[ 劉志剛 ]——(2012-6-11) / 已閱15685次
[25]有的學者將立法不作為界分為形式上的立法不作為和實質上的立法不作為（參見戚淵：《立法權》，中國法制出版社2002年版，第126、127頁）；也有學者將立法不作為界分為隱性的立法不作為和顯性的立法不作為（參見楊濤：《關于立法不作為的思考》，載《社會觀察》2007年第3期）。
[26]德國學界比較早地探討了立法的時間問題，但是，立法期限問題并不是直接導源于基本法的直接規定，而是“個人憑主觀推斷而（提出的）應立法之期限”，因此，該觀點的妥當性及可行性是令人質疑的。憲法法院近年來盡管適度地調整了其先前否認立法期限的立場，但這已然屬于矯正層面的問題了。（可參閱前注[13]，陳新民書，第161-163頁）。
[27]在美國，由于其政治體制中的非集權性、政黨體制的松散性以及政治生活中較低程度的意識形態一致性等諸多原因，社會中出現了諸多的利益集團。（可參閱陳伯禮：《美國在立法過程中對利益集團的控制：理論假設與法律規制》，載《外國法譯評》1996年第4期）。為了使自身的利益能夠最大限度地反映到立法中去，利益集團往往通過形式多樣的院外活動對立法施加影響，而議員為了持續地獲得選票和支持往往也要盡可能地尊重利益集團的意見，這就在相當程度上使立法成為各派利益集團通過直接或者間接進行利益角逐的活動，而法律則只不過是各方利益搏弈之后所型現出來的結果。（可參閱[美]諾曼•杰•奧恩斯坦、[美]雪利•埃爾德：《利益集團、院外活動和政策制訂》，潘同文等譯，世界知識出版社1981年版）。
[28]對此，美國斯坦福大學教授阿羅所提出的“阿羅不可能定理”已經作出了系統的論證。阿羅認為，只有當一種表決規則或選擇程序同時滿足連續性等兩個公理和社會評價與個人評價的正相關性等五個條件時，才能把個人偏好次序轉換成社會或集體偏好次序。然而，阿羅的研究結論表明，這些公理和條件是絕對不可能同時得到滿足的。因此，即便實現多數表決，也不能由此得出可以實現民主的結論。詳見K. J. Arrow, Social Choice and Individual Values, New Haven CT: Yale University Press, 1963．另可參見沈啟帆、徐向華：《論立法多數決制—一個公共選擇理論的視角》，載《法學》2005年第12期。
[29]所謂“孔多塞悖論”，就是說，如果甲、乙、丙三位表決者對備選方案的偏好順序分別是：A？ B？ C,B？ C？ A,C？ A？B，那么，在三位表決者都忠實于自己的表決意愿而沒有采取策略行為的條件下，表決結果有可能因為三種備選方案的表決順序變化而不同。因此，在該種情形下，表決結論的真實性實際上是無法判斷的。（參見毛壽龍、李梅：《有限政府的經濟分析》，上海三聯書店2000年版，第396-399頁）。
[30]在議員素質整體偏低、且議員都忠實于自己的真實意愿而提案或者表決的場景之下，少數高質量的提案或者理性的表決很有可能因為表決基數的增大而產生被稀釋或者不通過的風險。如此以來，表決結果的正確幾率和多數決機制的民主性之間就形成了一種負向的比例關系。對此，有學者形象地稱之為“三個臭皮匠未必能頂個諸葛亮”。（可參見季衛東：《憲政新論—全球化時代的法與社會變遷》，北京大學出版社2002年版，第23頁）。
[31]有學者指出，中國現行立法體制的形成有其實用主義的觀念基礎，指導立法的主流意識可以概括為四點，即：工具建構主義、精英決定論、實驗主義、經濟中心主義等。（參見陳端洪：《立法的民主合法性與立法至上—中國立法批評》，載《中外法學》1998年第6期）。
[32]前注[31]，陳端洪文。
[33]可參閱憲法第60條、61條、64條、66條、67條；全國人大組織法第3條、5條、6條、10條、13條、31條；全國人大議事規則第8條、9條、21條、34條；立法法第12條等。
[34]從現行立法程序的設計來看，盡管擁有立法提案權的主體是多元的，但是，相較于人大代表或者常委會委員的提案來說，國家機關的立法提案具有優先的地位。（參見《立法法》第12條、13條、24條、25條等）。而且，從立法實踐來看，絕大多數立法提案都是由國務院提出的。
[35]例如，落實公民求償權的《國家賠償法》在1994年方才出臺；限制公民人身自由的《收容遣送辦法》直到2003年方才被廢止；明顯違反《行政處罰法》、《立法法》，侵害人身自由的勞動教養直到今天依然存在。關涉教育平等權的呼吁盡管由來已久，但時至今日，教育平等立法卻依然處于不作為的狀態之中。
