[ 金亮賢 ]——(2003-10-30) / 已閱22031次
律師執業權益保護簡析
金亮賢
（麗水師范專科學校，浙江麗水，323000）
摘 要：律師行業自改革開放以來得到長足發展，但律師的政治、法律和社會地位不容樂觀，律師執業權益經常受到侵害，律師執業環境相對惡劣。這既有制度因素、觀念因素，也有律師隊伍本身的因素。為了切實保障律師的執業權益，保證律師行業的健康發展，根本在于加大中國的法治化進程，早日建成法治社會。同時要在立法、普法宣傳、建立完善的法律職業轉換機制、不斷提高律師隊伍整體素質及健全律師執業權益救濟制度等具體方面采取切實有效的措施。
關鍵詞：律師；執業權益；法治；職業轉換
改革開放25年來，隨著民主政治制度的逐步推進和社會主義市場經濟體制的不斷完善，律師行業也從“文革”后的恢復和起步發展到現在的規模和水平，律師業務已深入到國家政治經濟活動和社會生活的各個層面，律師隊伍為社會主義現代化建設特別是中國法治化進程做出了重大貢獻。然而，律師的政治、社會和法律地位與律師貢獻形成鮮明反差，律師執業的合法權益經常性地被有關部門和其他主體以各種各樣的理由加以削弱和侵害。律師執業環境相對惡劣，律師行業健康發展困難重重。深入分析律師執業的困境和問題，探尋律師行業健康發展的途徑和出路，提出科學有效的建設性意見，已經成為改善律師隊伍現狀和保障律師行業健康發展的當務之急。
一、 影響律師地位和執業權益的現實因素
（一）制度因素
1、經濟制度。市場經濟體制的完善是現代法治的基石。市場經濟的運作品質衍生出平等自愿、等價有償、公平自由、競爭進取的現代法治觀念，市場經濟的確立和完善產生了對法律規范的內在需求。在市場經濟的文化背景和現實需要面前，有關市場主體資格、財產權保護、合同自由、社會保障等方面的法律制度和法制觀念不斷孕育并日益現代化。與此相適應的，以法律服務為專門職業的法律人——律師，在日益完善、繁多和復雜的市場經濟法律制度面前就可以發揮巨大作用，公民對法律的需要和依賴程度越高，對律師的需要和依賴性也就越強。問題是，新中國成立以來，社會主義建設一直在計劃經濟模式下運作，黨權和行政權被異化和神化，法律在強大的政治權力面前顯得蒼白無力并成為可有可無的點綴品。改革開放以來，社會主義市場經濟體制逐步得以確立，在“市場經濟就是法制經濟”的客觀內在要求下，社會主義市場經濟法律體系也得以初步確立。但是，由于僅是“初步”，市場經濟的極不完善，相應的法律體系也極不完善，人們的經濟活動更多的還是在行政權而不是法權的指揮棒下運行，諸如公有經濟與私有經濟地位的不平等性導致法律適用的不一致性等，使人們對法律的公正性產生懷疑，從而也就對律師的作用產生懷疑，律師的地位和合法權益也就不可能有怎樣的提高和保障。
2、政治制度。民主政治制度的健全是現代法治的前提。民主政治是政治體制改革的終極目標和現代政治文明的全面體現。“發展社會主義民主政治，建設社會主義政治文明”的提出印證了民主政治制度的建設和健全是社會發展無可阻擋的歷史必然。西方的歷史經驗已經說明了法治是民主政治背景下的產物，中國法律近代化遭遇挫折的歷史教訓證明了高度集權的專制政治只能孕育人治而不可能生成近現代意義的法治。民主是法治的前提和基礎，沒有現代的民主政治，就沒有立法的科學化和平等化，就沒有執法、司法的公正性和公開性，就沒有人們對法律嚴格遵守的自覺性， “有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”就只能是遙不可及的法治理想，“集中有余而民主不足的政治體制本質上是以樹立人的權威而非法的權威的人治模式。”律師隊伍的壯大和律師行業的健康發展是以民主法治相生相伴的而與人治模式格格不入的，法律的權威性、統一性和公正性在非民主政治制度之下不可能實現，相應的律師行業的健康發展在這樣的政治制度下也不可能得以實現，律師權益在這樣的政治制度下也不可能得到有效的保障。可喜的是，我國的民主政治制度經過二十多年的改革開放歷程得到較大完善，作為民主政治重要體現的法治建設也得到較大發展，成為提高律師行業整體地位的一股強大動力。
