[ 劉志剛 ]——(2012-6-11) / 已閱15666次
關鍵詞: 立法缺位/基本權利/立法不作為/法律漏洞
內容提要: 從應然的角度來說，法律在基本權利的實現和保障方面起著至關重要的作用，行政立法可以在一定程度上分擔法律在基本權利實現方面的責任，但是，卻不能從根本上取代法律在基本權利實現方面的作用。在立法實踐中，由于立法不作為和法律漏洞方面的原因，使得立法出現了相較于基本權利的缺位。前者的原因主要有，立法由以啟動的邏輯起點在現實層面和理念層面的不一致、多數決所固有的制度瑕疵和運行缺陷、立法體制上的實用主義傾向和國家在立法中所處的主導地位等。后者主要是因法律規則在語言表述上的不周延造成的。上述原因造成的法律缺位必然會造成基本權利的虛置狀態，對此，必須施加制度性的矯正。
基本權利固然在相當程度上是指向國家公權力機關的一種消極防御性權利，但與此同時，基本權利的實現和保障在很大程度上也需要通過立法的具體化加以落實，這一點，無論是自由權還是社會權都是如此。從立法實踐來看，由于立法不作為和法律漏洞的存在，基本權利在一定程度上出現了虛置化現象，這種狀況不僅影響到了基本權利的實現，而且也從根本上侵蝕到了憲法由以存在的正統性基礎。在本文中，筆者擬對該問題做一初步的分析，以求教于學界同仁。
一、法律和行政立法在基本權利實現方面之功能的應然分析
在人類思想歷史發展的縱向歷程中，盡管一度存在著諸多類型的國家學說，[1]但自16世紀以來，自然法學派所提出的以社會契約為基點的國家學說已經發展成為現今世界占主導地位的國家學說。該種學說所固有的空想性盡管從產生時起便遭到了其它學派 [2]乃至自然法學者自身 [3]的撻伐和質疑，但是，它卻在諸多國家學說的擠壓下頑強地存活了下來，并形成為一種世界性的關于國家的共同信仰，融入到了各國憲政制度的實際建構和對其所做的正當性詮釋之中。近年來，我國學者也開始重視并強調社會契約派的國家法律學說， [4]憲法學者更是將其作為進行相關理論論證的當然的邏輯前提。在上述國家理念的浸潤之下，基本權利被認為具有先于國家而存在的自然秉性，它不僅框定了國家權力行使的外在邊限，而且將基本權利的實現和國家由以存在的正統性結構性地關聯在了一起，使包括立法權在內的諸國家權力自產生時起便擔負起了踐行憲法承諾、實現基本權利的責任。
與其它類型的國家機關相比，立法機關在實現基本權利方面應該具有更為重要的地位，其原因在于：其一，法律在某些基本權利內容的形成方面，具有無法取代的作用。例如，德國基本法第14條規定：“所有權受保障，其內容及限度，由法律規定”。日本憲法第29條第2款規定：“財產權的內容應適合于公共福利，由法律規定之。”日本憲法第474條規定：“兩議院的議員及其選舉人的資格，由法律規定之。”由上述規定可以清楚地看出，作為基本權利的財產權、選舉權，其受憲法保障的限度以及內容，必須由立法機關通過法律加以規定。那么，上述這些基本權利的內容為什么必須由“法律”加以規定呢？筆者認為主要有三個方面的原因：首先，基于憲法的原則性和綱領性特征，基本權利的內容不可能在憲法中被具體化；其次，由法律來加以規定可以避免憲法權利被直接適用的消極影響；最后，由法律規定基本權利的內容可以實現人民的動態聯結。 [5]其二，自由權必須借助于法律來為其創造由以實現所必須的前提條件。自由權的主旨固然在于防范來自國家公權力的侵害，但是，這并不意味著僅僅依憑國家的消極無為，自由權就可以想當然地自然獲得實現。美國學者唐納利對此曾經有過形象的描述。他指出，不受虐待的人身自由通常被看作是典型的消極權利，只是要求國家不要侵犯個人的自由與身體。“但是，確保這種侵犯不會發生，在幾乎所有的情況下都要求重要的‘積極’計劃，它包括訓練、監督和控制警察和安全部隊”。 [6]顯然，自由權僅僅作為一種消極權利是無法實現的。 [7]從憲政實踐來看，對自由權相對于國家之積極面向所達成的學理共識在憲法裁判層面也獲得了共性的體認。1981年，德國聯邦憲法法院在一個關涉廣播自由的案件中對該種權利的秉性發表見解。該判決指出：廣播自由權的消極防御功能并不足以保障廣播自由。“這是因為，不受國家干預本身并不能使各種意見充分而廣泛地表達出來，防御權功能不足以實現廣播自由這一目標。相反的，這一目標的實現要求建立一個體系，使得人類觀念的多樣性能夠通過廣播而獲得盡可能完整和廣闊的表達與傳遞，這樣，公眾就自然可以獲得全面的信息。為了達到這一目標，立法機關就必須立法，確立一些實質性的、組織上的、程序上的條款以保證廣播自由真正實現。” [8]上述裁決對于全方位地理解廣播自由權的本質無疑是具有重大意義的，但是，該判決的學理意義顯然并不僅限于此。統觀自由權體系的整體框架，該裁決所蘊涵的主題事實上在幾乎所有的自由權中都具有適用的空間。 [9]其三，法律對于框定社會權的底線、平衡社會權與自由權的關系具有無法替代的作用。與自由權相比，社會權在價值取向、功能以及救濟方式等諸多方面具有迥然相異于前者的特殊秉性。 [10]作為基本權利，盡管社會權也兼具客觀規范功能， [11]但是該“客觀規范”所施加于立法機關的卻并不是剛性的拘束，而是一種方向性的導引，立法機關可以基于自身對特定時段、場景之下國家所掌控資源的考量，自行決定立法的內容與時間。從行政機關的角度來說，法律保留原則在自由權與社會權領域的統合功效是不一樣的。對于前者，法律保留原則完全適用；對于后者，法律保留原則卻并不完全適用。行政機關在實現社會權方面具有較大程度的裁量空間，法律只是為社會權的實現框定一個切實可行的底線標準。如是觀之，法律與社會權的關聯顯見得就不象和自由權那般密切，但這并不意味著法律對于社會權的實現是可有可無的，恰恰相反，它也是必須的。誠然，國家并不必然通過法律來實現社會權，但是必須看到的是：現代社會條件下，公權力所施加之“侵害”與其基于良善之目標而為的“給付”在外觀上往往不具有傳統時期的那種“徑渭分明”，在很多情形下二者往往是一個問題的兩個方面，對不同場域的個體而言尤其如此。如是以來，基于法律保留原則，法律對于行政公權機關所為的該種實質意義上的“侵害”就是必須具備的正當性行為依據，相應地，承載給付目的的非法律規則由于其在客觀上所具有的“侵害”效應，而不得不面臨著法律位階的提升，平衡社會權與自由權也就隨即成為其形式正當化之后所必須面對的問題。 [12]對此，德國公法學中所提出的所謂“重大性”理論或許是關涉該問題的典型例證。 [13]