[36]具體內容可參閱前注[13]，陳新民書（上冊），第164-169頁。
[37]從德國憲法法院的判決來看，憲法法院審查立法不作為的要件包括兩個：其一，存在明確的憲法委托；其二，立法不作為侵害到了公民的基本權利。（參閱前注[13]，陳新民書（上冊），第165頁）。
[38]在上文所提及的德國四種類型的矯正立法不作為的途徑中，絕對的立法不作為在憲法訴愿、法規審查中都是無法得到救濟的，其矯正的標的原則上指向于相對的立法不作為。就聯邦總統的制衡來說，該種制衡實際上也只能是一種對立法的督促，最終的立法還必須借助于立法機關。
[39]聯邦憲法法院最早是反對人民以立法不作為侵害基本權利為由提起憲法訴愿的，但是，它在1957年所做的憲法裁決中卻修正了該種立場，認為：如果基本法對立法者已經有一個明確的委托而該委托對立法義務的內容及范圍，已相當程度地界定了，則人民可以提起憲法訴愿，要求立法者履行立法義務。（可參閱前注[13]，陳新民書（上冊），第164、165頁）。
[40]可參閱前注[13]，陳新民書（上冊），第162頁。
[41]德國聯邦憲法法院法第31條第1項規定：聯邦憲法法院的裁判拘束聯邦和各州的憲法機關、所有法院和官署。
[42][日]蘆部信喜：《講座•憲法訴訟》（第1卷），東京有斐閣1987年版，第363頁。
[43]日本最高法院在1976年的“議員定額分配不均衡違憲判決”中采用了“合理期間理論”（參見[日]吉田春明：《議員定數の不均衡と法の下の平等》，載[日]樋口陽一等編：《憲法の基本判例》，東京有斐閣1996年版，第56頁），隨后，在類似的案例中，日本最高法院在1983年判決、1985年判決、1993年判決中都援用了該理論。目前，該理論已經在日本學術界被廣泛接受。（參見前注[9]，趙立新文）。
[44]例如，1962年的“沒收第三者所有物違憲判決”和1972年的“高田事件判決。（前者見日本《刑事審判集》第16卷11號，第1593頁；后者見《刑事審判集》第26卷10號，第631頁）。
[45]參見黃建輝：《法律漏洞•類推適用》，臺灣蔚理法律出版社1988年版，第21、22頁，第35-39頁。
[46]可參閱[英]約翰•奧斯丁：《法理學的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第213頁。
[47]所謂“潘德克吞”，實際上就是《羅馬法大全》中的《學說匯撰》，它是羅馬帝政時代被賦予“解答權”的法律學者們的學說集成。19世紀時在薩維尼、普希塔和溫德沙特等的推動下形成的德國潘德克吞法學，實際上是由歷史法學派中的羅馬學派轉變而來的。他們認為羅馬法的概念極為精致，任何問題均可依據概念來加以計算，依據形式邏輯演繹操作來求得解答。在進行機械操作時，應擯除權威，排除實踐的價值判斷。他們推崇邏輯推理，接受概念的支配。
[48]在考夫曼看來，原本的自然法思想和法實證主義在認識論上都鐘情于主、客體對立模式，相信依靠人類的無限理性能力能夠從最高的絕對法律原則推導出實證的法律規范、從實證的法律規范可以進而推導出法律判決。（參見[德]考夫曼：《類推與事物本質—兼論類型理論》，吳從周譯，臺灣學林文化事業有限公司1999年版，第35頁）。
[49]參見[英]哈特：《法律的概念》，張文顯、鄭成良等譯，中國大百科全書出版社1995年版，第124-126頁。
[50]“法院常常否認任何這種創制職能并強調解釋法規和適用判例的任務分別是探詢‘立法機關意圖’和已經存在的法律”。（參見前注[49]，[英]哈特書，第134頁）。
[51]哈特在其所著《法律的概念》第二版后記中指出，原則也可以包含在他的理論模式中，而且一個原則是否屬于一個法律體系，亦可由系譜的方式來判斷。
[52]對該問題的詳細分析，可以參見顏厥安：《法與實踐理性》，中國政法大學出版社2003年版，第237 - 335頁。
[53][美]德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第55頁。
[54]參見林立：《法學方法論與德沃金》，中國政法大學出版社2002年版，第37頁。
[55]參見[德]考夫曼：《后現代法哲學—告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第30-38頁。