3、法律制度。司法不公、效率低下、執行難等一系列問題時刻困擾普通公民對法律的信任。并直接導致對以法律服務為業的律師在提供法律服務方面的不信任，律師社會地位難以提高，這是其一。其二，律師的調查取證權利限制過于窄小 。比如，賦予律師調查取證權不充分。《律師法》第31條規定：“律師承辦法律事務，經有關單位或個人同意，可以向他們調查情況。”《刑事訴訟法》第37條也有相類似的規定。這些規定意味著證人、有關單位和個人不同意，律師就無法調查與案件或法律事務相關的證據和情況，使律師調查取證等同于一般代理人，限制了律師作用的發揮。再比如，律師部分調查取證權依附于與其相對的控方而顯得不合理。在刑事訴訟中，律師作為辯護人與檢察人員形成控辯對立的雙方，從控辯不同的角度出發達到維護法律正確實施的目的。但在控辯過程中，雙方為履行職責，難免激烈爭論，觀點對立，相持不下，這就需要有力的證據來證明自己的觀點。《刑事訴訟法》第37條規定辯護律師“可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據”，“經人民檢察院或者人民法院許可，收集與案件有關的材料”。實際這是將律師應有的調查取證權變為“申請權”，轉化為只有經過控方同意才能收集的附條件調查取證權，使辯方依附于控方，形式上不合理，地位上不對等，結果上無法達到預期目的。作為控方的檢察人員對辯護的意見出于本能地防范，有的連已收集到的從輕情節的證據也都不提交，怎么可能讓其采納辯護律師的意見，收集不利于控方的證據呢？其三，律師執業所面臨的“執業風險”遠遠高于檢察官、法官。我國《刑法》第306條規定了“辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪”。從該法條的實施情況來看，有不少案例屬于公安司法機關濫用法律進行的錯誤追究。例如山西大同律師付愛勤涉嫌偽證案、遼寧朝陽律師張海妮涉嫌偽證案、湖南岳陽劉正清律師案、廣西省周建彬律師案等。律師在執業中無辜被追究刑事責任的案例屢有發生，不外乎兩個原因：首先是公訴方或偵查方擁有強大的國家權力為后盾，其次在于對律師恣意追究責任相對而言較為簡便，事前不需要協調，事后即使錯誤也無須承擔太嚴厲的后果。通俗一點說，就是因為律師“沒有娘家”。試想一下，律師連自身的合法權益都難以保障，當事人又怎么能相信律師能夠保障他們的合法權益呢！
（二）觀念因素
根據一般社會學理論，某種制度的順利推行，在很大程度上取決于它所賴以生存的社會環境。中國律師業的興起與發展，也莫不與社會主流心理的容忍與認同息息相關。但是，在人治主義曾經暢行數千年、封建意識至今仍然相當濃厚的當代中國，律師這一新生群體是否為社會各界普遍接受呢?律師們所從事的特殊職業是否獲得了廣泛的輿論支持呢?從律師執業的現實狀況和有關媒體披露的大量個案來看，答案顯然不容樂觀。來自社會各界在觀念上的種種誤解和偏見，每每使得律師這種“在野”法律工作者倍感無奈和尷尬。