與立法機關相比，行政機關在實現基本權利方面的應然功效顯見得要遜色得多。由于國家理念及社會結構的變遷、國家所擔負之踐行承諾任務的繁雜以及因為立法程序的民主而誘致的議會多數難以形成等諸多方面的原因，立法機關已經難以及時地、全方位地為它提供實施行政行為所必須的法律依據。在這種時代背景下，行政機關基于其在新時期所具備的、類同于立法機關的民主性外觀而獲取了原本不曾擁有的立法權，打破了長期以來由議會壟斷立法權的局面，并且開始在立法格局中占據舉足輕重的地位。但是，相較于基本權利的實現而言，這種狀況并不意味著行政機關可以取代或者從根本上沖擊議會在實現和保障基本權利方面的地位，其原因在于：其一，形成基本權利內容、框定基本權利界限的規則原則上應該是法律。誠如前述，某些基本權利的內容必須通過法律來具體形成，但是這種法律即便在行政機關與立法機關分享立法權的時代背景下，也只能限制于狹義的法律層面。其原因在于：形成基本權利內容的法律和對基本權利施加限制的法律在邏輯上往往是關聯在一起的，在某種程度上甚至可以說是一個問題的兩個方面。為了防止行政機關以實施正當性限制為名而變相地侵害基本權利，從而誘致“左手付出、右手收回”的風險，憲法學理上要求對基本權利的限制必須基于公益的考量、通過法律的形式方才能夠施加， [14]早在法國《人權宣言》中就已經確立了這條基本的原則。 [15]由于公益概念本身的高度不確定性，基于民主多數運作機制而形成的法律事實上是對其進行框定的形式標準，行政立法顯然是不具備這種屬性的。 [16]其二，在給付行政領域落實社會權的行政立法必須遵循法律優先的原則，而且還必須接受法律所施加的一些框架性限制。行政機關在秩序行政領域實施的管理行為直接關涉到對公民基本權利的限制，基于前述所指明的原因，必須依據法律方才能夠實施。與之相比，給付行政領域的行政行為由于并不牽涉對公民基本權利的侵害，而且往往涉及到行政機關對國家可調控資源的動態考量，因而并不苛求法律保留原則對該領域的完全涵蓋，行政立法可以相機介入，充當行政機關的行為準據。但是，由于該種準則必須符合法律優先原則以及法律所施加的一些框架性限制， [17]因此它所承擔的實現基本權利的功能事實上也應該是處于法律的監管之下的。更加之，服務行政背景下，給付行政之區的行為越來越多地采行私法行為的方式，而該種特殊類型的私法行為方式由于兼具公法和私法的雙重屬性，因此事實上也應該是籠罩在基本權利和法律保留原則的檢視之下的。 [18]其三，行政機關進行的授權立法必須受到議會或者法律的限制。20世紀以來，在諸種因素的綜合作用下，授權立法開始大量出現，行政機關成為其中最為重要的被授權主體。 [19]基于議會的專門授權決定或者法律條文的授權，行政機關開始通過授權立法和議會分擔實現基本權利的憲法使命。但是，這并不意味著行政機關在基本權利的實現方面能夠和議會并駕齊驅，甚至可以實現對后者的結構性取代。這不僅是因為框定二者之立法權限的法律保留原則已然將關涉基本權利之重要場域的立法權絕對性地劃歸給到了議會手中，不允許對其進行授權， [20]而且，還在于該種授權本身必須受到諸種程序上的限制。 [21]更何況，行政機關基于授權而進行的相關立法在法律位階上與議會制定的法律還存在著迥然的差異。 [22]
統合前述，筆者認為，從應然的角度來說，法律對于基本權利的實現具有至關重要的作用，行政機關所進行的立法固然可以在一定程度上分擔立法機關在實現基本權利方面的責任，但是，它卻無法從根本上取代立法機關在該領域的功能。
二、法律不作為的產生原因及該種狀態下之基本權利的實現
誠如前述，法律對于基本權利的實現和保障起著至關重要的作用，由此就延伸出一個問題：當法律基于立法機關的不作為而處于缺位狀態的時候，依憑于它而獲得實現的基本權利將在事實上處于一種被虛置化的狀態，憲法由以存在所必須具備的正當性將因此而在一定程度上受到侵蝕。那么，立法不作為狀態下的基本權利究竟應該如何獲得實現和保障呢？對此，筆者擬從以下兩個角度進行分析：
