[ 陳瑞華 ]——(2012-5-2) / 已閱18023次
關鍵詞: 程序性裁判/無罪推定/證據能力/非法證據排除規則/證明責任
內容提要: 在程序性裁判領域，法院所要面對的不是檢察機關的指控是否成立的問題，而是控辯雙方所發生的程序性爭議如何解決的問題。在這種司法裁判活動中，被告人一般不會面臨受到無根據和不公正定罪的危險，無罪推定原則失去了發揮作用的空間，司法證明活動也無需遵循嚴格證明的準則。目前，我國法律已經在非法證據排除領域初步確立了程序性裁判機制。與此相對應，法律也有待于確立一系列證據規則，從而設定有別于實體性裁判程序的證據準入規則、責任和證明標準。隨著程序性裁判制度的逐步發展，這類證據規則也會得到相應的發展。
一、引言
傳統意義的審判是指法院為解決被告人刑事責任問題而進行的司法裁判活動。隨著中國法律制度的發展，刑事審判已經逐漸突破原來固有的“實體性裁判”的范圍，而衍生出“程序性裁判”的機制。所謂“程序性裁判”，是指那些為解決控辯雙方存在的程序性爭議而舉行的司法裁判活動。例如，被告人對某一法官提出回避申請的，法院需要對該項申請是否成立作出決定；公訴方或者被告方申請法庭延期審理的，法院要作出是否批準的裁決；控辯雙方圍繞著管轄問題發生爭議的，法院需要就此作出決定；被告方對某一控方鑒定意見提出異議，要求重新鑒定或者補充鑒定的，法院也應決定是否予以采納；對于被告方排除控方證據的申請，法院也需要作出是否同意的裁決……在以上情形下，法院都需要舉行程序性裁判活動，并對有關程序性爭議作出裁判結論。這種裁判結論盡管并不涉及被告人的刑事責任問題，卻對刑事訴訟的進程具有程度不同的影響。
根據所要解決的程序性爭議的不同，程序性裁判可以有廣義和狹義之分。廣義的程序性裁判，泛指一切旨在解決程序性爭議的司法裁判活動。例如，前面所說的圍繞著延期審理、回避、管轄、重新鑒定或補充鑒定等問題所發生的程序性爭議，就都應被納入廣義的程序性裁判的程序軌道。狹義的程序性裁判，則專指法院針對偵查機關、公訴機關或者下級法院的程序性違法行為，為確定是否實施程序性制裁所進行的司法裁判活動。迄今為止，中國法律確立了兩種典型的程序性制裁制度：一是針對非法偵查行為的排除規則，二是針對審判程序違法的撤銷原判、發回重審制度。法院為確認初審法院的審判是否違反法律程序的裁判活動，通常發生在第二審程序之中。而法院為審查偵查程序的合法性、確認應否排除非法證據的裁判活動，則可以在第一審和第二審程序中先后發生。這兩種旨在實施程序性制裁的裁判活動，都屬于狹義的程序性裁判。
與“重實體、輕程序”的傳統相對應的是，中國立法機關和司法機關也存在著“重實體性裁判、輕程序性裁判”的觀念。1996年完成的“刑事審判方式改革”，其實就是在實體性裁判程序中引入對抗制的一次不成功嘗試。[1]2010年10月1日開始在全國法院試行的量刑程序改革，確立了一種“相對獨立的量刑程序”，其實也屬于在量刑審理程序中引入訴訟機制的一次改革。[2]但相比之下，無論是刑事訴訟立法還是司法解釋，在程序性裁判領域都沒有作出帶有普遍意義的改革。迄今為止，無論是在證據展示的范圍、延期審理、回避、管轄異議、證人證言調查方式、補充鑒定和重新鑒定等領域，還是在二審程序中的諸多程序事項方面，法律都沒有確立旨在規范法院自由裁量權的程序性裁判制度。對于那些發生在上述領域中的程序性爭議，法官大都按照一種書面和間接的審查方式確認程序性事實，甚至不經控辯雙方的有效參與，就直接作出采納或者駁回的決定。不僅如此，這些動輒以“決定”名義所作的裁判結論，還普遍剝奪了當事人提出上訴的機會，檢察機關事實上也難以提出抗訴。[3]