1、社會公眾的誤解。由于中國律師業剛剛起步，律師行業社會化程度不高，普通百姓除非碰到官司，平時很少接觸律師。大部分中國人對于律師的認識，仍然停留在假想的模式里。加之兩千多年封建歷史造成的法律意識極為淡漠的原因，許多人對于律師和律師職業還存在種種不恰當、不全面的理解。
2、司法機關的歧視。司法機關主要指各級人民法院和各級人民檢察院，也包括在行使刑事職能時的公安機關。公、檢、法三機關肩負追究犯罪、懲罰犯罪的重任，任職于三機關的警察 、檢察官和法官們在對待犯罪分子的態度總是高度一致的，那就是要從重從快從嚴，畢竟都是專政機關嘛。因此，當律師們以“犯罪分子”代言人的身份介入刑事訴訟而和他們分庭抗禮的時候，他們便將對犯罪分子的態度也部分地轉移到了律師的身上，形成了一種事實上的司法歧視。在律師制度剛恢復之初，“少數負責同志和政法干部還把律師執行辯護制度說成是‘喪失立場’、‘替壞人說話’，有的甚至刁難、辱罵、捆綁和非法監禁律師。”其后，這種情況愈演愈烈，并很快延伸到民事訴訟和行政訴訟領域。1993年李強律師被控非法拘禁案、1995年彭杰律師被控玩忽職守案、1996年陳惠中律師被控包庇案，都是司法歧視的登峰造極之作。
（三）律師隊伍本身的因素
導致律師社會地位不能相應提高、律師合法權益屢受侵害的因素，除了制度和觀念等方面以外，法律服務者本身也有一定的原因。一是律師隊伍本身的因素。改革開放25年來，律師隊伍得以不斷壯大，律師行業取得很大發展。但是，由于受各種各樣環境因素的影響，律師隊伍本身也是良莠不齊，有的律師專業素質低下，給委托人造成不應有的損害；有的律師缺乏基本的誠信，欺騙當事人或者司法工作人員，偽造證據，損害了法律的嚴肅性和律師應有的職業形象；有的律師不思業務上的進取，專門想拉法官和其他司法工作人員的關系，以此贏得官司；以及律師之間的不正當競爭；等等。這些因素都導致社會公眾對律師信任度的降低和缺失，導致司法工作人員對律師的輕視，從而影響到律師整體的健康發展和利益。二是在法律服務領域存在大量的非律師人員，通常稱為“法律工作者”，他們的存在嚴重影響到律師的形象。《律師法》第十四條明確規定：“沒有取得律師執業證書的人員，不得以律師名義執業，不得為謀取經濟利益從事訴訟代理或者辯護業務。”這一規定實質上已界定了從事謀利性訴訟代理或者辯護的合法從業者只有律師，除此之外，從事該業務謀利者皆屬非法行為，在發達的西方國家，從立法上已確立了律師對出庭訴訟業務的壟斷地位，本來，我國公民普遍法律素質較低，為提高訴訟質量，更應確立執業律師對出庭訴訟業務的壟斷，而事實上，在全國各地，從事該業務的非律師人員大有人在，他們對外必稱律師，在業務中既使出了差錯，也滿不在乎。據保守統計，在全國，這種人的數量大約是執業律師數量的幾十倍，他們在當事人與執法人員之間穿針引線，由于長期合作，他們中的一些人幾乎在某些部門形成了業務壟斷，為司法腐敗推波助瀾，這些人的行為已嚴重敗壞了律師的聲謄，降低了律師在社會公眾心目中的形象，嚴重影響到律師業的生存和發展。
二、保護律師執業權益對策
1、加快法治化進程，實現社會主義法治。