首先，立法不作為的含義及其產生的原因。在立法主體呈現多元化的時代背景之下，擁有立法權的諸國家機關都有可能存在基于對其立法義務的消極懈怠而誘致的不作為。從歸根結底的角度來說，立法權在憲法理念上實際上是應該和基本權利的實現關聯在一起的，憲法中關涉基本權利的內容以及進而由其衍生出來的關涉國家義務的框定實際上就是憲法對立法機關的權力委托，這是立法機關所負之立法義務由以產生的源頭所在。因此，對立法不作為的本源性理解，應該追溯至立法機關對其所肩負的憲法委托義務的違反， [23]將其定位成：負有憲法委托義務的立法機關，違反憲法明令或者暗含的憲法委托義務， [24]不適時地制定出相應的立法或者不及時地對現行的立法進行清理，從而使基本權利處于制度性虛置狀態之中的一種現象。由于立法主體多元化的制度現實、憲法規范固有的特性以及由此而決定的憲法文本的語言特點等諸多方面的原因，立法不作為在人們的思維層面往往顯現出多樣化的形式。 [25]在筆者看來，對立法不作為的理解和定位應該圍繞憲法委托和基本權利兩個結點而展開，并且應該將視角定位于負有立法義務的主體應當立法但由于諸多因素的掣肘而沒有立法的層面，至于因為法律的漏洞而產生的立法缺位以及“法律不人”之地的所謂法律缺位卻不能納入到立法不作為的范圍之內。那么，這種意義上的立法不作為究竟是怎么產生的呢？筆者認為主要有以下兩個方面的原因：其一，立法由以啟動的邏輯起點在現實和理念層面的不一致以及多數決所固有的制度瑕疵和運行缺陷。從理論上來說，立法活動和基本權利的實現之間在憲法理念上存在著邏輯上的關聯。但是，由于憲法對立法機關的委托僅僅是道德性的、原則上不附加期限要求的義務， [26]因此，立法的內容及立法的時間實際上屬于立法機關裁量范圍之內的事。而且，由于立法遵循的是多數決規則，使得上述問題即便對于立法機關來說也具有一定的或然性，這在利益多元的社會場景下表現得尤其明顯，美國就是典型的實例。 [27]如此以來，立法活動的邏輯起點就顯現出了現實層面和理論層面的不一致。就立法實踐來說，立法活動主要是基于利益的驅動而開始的，基本權利對于立法活動而言，更多地是一種先期預設的、不可抵觸的外在邊限，而不是一種剛性的、要求其限期行動的行為法則。誠然，基本權利兼具主觀權利和客觀法的雙重屬性，而且，即便就自由權來說，沒有立法機關通過積極作為給其創造的實質性前提條件，實際上也往往是無法實現的，但是，立法機關所特有的多數決機制決定了它的運作邏輯只能是政治性的利益搏弈，而不能是象司法機關那樣的法律性邏輯推理，多數決機制的民主性和它所推導出來的結果的不確定性實際上應該是關聯在一起的，對立法結果, 的確定預期反而是對民主的實質性背叛，這一點和司法活動的行為邏輯具有本質的不同。因此，就這一點來說，基本權利的先期存在并不意味著肩負憲法委托義務的立法機關的必然作為。舍此而外，還必須注意到的是，多數決規則所固有的制度瑕疵和運行缺陷也會造成立法機關相較于基本權利的不作為。所謂制度瑕疵，就是說，基本權利承載著立憲主義之平行的價值追求—自由和平等，前者主要表現為自由權，后者主要表現為社會權，但是，多數決規則的內在本質決定了它實際上主要是和多數的自由關聯在一起的，與多數相對的少數所享有的平等權的保障卻無法納入到其規則的體系之內。這在某種程度上似乎也昭示著憲政相較于民主的不可或缺的意義，從而也就潛在地隱含著立法相較于基本權利之不作為現象存在的邏輯必然性。所謂運行缺陷，就是說，多數決規則固然有其存在的民主正當性，但是，多數決只是民主的手段而不是民主的實質， [28]而且，多數決規則在運行過程中還存在著諸多缺陷，諸如表決中有可能出現的所謂“孔多塞悖論”、 [29]表決策略行為所引致的表決結果的失真、不能絕對克服無知和偏見 [30]等等。如是這些缺陷在本文主題的語境之內所導致的直接結果就是關涉基本權利的立法在質或者量上的缺失。統而言之，筆者認為，立法由以啟動的邏輯起點在現實和理念層面的不一致以及多數決所固有的制度瑕疵和運行缺陷是產生立法不作為的一個重要原因。其二，立法體制上的實用主義傾向和國家在立法中所處的主導地位使立法“偏離”了其由以啟動的憲法基礎。這種狀況在我國立法中表現得尤其明顯。從憲法邏輯上來說，立法權的運行歸根結底是為了保障基本權利的實現。但是，就我國而言，現行的立法體制卻具有非常突出的實用主義傾向， [31]立法的關注重點主要集中在為經濟的運行提供保駕護航方面，公民之基本權利尤其是與經濟無關的基本權利的實現和保障卻并不是其直接關注的重心。而且，立法完全是國家基于建構社會的需要而計劃和啟動的，憲法中關涉基本權利的規定不能在事實上成之為立法權由以發動的邏輯起點。從我國人大制度的運行機制來看，盡管它奉行民主集中制的核心原則，但是，“集中具有超越民主的意義，這種超越性被格式化為‘集中指導下的民主’。” [32]具體到立法程序方面，集中凸顯為全國人大常委會在立法程序中的主導作用。 [33]如果進而考慮到國務院在立法提案方面所處的事實上的主導地位 [34]以及外在于全國人大常委會但事實上在實際影響著立法的政黨因素，則可以非常清楚地看出國務院在立法中所起到的實際作用。更加之，在行政立法、授權立法具有正當性的時代背景之下，立法權已然在事實上出現了向國務院及其職能部門的結構性轉移。在如是這些因素的綜合作用下，政府在基本權利實現方面的話語權被實質性地抬升，基本權利不僅不再是立法由以啟動的理念和邏輯基礎，相反，它卻在一定程度上成為蔭庇于行政管理的附帶之物。如此以來，關涉基本權利的立法出現不作為現象也就是在所難免的了。 [35]