2010年7月1日，最高法院、最高檢察院會同其他三個部門頒布實施了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的決定》（以下簡稱為《非法證據排除規定》），在確立了非法證據的范圍以及排除非法證據的后果之后，建立了非法證據排除規則的適用程序。該項司法解釋確立了非法證據排除的啟動方式、程序性審查優先原則以及初步審查與正式審查相分離的機制，還規定了偵查人員出庭作證的義務，建立了證明責任分配的原則以及相應的證明標準。[4]《非法證據排除規定》的生效實施，標志著一種針對偵查程序合法性的程序性裁判機制，在中國法律中初步得到確立。
當然，《非法證據排除規定》的頒布，并不意味著必然會得到有效的實施。從中國近20年的刑事司法經驗來看，這種旨在限制控方證據的法庭準入資格、制裁非法偵查行為的非法證據排除規則，在實施中將是步履維艱，甚至是命運多桀的。[5]盡管如此，作為迄今為止第一部建立程序性裁判機制的司法解釋，它為我們分析中國的程序性裁判問題提供了一個難得的樣本。
本文所要研究的并不是一般意義上的程序性裁判機制問題。對這一問題，筆者在以往的研究中已經有過系統的分析。[6]本文所要討論的是程序性制裁中的證據規則問題。一般而言，證據規則所要規范的是證據的法庭準入資格以及案件事實的證明問題。傳統上，刑事證據法是圍繞著控制定罪問題而存在的，與此相關的證據法理論也大都將避免無根據的、任意的甚至錯誤的定罪，作為學術立論的前提和基礎。但是，在程序性裁判領域，法院所要面對的不是檢察機關的指控是否成立的問題，而是控辯雙方所發生的程序性爭議如何解決的問題。為解決這類程序性爭議，法院需要對控辯雙方提出的證據確立采納標準，適用排除規則，也需要在控辯雙方之間確立證明責任的分配原則，確定司法證明的標準。而所有這些旨在規范程序性裁判程序的證據規則，都與傳統的以定罪為中心的證據規則有著實質性的差異，而有重新探索的必要。
有鑒于此，本文擬以實體性裁判中的證據規則為參照系，總結程序性裁判中的特殊證據理念，從而為程序性裁判中的證據規則確立理論基礎。在此前提下，本文將就程序性裁判過程中的證據準入資格、證明責任等具體的證據問題，進行初步的討論。考慮到中國目前主要在非法證據排除規則問題上確立了較為完整的程序性裁判機制，而對其他大量的程序性爭議問題，法院盡管會作出裁判結論，卻沒有確立相應的司法裁判程序，因此，本文主要以非法證據排除規則的適用程序為樣本展開討論。不過，筆者也將簡要論及在普遍意義上如何確立程序性裁判中的證據規則問題。
二、程序性裁判中的證據理念
（一）程序性裁判中的自由證明理論
在英美法中，有關程序性事實的證明，適用較為簡易的程序，并對證據的可采性不作嚴格的限制，那些被用來規范犯罪事實認定過程的證據排除規則，基本上對程序性事實的認定過程不具有約束力。不僅如此，有關程序性事實的證明，適用不同于實體性裁判的責任分配規則和證明標準。[7]