黨的十五大確立了“建立社會主義法治國家”的治國方略，第三次修憲把“建立社會主義法治國家”當作政治進步的目標，建立法治社會已經是社會發展的歷史必然。如前所述，法治社會是實現公正、平等、自由、人權的前提和基礎，更是律師行業得以健康發展的前提和基礎。律師行業在二十多年來所取得的成就和規模，莫不是與法制的不斷健全和法治社會的逐步確立聯系在一起的。西方社會歷史發展的事實和中國社會改革開放的成功經驗充分證明了法治社會與律師業健康發展相伴相隨的必然聯系。因此，中國必須進一步深化改革擴大開放，確立社會主義市場經濟和推進政治體制改革，實現經濟市場化和政治民主化，建立與市場經濟和民主政治相適應的法治社會。當前，中國的法治環境仍然處于“初級階段”，雖然二十五年來制定了大量的法律法規和地方法規規章，但離“法制完備”還有相當大的距離，許多領域還存在法律空白。在法律制定方面，還存在法律的不統一、相矛盾和“法律走私”現象，憲法的權威性也沒有得以樹立，前一時期在全國引起強烈反響的孫志剛死亡案對憲法的權威性和法律的統一性所提出的嚴峻的挑戰說明了中國法制問題的嚴重性。立法方面如此，法律的適用和執行方面更不容樂觀。有法不依、違法不究、違法亂究、司法不公、司法腐敗等等現象普遍存在。同時，法律難以與政策相抗衡，政策的強大使得法律成為政策的附庸和調劑品，“法律成為講話、批示的裝飾。”另外，法律的普及方面仍然也存在許多急待改善的問題，特別是普法的效度方面。二十來年的普法工作不可謂不長，投入的精力和財力不可謂不多，但民眾的法律意識、法制觀念和法律能力并沒有很大提高。可見，要真正實現社會主義法治國家的目標還有大量的事情要做，在不斷完善社會主義市場經濟體制的同時，當前更重要的是深化政治體制改革，進一步推行政治民主化。
2、從立法角度保證律師執業權益。
首先，在立法中賦予律師充分的調查權。客觀真實的證據是現代文明司法程序中至關重要的基礎性環節，一切司法程序的啟動、發展、終結都離不開證據，時下流行的一句話“打官司就是打證據”可以說是其一個寫照。我國有關律師對證據的獲取能力隨著律師社會角色的變化而變化，《中華人民共和國律師暫行條例》規定了律師的性質是“國家的法律工作者”，相應的規定律師參加訴訟活動，“有權依照有關規定，查閱本案材料，向有關單位、個人調查。有關單位、個人有責任給予支持”。《中華人民共和國律師法》規定律師的性質是“依法取得律師執業證書，為社會提供法律服務的執業人員”，相應的在證據就規定了“律師承辦法律事務，經有關單位或者個人同意，可以向他們調查情況”。同樣是律師由于在性質上的界定不同，就得出來兩個截然不同的取證推論。立法者在這里忽略了一個重要的問題是：無論是律師暫行條例還是律師法，關于律師制度的設立宗旨和目標都是同一的，那就是通過向社會提供法律服務以維護法律的正確實施。面臨著同一目標的同一個職業群體，在實現同一目標的過程中難道權利可以是不對等的嗎？答案當然是否定的，可為什么會出現這樣一個結局，這實際上是一個階級的局限性問題，由于律師本來就不應是公務員性質，當律師制度越來越接近其本來面目時，由于認識不足等原因，才會出現的反常中的正常現象。近年來律師法、法官法和檢察官法相繼進行了修改，其中最為引入醒目的是建立統一的司法考試制度。法官、檢察官和律師三種職業資格參加同一個考試，這就越來越接近了律師的實際，律師和法官、檢察官一樣同屬于法律職業，他們接受同樣的法律教育、訓練，擁有共同的法律語言和職業道德。法律職業中的從業人員，為了實現職業目標，追求公平與正義，沒有最起碼的調查取證權能實現嗎？另外，隨著司法改革的加快，更加公平合理高效的審判方式也從司法實踐的客觀上需要律師的調查取證權，以完成律師在法庭上的使命。最高人民法院在2002年相繼推出了《關于民事訴訟證據的若干規定》和《關于行政訴訟證據若干問題的規定》，這兩個規定都加重了當事人在舉證方面承擔責任的力度，這從某一方面講也就是加重了法律服務者——律師在調查取證方面的責任。一方面是責任的加重，一方面是權利的縮減，這是與權利義務對等原則極不相稱的。