其次，對立法不作為而引發的基本權利虛置現象的制度救濟。基本權利對立法的依附性和立法不作為的現實存在決定了基本權利在實然層面的虛置化狀態，該種狀態在量上的積聚必然會使長期浸潤于基本權利理念之中的人們產生心理上的落差，并進而演化為對以基本權利為邏輯基點的立法行為的制度性反思。長于理性思辯的人們很快就會發現：取代君主專制制度而建立起來的民主制度固然存在著諸多瑕疵，但它卻是后君主專制時代人們的理性所能夠發現的最好的制度，而且，該種制度所具有的瑕疵實際上是可以通過憲政制度的合力實現最大限度的消解的，這在思想的始源點上導源于人們在哲學理念上對民主與憲政之關系的探討。正是在對二者之間的關系有著深刻洞察的哲學基礎上，承載二者之共同理念的立憲主義制度方才被精英人士作為一種制度的理想而提出，并隨之被對此逐漸產生共性體認的人們所接受，成為現今世界人們所共同追求的一種政治理想。從憲政理念的角度來說，民主是不可或缺的，但它同時又是存在諸多瑕疵的，因此，就必須通過制度性羈絆的設置來將其納人到實現共和理想的制度軌道，而將民主、憲政、共和關聯在一起的邏輯鏈條實際上就是作為憲政之核心主旨的基本權利。由此而沉淀到本文的主題語境之中，筆者認為，法律的不作為固然會在相當程度上造成基本權利的虛置，但是，這在某種意義上實際也是多數民主自身所無法根除的一種制度缺陷，只要在不侵損民主根基的前提下，通過憲政制度的矯正，基本權利原本具有的完整內涵是會在一定程度上得到恢復的。這一點，從西方一些國家對此所做的制度設計中可以窺察出來。在德國，針對立法中存在的不作為現象，學界認為存在四種救濟途徑，即：憲法訴愿、法規審查、聯邦總統的制衡、直接適用基本權利等。 [36]上述救濟途徑盡管在具體運作方式方面存在著迥然的差異，但是，蘊于其中的內在機理卻是相同的，即都是意圖依托對多數民主施加限制的憲政制度，對肩負立法使命的國家機構實施必要的制度性督促，從而使其注意到自己所肩負的憲法委托責任，并通過立法消除該種不作為狀態。在實施該種督促的過程中，相關憲政機構由以施加限制的工具憑借就是基本權利。 [37]但是，必須注意到的是，如果想當然地認為通過上述類型的救濟，立法不作為的現象就會隨之徹底消失、公民的基本權利就會徹底得到實現，那只能是一種蒙太奇般的理想夢幻。正如筆者前面所提及到的，對多數民主的限制必須建立在不侵損多數民主根基的前提之下，而且，由于多數民主的行為邏輯是政治性的利益搏弈，而不是法律性的邏輯推理，因此，該種限制相較于立法不作為所能起到的效果只能是適度的，而不能是一種基于憲法的客觀法屬性而產生的文本性的“法治主義”幻想。 [38]當然，這也并不意味著對上述矯正制度應該秉持過于悲觀的態度。正如前文所談及的那樣，立法不作為可以分為兩種情形，即：不適時地制定出相應的立法和不及時地對現行的立法進行清理。對第一種情形，由于關涉到基本法所設定的分權體制，更加之由議會特有的多數決機制所決定的客觀上的強制不能，因此，上述諸種救濟手段往往是難以通過對它直接施加強制起到矯正功效的。但是，就后種情形而言，情形卻顯見得完全不同，這一點，從德國聯邦憲法法院在20世紀50年代的立場轉變中可以清楚地看出來。 [39]而且，即便就第一種情形來說，也不意味著絕對的無法施加強制。從德國聯邦憲法法院的裁判實踐來看，20世紀60年代末期以后，為了制止立法者對其判決的忽視，聯邦憲法法院采納了學界早前所提出的“期限”理論，要求立法機關在限定的期限內制定出相關的立法。 [40]由于聯邦憲法法院的裁決對包括立法機關在內的所有國家公權力機關都是具有拘束力的， [41]因此立法機關就必須在限定的期限內實施相應的立法舉措。在這種場景下，基本法的至上性以及由此而衍生出的人們對憲法法院裁決的遵從將轉化為消解多方利益搏弈過程中多數難以形成難題的催化劑，從而促成法律的適時出臺。當然，就德國聯邦憲法法院的總體審判實踐而言，對立法不作為的矯正重心主要集中在相對的立法不作為層面，而且，在對該種類型立法不作為的矯正過程中也是盡可能地保持對立法機關的尊重。這不僅給我們勾勒出了一條關涉該命題的行為脈絡，而且也從實踐的角度反證了民主與憲政之間的內在邏輯機理，而這，事實上也是各國憲政制度架構中所共同遵循的價值準則。在日本，立法不作為也分為絕對的立法不作為和相對的立法不作為，前者是指立法自始就不存在的一種狀態，后者所指的是既存立法在內容、程序、范圍等方面存在的不足或不公正，這兩種不作為盡管都是法院審查的對象，但是它們“在訴訟提起的方法、法院對合憲性的審查方法、除卻危險性乃至法律救濟方面都有很大的不同。” [42]如果立法機關違反憲法上的立法義務沒有立法，其不作為不應該被立即認為是違憲，而應該給立法機關留有一個“合理的期間”，在該期間之內，立法不作為處于違憲狀態，但不認為是確定的違憲。只有在合理期間屆滿之后，立法不作為才被認為是違憲。 [43]在對立法不作為的救濟方式方面，法院一般僅僅是宣布立法不作為違憲，把解決方法留給立法機關。只有在非常必要的情形下，法院方才作出積極的判決。 [44]將日本的上述做法與德國做一下聯結分析，可以看出：二者所秉持的行為邏輯實際上是基本一致的，這也就再次從實踐的角度凸顯了民主與憲政之間的內在邏輯關系。就本部分的主題而言，實際上也就起到了強化筆者前述立場的功效。
三、法律漏洞問題上的應然立場與該種狀態下之基本權利的實現
（一）法律漏洞問題上的應然立場。法律漏洞是“指法律體系上違反計劃之不圓滿性狀態”，它具有違反計劃性和不圓滿性的特征。 [45]由于基本權利的實現在較大程度上依賴于法律對其所做的具體化，因此法律漏洞的存在必然會對基本權利的保障造成消極的影響，加劇上文所說之基本權利的虛置化狀態。但是，從法理學的角度來看，法律是否存在漏洞卻并不是一個具有確定答案的問題，不同法學流派對此秉持不同的見解。在自然法的視野中，法律是人類理性和正義的體現，它的內容被自然法所涵攝，必須反映并服從自然法的要求。在表現形式上，法律固然表現為剛性的規則，但同時還包括公平、正義等抽象的道德原則，法律實際上就是由理性和正義感引申出來的道德原則在法律規則和概念中的體現。在這種法學理念的意境中，法律漏洞是不存在的。與之相比，在法律和道德的相互關系上，分析法學卻持迥然相異的立場。在它看來，法律是社會的主權者為支配社會成員而發布的一種命令， [46]法律與道德是相互分離的，二者之間不存在必然的聯系。