在大陸法中，司法證明有嚴格證明與自由證明之分。對于諸如犯罪事實的構成要件該當性、違法性和有責性等實體爭議事實，適用嚴格證明法則，也就是確立嚴格的形式法則。這種“嚴格的形式性”主要表現在三個方面：一是使用法定的“證據方法”，也就是只能以法律準許的證據方法來認定案件事實；二是遵循法定的“調查程序”，尤其要適用直接、言詞和公開的審理原則；三是法官對案件事實所形成的內心確信要達到最高的程度。相反，對于諸如訴訟要件、羈押、搜查、證據保全、回避等程序爭議事項，則適用自由證明法則。在自由證明適用的場合，法院不受法定的證據方法和調查程序的限制，原則上可以使用任何形式的證據材料來加以證明。法官可以采用查閱卷宗、電話詢問等方法查明程序性事實，而不受直接、言詞和公開原則及傳聞證據規則的限制。[8]
而根據中國主流的證據法理論，對于程序性事實的認定適用自由證明的準則。尤其是對于諸如回避、延期審理、證據展示、證人資格等程序性事實，法律學者普遍認為不需要確立過于嚴格的證據方法和調查程序，也不應設立過高的證明標準。但《非法證據排除規定》在供述取得合法性的證明問題上，卻采取了一種相對嚴格的證明方式。根據這一規定，公訴方可以通過提供偵查訊問筆錄、當庭播放錄音錄像等方式，來證明供述取得的合法性，也可以通知“訊問時其他在場人員或者其他證人”出庭作證。如果“仍然不能排除刑訊逼供嫌疑的”，公訴方則可以通知負責訊問的偵查人員出庭作證。在公訴方舉證后，控辯雙方可以就供述取得是否合法的問題進行質證和辯論。當然，對于被害人陳述、證人證言以及實物證據取得的合法性問題，則沒有明確確立上述證明準則。
由于在廣義上的程序性爭議問題上，中國法律并沒有建立專門的程序性裁判機制，法院一般按照一種行政化的方式作出決定，幾乎完全排除了控辯雙方的參與機會，這使得法學界倡導的“優先適用自由證明”的觀點并沒有在現行法律中得到體現。而《非法證據排除規定》針對特定程序性爭議所確立的證明機制，則顯示出程序性裁判中證據規則的發展還存在著另外一套邏輯體系。當然，這種證明機制在被告人供述取得的合法性問題以外的場合，似乎還沒有得到推行的跡象。自由證明的理念也還有著廣泛適用的可能性。于是，我們就需要回答以下幾個重要的問題：為什么在程序性事實的證明中要適用有別于實體性裁判中的證據規則?為什么在諸如被告人供述的自愿性等問題的認定上，要確立相對嚴格的證據規則?
（二）以實體性裁判為參照系的分析
在實體性裁判過程中，法院要對被告人的犯罪事實加以認定，并就被告人應否承擔刑事責任的問題作出判決。在這種以定罪控制為中心的審判程序中，法院所要解決的主要問題是避免任意和錯誤的定罪，保證被告人獲得公正的審判。為此，法院需按無罪推定理念，確保被告人獲得“法律上無罪”的程序保障，促使公訴方承擔證明被告人有罪的責任。為此，實體性裁判需要確立嚴格證明的機制，使得證據方法和事實調查程序具有嚴格的形式。
與實體性裁判不同的是，程序性裁判并不解決被告人的刑事責任問題，而主要用來解決控辯雙方發生的程序性爭議。對于這種程序性爭議的裁判結論，或許會對刑事訴訟的進程具有程度不同的影響，但一般不會直接影響案件的實體結局，更不會帶來要么導致有罪、要么促成無罪的嚴峻局面。相對于被告人是否構成犯罪的問題而言，諸如回避、管轄異議、證據展示等方面的程序性事實，即便發生事實認定上的錯誤，也通常不會帶來嚴重的法律后果。實體性裁判中經常所要面臨的冤枉無辜、放縱犯罪的危險，在程序性裁判中是不會出現的。比如說，對于某一合議庭成員應否回避的問題，法院即便無理拒絕被告方的回避申請，也主要會帶來合議庭的中立性受到消極影響的問題，而一般不致于導致合議庭形成誤判的結果。