因此，有必要在《律師法》和其他相關法律中規定律師享有與司法人員相對等的取證權利，以確保司法公正和維護當事人的合法權益。其次，建立律師執業豁免權，廢除或者修改刑法第306條的規定。律師執業豁免權是世界各國的通行做法，即律師在訴訟中發表的言論無論對錯，均不受法律追究。這已無需爭辯，自有其合理性。而針對律師這一特殊主體設立本屬一般主體才“享有”的罪名“辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪”，則是明顯的職業歧視，違反了最基本的法律面前人人平等的原則。偽證罪成了某些司法人員為達個人目的憑借國家權力隨意扣向律師頭上的一頂帽子，也是律師在辦案過程中提心吊膽的“雷池”。只要這一條款存在，律師就不能很好地為委托人提供全面和到位的服務，就不能有效地維護委托人的合法權益。第三，從訴訟法角度建立律師參與訴訟的壟斷制度。法律服務是一個高層次的服務行業，對從業者在學業上、專業上、思想素養上都有著較高的要求，國家在建立了律師資格考試制度十五年后，又進而改革為司法資格考試制度。通過考試，使從業者在嚴格的選拔之下，脫穎而出，再加上嚴格的實習期、上崗前培訓的規定和執業過錯賠償制度，保證了從業者法律服務的質量。為了保證法律服務的質量，提高司法效率，體現公平正義，世界上的法治國家都基本上建立了律師出庭訴訟壟斷制度。而作為法律工作者其要求則過低，根據司法部《基層法律服務工作者管理辦法》的規定，一個人要取得法律工作者執業資格，只需具有高中或者中等專以上的學歷即可，如此低的門檻，怎么能保證他們提供的法律服務的質量呢！因此，為保護法律服務業的健康有序發展，維護律師行業的良好形象和律師的合法權益，法律服務業不應混亂，對其從業者必須嚴格要求，建立以律師為唯一的法律服務主體的法律服務業勢在必行，刻不容緩。
3、建立律師進入行政、司法體系的職業轉換及準入制度，從而提高律師地位，保障律師合法權益。
律師作為實踐在社會生活第一線的實務工作人員，接觸廣泛，最了解社會的各方面的運轉，知道社會的不足，早在春秋時期，法家思想家就在論述中談到“以吏（精通法律者）為師”，在當今發達國家，律師在社會政治生活中的作用無可替代，美國三分之二的國會議員就是有律師職業經歷者，法官則基本上全部來源于優秀律師。我國現在正面臨著發展市場經濟的歷史使命，市場經濟就是法制經濟，市場經濟的最根本要求是每個市場主體在競爭中都應當是平等的，誰也不能享有特權，為了維護平等競爭，法律對于維護每一個市場主體的平等權利至關重要。因而，在這一歷史時期，精通法律有著公平理念的的律師應該能發揮更大的作用，最高人民法院在《人民法院五年改革綱要》中提到要改革法官來源渠道，“逐步建立上級人民法院的法官從下級人民法院的優秀法官中選任以及從律師和高層次的法律人才中選任法官的制度。使法官的來源和選任形成良性循環，保證實現法官隊伍高素質的要求。”這是一個好的開端，顯示了最高人民法院公正司法的決心。特別是修改后的律師法、法官法和檢察官法做出了統一司法考試的法律規定，為一個法律職業共同體的形成奠定了基礎。隨著時間的推移，這一改革將日益顯示其決策的科學性、正確性。另外，在各級人民代表大會中和各級政協中應該建立律師代表及律師界別，以充分發揮律師參政議政的作用。人民代表大會就是我國的立法機關，人大代表本來就應該具備良好的法律素養，否則難以實現代表的職能。這也能極大地提高律師的社會地位，使律師的公信力更高，更能擔負起法律服務的職能，更能實現維護法律正確實施的最終目標。
4、從提高律師整體素質角度提升律師職業形象和維護律師執業權益。