在表現形式上，法律僅僅表現為實在的法律規定，不包括抽象的道德原則。分析法學否認法律之外的道德對其內容的涵攝，不關注對法律的價值評判，相反，它注重對法律概念的實證分析，認為依靠邏輯推理就可以確定可供適用的法律規則。相比之下，分析法學派所提出的不再是一些象古典自然法學派那樣的關涉權利、法治的空洞名詞和意識形態般的宣誓，而是著眼于現實法律制度的具體操作和運行。在近代民主憲政制度已然確立的時代背景之下，這與現實社會的法治理念顯然更為切近。但是，它對于現實法律制度的關注卻衍生出了對立法理性的過度迷幻，認為人類憑借自身的理性能力能夠制定出體系完備、邏輯自恰的完美法典，法官基于邏輯推理就可以解決其面臨的所有問題，這在19世紀德國的潘德克吞法學中表現得尤其明顯。 [47]如是以來，在法律是否存在漏洞這一問題上，古典自然法學和傳統分析實證法學就顯見得有些殊途同歸。這也正如德國學者考夫曼所洞察的那樣：按照自然法和法實證主義的邏輯，法律本無漏洞。 [48]分析法學派的上述立場遭到了以耶林為代表的自由法論者的攻擊。在他們看來，認為法律無所不包的觀點是虛幻的、不切實際的。立法者認識能力有限，不可能預見到將來發生的一切事情，而且，即便他能夠預見，也會由于表現手段有限而不能將之完全納入法律規范，因而法律必然是不完全的。對此，以哈特為代表的新分析法學作出了回應。他一方面繼續奉行“法律與道德”相分離的核心立場，另一方面又對其先賢所秉持的傳統觀念進行了修正。在法律體系的建構上，哈特不再象先前時期的概念法學那樣迷戀于建立一個封閉性的概念體系，而是站在語言分析哲學的立場，認為法律規則有可能存在“空缺結構”。 [49]為了應對該種“空缺結構”，法官就必須行使自由裁量權，“法官造法”由是就顯見得不可避免。在哈特的理論中，盡管力圖對法官的造法行為進行客觀化的塑造， [50]甚至為此將原則也引入其規則理論之中， [51]但是卻觸及到了分析實證法學的核心立場，遭到了以德沃金為代表的新自然法學派的攻擊。在德沃金看來，分析實證法學的核心立場在于：崇尚規則理性、推崇邏輯推理、迷戀并接受概念的支配，排斥法律適用中的價值判斷。因此，如果將蘊涵價值評判色彩的原則引入其理論模式之中，事實上等同于放棄了分析實證法學的基本立場。 [52]更加之，哈特理論中的自由裁量理論實際上是非常強勢的，法官在行使自由裁量權的時候，可以“不受任何法律權威制定的標準的約束。” [53]如是以來，不僅人民所享有的權利將遭受法官之不受限制的自由裁量的威脅， [54]而且，事實上已然因為“法律與道德的泯混”而遭受根本性沖擊的法實證主義卻反而成了塑造法官裁決客觀性的外在憑借。對于哈特理論中所存在的這種邏輯上的不自恰，德國學者考夫曼秉持了與德沃金相同的立場。他對法實證主義謀求通過一種純粹的形式來獲取法的內容的立場進行了猛烈的抨擊， [55]在他看來，“自然法與實證主義法學都是建立在唯名論哲學基礎上的一種研究方向”，但正確的道路卻應該是：“走一條超越自然法與實證法的第三條道路。” [56]
綜合上述，可以看出，法律是否存在漏洞實際上是一個仁者見仁、因人而異的問題，對該問題所秉持的見解歸根結底取決于論者在關涉法律是什么這一本原性問題上的核心立場以及由此而決定的研究法律的思維路徑。對此，筆者認為，在現代法治社會的語境之下，公平、正義等抽象的道德原則盡管仍然有其存在的積極意義，但是，對法律的關注顯然更應該著眼于實證的法律規范。古典自然法學和傳統分析實證法學解讀法律的基本理路固然有其可取之處，但同時也根深蒂固地存在一些自身所無法克服的瑕疵， [57]現今時期人們研究法律的理想范式應該是將前者所奉行的“價值分析方法”和后者所奉行的“實證分析方法”有機地關聯起來，走一條折中型的發展道路。事實上，這也正是從二十世紀中期以來法學發展的基本趨勢，哈特的新分析法學、 [58]德沃金的新自然法學以及考夫曼所提出的“第三條道路”理論實際上都是這種發展趨勢的反映。立基于此，在法律漏洞問題上應該秉持的正確立場是：弱化自身所歸屬的唯名論哲學立場的束縛，正視法律規則中存在漏洞的現實，并進而謀求較為妥當的制度化解決路徑，套用考夫曼的說法，就是要“走一條超越自然法與實證法的第三條道路”。就前面所引介的關涉法律漏洞問題的諸種觀點而言，從外觀上來看，哈特與德沃金、考夫曼的立場是根本對立的。但是，這種對立實際上是建立在被考夫曼稱之為唯名論哲學的思維語境之下的。如果拋開他們各自所歸屬的這種唯名論哲學立場，在法律規則存在漏洞這一問題上他們實際上是有著共性的體認的。就德沃金來說，他取代自然法原則而引入到實證法之中的法律原則實際上就是為了應對法律規則中存在的漏洞，這種見解盡管哈特也曾經提出過， [59]但是由于其所歸屬的法實證主義的核心立場，因而該種觀點相對于德沃金來說，就是一種“真知灼見”，對哈特而言，卻只能是一種“無法自恰的邏輯悖論”。與哈特相比，考夫曼在外觀上秉持與德沃金相同的立場，也不承認法律存在漏洞。但是，他所提出的類型思維、事物本質理論實際上具有與德沃金所創立之法律原則理論異曲同工的效果。誠然，考夫曼所宣揚之“事物本質”與其老師拉德布魯赫理論中的“事物本質”不完全相同，并不是直接為了應對法律漏洞的場景， [60]但是，彌補法律漏洞卻也屬于其“事物本質”理論的實際功效之一。因此，筆者認為，我們現在所面臨的問題實際上不是“法律是否存在漏洞”的問題，而是“如何面對和解決法律漏洞”的問題。