[56]陳金釗：《超越自然法與實證主義法學—對考夫曼思維模式的評介》，摘自：http://article. chinalawinfo. com/Article-Detail. asp？ ArticlelD ＝ 23666＆Type ＝ mod，最后登陸日2009年3月26日晚8:43。
[57]詳情可參見胡玉鴻：《西方三大法學流派方法論檢討》，載《比較法研究》2005年第2期。
[58]哈特雖然堅持實證主義法學反對價值研究的基本立場，但是，他實際上已經提出了“最低限度的自然法理論”，表現出了向自然法理論靠攏的明顯傾向。（參見前注[49]，[英]哈特書，第189 -195頁、第233頁）。
[59]前注[49]，哈特后記中。
[60]考夫曼認為，即便最簡單的案件也必須運用類型思維，而所有類型都源自事物的本質。（可參閱[德]考夫曼：《類推與事物本質—兼論類型理論》，吳從周譯，臺灣學林文化事業有限公司1999年版，第35頁）。
[61]梁曉儉、宮燕明：《哈特法律規則說的解釋學研究》，載《法學》2003年第3期。
[62]德沃金卻在其論著《認真對待權利》一書中，借助其“偶然挑選出來的”、“在法學院的教科書中隨處可見”的案例，委婉地告訴人們，需要法官自由裁量的情形是一種日常的實踐，而不象哈特所說的那樣僅僅是“一種非常罕見的例外情況”。（可參閱前注[53]，［美］德沃金書，第二章）。
[63]可參閱前注[53]，[美]德沃金書，第55頁。
[64]德沃金在其所著《法律帝國》一書中，提出了法律原則的兩個面相理論：其一，適切性面相，即法律原則應該盡可能地契合大多數的實證規則；其二，道德正當化面相，即法律原則在道德上應該是最佳的。（可參閱[美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第136-158頁）。但是，在價值取向多元化的社會，借助道德對法律原則進行的正當化塑造不僅往往消除不了法律原則適用的風險，卻反而會給法律本身帶來道德風險。
[65]拉倫茲指出：“這種法的續造當然不能抵觸法秩序的一般原則及憲法的‘價值秩序’。事實上，惟其與之一致，其始能被正當化。因此，此種法的續造雖然在‘法律之外’，但仍在‘法秩序之內’”。（參見[德]拉倫茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第321頁）。
[66]在談及通過適用法律原則彌補法律漏洞的問題時，庫勒爾指出：“法官有權力首先是通過‘類推’及‘詞語簡化’等方式去積極地創造法律并發展法律規則。在這些活動中法官仍然受‘法律’約束，總體上來說要受當時社會生效的法律價值及法律原則的約束，尤其是要受憲法規則的約束。”（參見[德]海爾穆特•庫勒爾：《德國民法典的過去與現在》，載《民商法論叢》（第2卷），法律出版社1994年版，第248 - 249頁）。
[67]可參閱劉志剛：《公序良俗與基本權利》，載《法律科學》2009年第3期。
[68]參見[英]哈特；《法律的概念》，張文顯、鄭成良等譯，中國大百科全書出版社1995年版，第124-126頁。
[69]該案的大致背景是：1998年10月，北京市民族飯店為王春立等16名員工進行選民登記。11月20日，選區核發了選民證。11月30日，民族飯店與34名員工解除了勞動合同關系。在12月15日舉行投票的時候，這34名下崗職工沒有獲得選民證，也沒有接到參加選舉的通知。
[70]轉引自《法制文萃報》1999年5月3日；另可參見《王春立vS北京民族飯店》，摘自：http://jpkc.znufe.edu.en/2006/fxy/xfx/xfal-10.htm，最后登陸日2009年5月28日上午9:00。
[71]關于該案件的詳細介紹，可以登陸：http://www.bokee. net/neweirclemodule/ article_viewEntry. do？ id ＝929730＆circleld＝108451.
[72]該批復已經于2008年12月8日由最高人民法院廢止。
[73]可參閱蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第83-103頁。
[74]《民法通則》第58條第1款第5項規定，違反法律的民事行為無效。《合同法》第52條第5項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的，合同無效。
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