律師素質主要包括業務素質和職業道德素質兩大方面。律師業務素質是指律師從事法律服務所應該具備的知識、能力和水平。律師首先必須具備一定的業務素質才能為當事人提供法律服務，才能完成當事人所委托的服務內容。目前中國律師行業整體業務素質不能過于樂觀，特別是加入世貿組織之后，市場的國際化和經濟的一體化需要我國律師服務國際化。而我國律師職業發展的歷史并不長，缺乏在國際環境中提供法律服務的知識和經驗。與國外律師事務所相比，我國律師的整體素質（包括對國際法和外國法的了解、國際業務的經驗、法律服務的技能、外語的應用程度等方面）確實有相當大的差距。我們認為，當代中國律師的業務素質應該包括四個方面： （1）全面扎實的法律知識基礎和運用能力基礎，并在此基礎上實現對某一個或幾個領域的專業化研究和運用技巧；（2）對于國際法、外國法以及涉外、跨國業務的必要了解；（3）外語的應用能力；（4）判例分析和其他法律方法的能力。
律師的職業道德素質最主要地表現在律師的誠信上。“律師工作的本質和律師服務的特點，決定了律師必須以誠信作為安身立命之本和拓展業務之源。律師既是誠信制度的維護者，又是誠信制度的實踐者。”律師業已經成為具有較高社會關注度的行業，律師業的誠信和職業形象與律師的執業行為密切相關，如何規范律師的執業行為，如何加強律師的行業自律，不僅受到律師主管部門的重視，也成為社會各界關心談論的熱點。社會寄希望于律師不僅成為正義與睿智之師，更應成為道德高尚的誠信之師。
5、從法制宣傳和普法教育角度維護律師執業權益。
律師是為社會提供法律服務的人員，律師的任務是維護當事人的合法權益、維護法律的正確實施、在社會主義法制建設中發揮積極作用。一直以來，由于受到傳統法律文化的影響，在許多民眾甚至在不少領導干部的觀念中，律師是“為壞人說話的人”，完全歪曲了律師職業的重要性和律師工作的積極意義。因此，進行律師服務的全面科學宣傳，正確評價律師在維護當事人合法權益當中的重要意義，律師在保證法律正確實施當中的重要意義，律師在促進社會主義法制建設中的重要意義，是十分必要的。近年來，我國的新聞媒體通過法制欄目、電視劇等形式進行了一定的律師服務宣傳，這是非常好的一種現象。但是，在深度、廣度、瀕度和科學度上還有待于進一步的提高。自1986年開始的全國性普法教育已經進行到第四輪，它對普及法律知識、提高民眾法律意識等方面產生了深遠的影響。美中不足的是，到目前為止還沒有把律師法及相關法規列入普法內容。普通民眾對律師的性質、作用、業務范圍等方面還不甚了解，希望在今后的普法教育中能夠相應增加這類法規內容。
6、建立律師執業權益救濟制度。
律師業是社會法律服務行業，律師與法官、檢察官雖然都屬于從事法律職業群體，但后者從某種意義上講是國家專政的工具，有強大的國家公權力作為后盾。兩者在民眾的心目當中的地位是完全不一樣的，這就是為什么律師的合法權益屢屢被侵害的一個原因。同時，一旦律師與法官、檢察官發生沖突，后者就可以憑借國家權力對律師施加影響。所以，律師在法律執業群體中處于完全弱勢地位，這就有必要為律師建立一個有效的救濟制度。律師協會的成立無疑是律師業發展的一個可喜進步，它為保護律師的合法權益做出了積極貢獻，但律師協會畢竟是一個社會團體，也一樣缺乏國家公權力的支持，如何進一加強和轉變律師協會職能，使律師協會真正能成為有效保護律師合法權益的強大后盾，律師才真正能夠解除后顧之憂，以更高的熱情和精神投入到社會主義法治國家的建設中去。
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