（二）法律漏洞場景下基本權利的實現。法律漏洞的現實存在將有礙于立法初衷的實現，而且，由于基本權利對立法的依附性，它同時也將在一定程度上造成基本權利的虛置。因此，對法律漏洞問題的解決就顯見得不僅僅是一個法律層面的問題，而是有著更為深遠的憲法意義。筆者認為，法律漏洞場景下基本權利的實現應該盡可能地依托相關的法律制度，借助立法者在其規范體系內所構筑的技術操作平臺和接駁管道，在法官的協同下將基本權利的精神輸送到該種制度之中。如是以來，不僅法律的漏洞得以填補，基本權利的精神也因之而得以實現。更為關鍵的是，法律制度的體系結構在動態的運行過程中也將因之而顯見得更加圓潤、更加流暢。對此，筆者擬從以下兩個方面進行分析和說明：
其一，法律原則的適用及基本權利對法律原則的客觀化塑造。誠如前文所言，對法律漏洞問題的立場取決于對法律是什么這一本原性問題的理解。如果將法律單一地理解為法律規范的話，它確實是存在漏洞的。對此，哈特在其論著《法律的概念》一書中有著經典的闡述。哈特認為，法律規則確實存在著空缺結構，需要法官對此作出自由裁量，但是，作為法律規則之主體的“意思中心”足以影響法官對法律規則之“開放結構”的裁量性解釋。而且，對于法律的整體而言，這僅僅是“一種非常罕見的例外情況”。然而，從實踐的角度來看，這種所謂的客觀性解釋必然會受到“解釋者本人的理論前境或者說受其特定的文化傳統和政治道德觀念的約束，” [61]從而使法律適用的過程顯見得并不是一個簡單的機械操作過程。如果進而考慮到德沃金對哈特之“錯誤描述審判實踐”的指責， [62]哈氏理論中所竭力防范的“規則懷疑論”很有可能在其構想的法官對法律規則之空缺結構應對的過程中出現。與之相比，德沃金所“采行”的卻是另外一種路徑。德沃金對古典自然法的基本立場進行了觀點上的改造，將外在于實證法而存在的自然法通過法律原則這一制度性載體引入到了實證法之中。相較于哈特的分析實證法學來說，德沃金的理論由于將法律的外在表現形式或者內涵做了實質性的拓展，因而，他實際上是不承認法律存在漏洞的。但是，正如筆者在上文中所申明的，在現代法治社會的語境之下，對法律的關注應該主要著眼于實證的法律規范，對法律漏洞的立場應該從這個基本前提出發。因此，從這個角度來說，德沃金的相關理論實際上可以被理解為是對哈特之填補法律漏洞思路的修正—對法律漏洞的填補不應該寄希望于法官對法律規則的自由裁量，而應該依賴法律原則的適用。與哈特理論中法官對法律規則的自由裁量相比，法律原則的適用顯然要更為客觀一些。但是，由于法律原則的適用也必然會涉及到價值評判，因而該種適用也存在進行客觀化塑造、以提升其正當性的問題。這一點，在德沃金的理論中顯然已經注意到了。 [63]客觀而論，德沃金所設想的那種塑造手段依然具有明顯的自然法色彩， [64]但是，他畢竟在實證法的框架之內搭建起了避免出現“規則懷疑論”的制度性平臺。如果能夠在其理論的基礎上做進一步的修飾和強化、將這種客觀化的塑造手段進一步拉人實證法的語境范圍之內的話，哈特理論中所存在的風險和德沃金理論中所蘊涵的自然法色彩是有望被最大限度地弱化的，更為關鍵的是，將由此而獲得一個彌補法律漏洞的正當化渠道。筆者認為，解決這一難題的出路在于借助基本權利對法律原則進行客觀化塑造。申而論之，作為國家公權力機關的普通法院，固然需要依法進行裁判，但是它同時也必須接受基本權利對其施加的拘束。如果法官在對具有道德包容性的法律原則進行價值評判的時候，能夠將基本權利的精神注入其中，并在實施該種注入的過程中有意識地將其妥當地嵌入先前存在的由憲法判例、司法判例等組合而成的關涉基本權利之精神的宣示體系之中，那么，在立憲主義的背景之下，法官對法律原則所做的相關“道德解讀”必將因之而獲得最為強勁的客觀化塑造。對此，德國學者拉倫茲 [65]和庫勒爾 [66]曾經做過相關的闡述。從實際效果來看，經過基本權利的鍛造和該種“宣示體系”的整塑之后，法律原則和道德評判關聯在一起的外在面相將被最大限度地修正，逐漸增添乃至具備實證法的外觀屬性。如是以來，不僅德氏理論中的自然法色彩得以弱化，哈特理論中所蘊涵的法官進行自我價值理念邏輯走私的風險得以排除，而且，作為根本法的憲法之精神也得以實現在作為其下位法的法律中的正當性滲透。就本部分的主題而言，法律漏洞場景下的基本權利也將因之而合乎邏輯地獲取到由以實現的制度化渠道。這一點，從近年來國內外的司法實踐中可以得到更為深刻的體察。 [67]
其二，構筑私法與公法接駁的管道，確保基本權利由以實現的法律依托。法律漏洞固然可能是由于自然語言所固有的空缺結構、以及人類評價能力的局限性等原因而產生的，。但它也有可能是因為國家立法政策在動線上的不流暢所造成的。與前者相比，后種情形下的法律漏洞并不表現為法律規范本身在內涵或者外延上的模糊，而是表現為私法與公法在接駁上的困難。這種困難使得現實存在的公法規范無法保持對私法領域的必要的效力涵攝，進而使其所承載的“基本權利”在遭受私法主體侵害的場景下無法獲致由以實現所必須的法律依托。例如，1999年1月11日，王春立等16名下崗職工向北京市西城區法院起訴原單位民族飯店，認為被告侵害了他們作為公民的最基本的政治權利—選舉權，要求民族飯店承擔法律責任，并賠償經濟損失200萬元。 [69]1999年1月21日，北京市西城區法院（1999）西民初字第825號《民事裁定書》指出：“本院認為王春立等人要求民族飯店承擔其未能參加選舉的法律責任并賠償經濟損失的要求，依有關規定，應由有關行政部門解決，本案不屬于法院的受理范圍”。1月22日，王春立等訴至北京市中級人民法院。1999年4月，北京市中級人民法院作出裁定，不予以受理。 [70]再如，1999年1月29日，山東魯南鐵合金總廠工人齊玉苓向棗莊市中級人民法院起訴陳曉琪等，認為他們侵害了自己的受教育權等法律權益，要求被告停止侵害，并賠償經濟損失和精神損失。 [71]法院宣判后，齊玉苓不服一審判決，向山東省高級人民法院提起上訴。山東省高級人民法院認為該案存在適用法律方面的疑難問題，遂報請最高人民法院進行解釋。最高人民法院研究后認為：當事人齊玉苓主張的受教育權，來源于我國憲法第46條第1款的規定。根據該案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。據此，最高人民法院以法釋[2001]25號司法解釋批復了山東省高級人民法院的請示。 [72]隨后，山東省高級人民法院依照憲法第46條、最高人民法院（2001）法釋25號批復以及《民事訴訟法》第153<, /SPAN>條第1款第3項的規定，于2001年8月23日作出判決。
比較上述兩個案件，可以發現，盡管法院在對二者的程序處理方面不甚相同，但是內蘊于法院行為之中的思維脈絡卻呈現出共同之處：就前者而言，盡管王春立等人的選舉權遭到了現實的“侵害”，但是，由于該種權利是選舉法、刑法等公法所確認和保護的權利，不屬于民法所保護的人格權和財產權的范圍，因此他們無法通過民事訴訟獲得救濟；就后者而言，盡管法院受理了該案，但是，法院受理該案的主要原因不是因為原告所訴稱的受教育權，而是因為它與姓名權之間所存在的邏輯關聯、以及民法中一般人格權對它的涵蓋。而且，從該案的實體處理來看，法院最終的裁決依據并不是作為公法的教育法，而是憲法第46條中關于受教育權的規定。如是這些充分表明：在目前的司法理念之下，私法與公法之間存在著徑渭分明的界限，前者以人格權和財產權為關照對象，后者所規范的是舍此而外的其它權利，該種權利與私法之間不存在邏輯上的關聯。然而，正如上述案例所展現的那樣，公法權利完全有可能遭受來自私法主體的侵害，司法者如果無視這種客觀存在的現實，繼續固守私法與公法截然二分的傳統理念，則不僅公法規范的實質性效力將受到侵損，而且該種規范原本具有的支撐私法自治空間的功能也將受到損害。更為關鍵的是，該種案件的解決將動輒上升到憲法的層面，引發民眾乃至法院對基本權利之司法適用的過當的奢望。這就不僅背離了目前的制度現實，而且也有損于窮盡法律救濟的原則。筆者認為，這種狀況的產生固然有著諸多方面的原因，但歸根結底是由于民事立法者在其規范體系之內沒有妥當地構筑好接駁公法的管道所造成的，這實際上屬于另外一種形式的法律漏洞。因此，填補該種漏洞的較為妥當的方式就是構筑和修葺好相應的接駁管道，并由法官將現實存在的公法權利適量地引入到私法領域中來。鑒于該種權利原本鎖定的國家面向，為了提升民事法官適用該種權利的正當性，應該將它與基本權利的實現關聯起來，在不至于過當壓制私法自治的前提下，盡可能地對該種適用進行客觀化的塑造。目前，德國和我國臺灣地區在這一領域有著較為成功的經驗， [73]我國民事立法中也客觀存在一定的規范基礎， [74]如果在此基礎上進一步增設“法益侵害型”侵權行為制度， [75]并輔之以訴權理論的更新和司法制度的協同，該種法律漏洞必然會得到較為妥當的填補。
注釋:
[1]如，亞里士多德的國家自然發生論，柏拉圖的國家社會分工論，中世紀的神權政治理論和中國歷史上的家國說等。
[2]例如，英國保守主義學者伯克認為，如果國家是一種社會契約的話，那么也是各代人之間的一個契約。該觀點實際上否認了社會契約的理性創造國家學說，趨向于把國家視為一個歷史發展的自然產物，是由特定的環境、條件、性格、氣質，以及人民的道德、民俗和社會習慣所決定的。（參見Edmund Burke, Reflections on the Revolution in France, The Bobbs-Merrill Com-pany, Inc.，1955）.英國學者弗格森也指出，“國家的建立是偶然的，它確實是人類行動的結果，而不是人類設計的結果。”（參見哈耶克：《自由主義和經濟秩序》，賈湛、文躍然等譯，北京經濟學院出版社1991年版，第143頁）。其它如歷史法學派、功利主義學派以及實證主義學派等都對其做過抨擊。（參見梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1959年版；邊沁：《政府片論》，沈叔平等譯，商務印書館1955年版）。
[3]例如盧梭也闡述“自然狀態”、“自然法”和“社會契約”，但他強調的自然狀態和自然法與霍布斯、洛克的內容不一樣。他強調自然狀態下人們的團體感，而不是霍布斯、洛克所強調的個人性，他強調感情而不是理性。而且，他認為“社會契約”、“自然狀態”等只是一種假定，一種推理的便利。（參見薩拜因：《西方政治學說史》下冊，劉山等譯，商務印書館1990年版）。
[4]相關觀點可以參閱李仁玉、劉凱湘：《契約觀念與制度創新》，北京大學出版社1993年版。
[5]關涉該問題的具體論述可以參閱劉志剛：《限制抑或形成：論關涉基本權利法律之功能的二元性》，載《河南省政法管理干部學院學報》2005年第6期。
[6][美]杰克•唐納利：《普遍人權的理論與實踐》，王浦劬等譯，中國社會科學出版社2001年版，第32 - 33頁。
[7]參見[日]大沼保昭：《人權、國家與文明》，王志安譯，三聯書店2003年版，第210頁。
[8]BverfGE57,295 (1981)．See Donald P. Kommers, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany,Duke University Press, 1997，P. 409.
