擬空間，合法的私人復制是否應(yīng)禁止來源非法的作品，難以得出肯定結(jié)論。這也是網(wǎng)絡(luò)空間大量下載盜版音樂作品、電影作品和其他作品難以禁止的立法漏洞所在。加之實踐中，著作權(quán)人一般是向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商等間接侵權(quán)人提起訴訟，較少見到向私人終端用戶提起訴訟的情況，這在一定程度上也助長了下載未經(jīng)授權(quán)傳播的作品的現(xiàn)象。
從前述德國《著作權(quán)法》規(guī)定看，不允許對來源不合法的作品進行私人復制。還如，芬蘭《著作權(quán)法》第11條規(guī)定，用于進行私人復制的作品復制件必須是合法的，而不能是以前未經(jīng)授權(quán)而制作或傳播的。事實上，司法實踐中也有體現(xiàn)。例如，2005年12月28日，法國Le Havre高等法院在一個判決中指出：下載未經(jīng)授權(quán)的文件不構(gòu)成復制；也無法談及私人復制問題。[26]（P38－39）在我國臺灣和香港地區(qū)，還出現(xiàn)了針對私人下載用戶的刑事指控。為此，筆者建議在下一步修改我國《著作權(quán)法》時，明確規(guī)定私人復制的合法性以被復制的作品具有合法性或者復制者有合理的理由知道被復制的作品具有合法性為前提。作出這一規(guī)定，必將在法律制度上有力規(guī)制當前在網(wǎng)絡(luò)空間無序的肆意下載盜版作品的行為，也有利于規(guī)范私人復制行為的法制秩序，加大對著作權(quán)侵權(quán)的防范和控制力度。同時，考慮到與技術(shù)措施保護的協(xié)調(diào)，還可以進一步規(guī)定，私人復制也限于向公眾提供的沒有采取防止復制保護措施的作品。至于是否應(yīng)借鑒美國、德國和我國臺灣、香港地區(qū)的做法，追究下載數(shù)量巨大的在網(wǎng)絡(luò)上非法傳播的作品的行為人的刑事責任，筆者認為目前尚早，可以先在《著作權(quán)法》中確立一般侵權(quán)責任，待條件成熟時再考慮。
（五）適時考慮引進西方國家實行多年的私人復制著作權(quán)補償金制度
為解決私人復制給著作權(quán)人利益帶來的損失，從20世紀60年代以來，德國、法國、意大利、西班牙、加拿大等40多個國家逐步引進了著作權(quán)補償金制度。其主要內(nèi)容是，在出售復制設(shè)備和媒介時，應(yīng)按照一定的標準向著作權(quán)人支付補償金，以彌補消費者利用該設(shè)備或復制媒介的復制行為給著作權(quán)人造成的損失。我國《著作權(quán)法》尚未引進上述國家確立的私人復制著作權(quán)補償金制度。筆者認為，私人復制補償金制度對于解決隨著技術(shù)手段的進步私人復制行為對著作權(quán)人利益的損害，平衡著作權(quán)人利益和用戶的利益，具有獨到作用。就網(wǎng)絡(luò)空間而言，私人復制著作權(quán)補償金制度還有其獨特優(yōu)勢，這就是利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)管理手段根據(jù)作品的點擊率等方式來確定使用作品的數(shù)量和范圍。另外，值得指出的是，實施私人復制的著作權(quán)補償金制度的國家，通常依賴于著作權(quán)集體管理組織承擔該項職能。從這個角度看，我國將來引進著作權(quán)補償金制度，也需要通過完善著作權(quán)集體管理制度加以實現(xiàn)。由于我國著作權(quán)集體管理制度，特別是網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)集體管理制度還不夠健全，本次《著作權(quán)法》修訂引進該制度可能還不具備現(xiàn)實性。不過，隨著我國著作權(quán)集體管理制度的完善，未來我國著作權(quán)法引進該制度是可行的。
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