[9]例如，“隱私權本來屬于自由權，但在現代信息化社會中，為實現這一權利，原則上需要保障以下權利：閱覽關于自己記錄的權利；當發現自己不應該被收集和保存的信息或關于自己錯誤的信息時，要求消除或修改的權利。這就要求法律的制度化規定”。參見趙立新：《日本的“立法不作為”與違憲審查》，載《法律文化研究》2007年00期）。
[10]與自由權相比，社會權的價值取向不在是自由，而是實質意義上的平等；它不是一種消極的防御性權利，而是一種積極的請求權；自由權可以通過訴訟獲得司法救濟，而社會權卻不具有可訴性。
[11]參見［德］Alex:《作為主觀權利與客觀規范的基本權》，程明修譯，載《憲政時代》第24卷第4期。
[12]此處筆者意圖表達的意思是：依據法律保留原則，行政機關的行為如果關涉到對基本權利的侵害，必須有法律上的行為準據。給付行為固然不需要必須有該種行為準據，但是，由于給付行為往往有可能意味著對其他個體的侵害，因而從遭受侵害者的角度來講，政府的給付行為就必須具有法律依據。如是以來，原本不需要法律準據的給付行為就面臨著位階的提升，即由規章、法規改而轉變為法律，而轉變之后的法律就必須妥善處理好社會權與自由權之間的關系。
[13]參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（下冊），山東人民出版社2001年版，第361、362頁。
[14]前注[13]，陳新民書，第347頁。
[15]前注[13]，陳新民書，第347頁。
[16]行政立法固然也需要遵循相關的民主程序，但在程序的民主性程度以及進而導致的對公益的凝聚度方面顯然不如狹義上的法律。
[17]在框架性限制方面，國外憲法學界有較為深入的研究，形成了一些較為成熟的理論，如“限縮的全面保留”(einge-schankter Totalvorbehalt) 、“擴充的傳統保留”(erweiterter klassischer Vorbehalt)以及為德國憲法法院所提出的“重要性理論”等等。
[18]對此所做的詳細闡述，可參閱劉志剛：《基本權利在特類民事行為中的適用》，載《現代法學》2009年第6期。
[19]關于授權立法出現的原因，國外許多學者對此作過闡述。例如：(1) Garner: Adminstrative Law, London: Butterworth,c1985. (2) P. P. Craig: Administrative Law, London: Sweet ＆ Maxwell: Thomson, 2003. (3)［日］室井力主編：《日本現代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995年版。國內有學者從內、外兩個方面對授權立法的原因進行了探討，認為產生授權立法的外在原因主要有三個，即：人們觀念的轉變、經濟方面的原因、社會方面的原因；產生授權立法的內在原因主要有五個，即：立法機關的能力有限、立法機關的時間不足、彌補骨骼立法的不足、應付緊急情況的需要、立法機關立法程序的繁雜等。對此，可參見吳大英、任允正、李林：《比較立法制度》，群眾出版社1992年版，第326-329頁。
[20]法律保留可以分為絕對保留和相對保留，前者是不允許通過授權由行政機關來行使的。例如，根據我國《立法法》第9條的規定，有關對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰是不允許授權給國務院的。
[21]例如，我國《立法法》第10條規定，授權決定應當明確授權的目的、范圍。被授權機關應當嚴格按照授權目的和范圍行使該項權力。被授權機關不得將該項權力轉授給其他機關。《立法法》第11條規定：授權立法事項，經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，由全國人大及其常務委員會及時制定法律。法律制定后，相應立法事項的授權終止。
[22]對此，國內大致有三種見解：其一，認為授權立法的位階與授權機關依據職權制定的法文件的位階相同（參見周旺生：《立法論》，北京大學出版社1994年版，第395頁。）；其二，認為根據授權而制定的法文件是介于授權機關根據職權而制定的法文件與被授權機關根據職權而制定的法文件之間的一種具有新的效力等級的文件（參見郭道暉：《論立法無序現象及其對策》，載《法律學習與研究》1990年第5期）；其三，認為授權立法的位階與被授權機關根據職權制定的法文件的位階相同（參見張根大、方德明、祁九如：《立法學總論》，法律出版社1991年版，第217頁）。國內多數學者傾向于第三種觀點。我國臺灣地區一些學者也持第三種立場。（參見城仲模：《行政法之基礎理論》，臺灣三民書局股份有限公司1983年版）。
[23]憲法委托理論生成于20世紀中期的德國，其典型代表人物是易甫生、樂雪、溫厚茲等。關于該理論的詳細闡述，可參閱前注[13]，陳新民書，第148-156頁。
[24]德國學者易甫生將立法不作為和憲法委托關聯在了一起，以此為基礎，對立法不作為進行了描述。（參見林佳和：《西德立法者不作為之憲法訴愿之研究》，載《憲政時代》第16卷第3期，刊于1991年1月）。此處，根據行文和表達意圖的需要，在語言表述上做了進一步的提煉。
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