實體性裁判之所以要確立嚴格證明的機制，除了要避免錯誤定罪的風險以外，還要保證被告人獲得公正的審判，使其各項訴訟權利得到較為充分的保障。但在程序性裁判過程中，這種以被告人為中心的程序理念失去了存在的前提。通常情況下，控辯雙方對于回避、管轄、延期審理等程序問題，都有著平等提出訴訟請求的機會，法院對控辯雙方提出的程序性爭議也要給予平等的裁決。除了后面將要分析的被告人供述的自愿性問題以外，法院對于絕大多數程序性爭議問題只要做到不偏不倚地認定事實、一視同仁地適用法律，就足以保證被告方受到公平對待了。不僅如此，在大多數程序性裁判過程中，被告人只要獲得律師的有效幫助，就足以與公訴方展開平等的訴訟爭辯，而通常不存在“一方強大，另一方弱小”的不均衡對抗問題。正因為如此，所謂的“平等武裝”，也就是“天平倒向弱者”的理念，在程序性裁判中并不適用。當然，這只是一般原則。至少在被告人供述取得的合法性問題上，法院在適用非法證據排除規則方面要遵循例外的規則。
可以說，程序性裁判所具有的維護公平游戲規則的訴訟功能，決定了它與實體性裁判具有實質性的區別。也正是這種特殊的訴訟功能，決定了它具有明顯的民事訴訟特征，而不具有典型的“刑事訴訟特質”。具體而言，控辯雙方圍繞著程序性問題所發生的爭議，與民事糾紛具有相似之處。無論是對回避問題、管轄問題、延期審理問題，還是對非法證據排除問題，控辯雙方都可以向法庭提出訴訟請求，并申請法庭作出裁判。對于這些程序問題，控辯雙方可以提出訴訟請求，也可以撤回訴訟請求，法庭甚至可以說服雙方舉行和解，甚至直接進行調解。在很大程度上，程序性裁判程序的啟動，以控辯雙方對有關程序問題存在爭議為前提，而雙方的合意則對法庭的程序性裁判結論具有決定作用。這顯然說明，民事訴訟中的當事人處分原則，在程序性裁判程序中具有一定的適用性；而刑事訴訟所固有的那種國家追訴主義、起訴法定主義以及法院依據職權主動進行調查的理念，在程序性裁判中基本上沒有適用的空間。
程序性裁判程序既然具有民事訴訟的基本品格，那為什么那種旨在規范程序性事實認定的證據規則要遵循自由證明的準則呢?其實，這是由程序性裁判程序對訴訟效率的考慮所決定的。基于節省訴訟成本和提高訴訟效率的考慮，任何國家的刑事訴訟都會將司法資源集中投入到實體性裁判之中，尤其是運用到對被告人犯罪事實的證明過程之中。而且即使是實體性裁判程序，也會因為案件的復雜程度和控辯雙方的爭議程度，而有著繁簡分流的制度設計。對于那些被告人自愿認罪、對指控罪名不持異議的輕微刑事案件，法院可以按照較為簡易的程序加以審理。不僅如此，同樣是出于節約訴訟成本的考慮，對于控辯雙方就程序性事項發生爭議的場合，法院所進行的程序性裁判過程也應選擇較為簡易的程序，從而確保這類爭議得到快速的處理。與此同時，對于控辯雙方提出的相關證據，法律一般也不設置嚴格的證據能力要求，更不會動輒適用證據排除規則。例如在美國，被告方通常只能在開庭之前提出排除非法證據的申請，法庭審理一旦正式開始，一般禁止提出此類訴訟請求。[9]而在英國，法庭為裁決控方證據的合法性問題所舉行的“預先審核”程序，給予控辯雙方當庭辯論的機會。但除非控辯雙方圍繞事實問題存在爭議，否則，法庭不會傳喚證人出庭作證，而對證據采取書面、間接的審查方式。[10]在德國，為解決諸如回避、訴訟要件、證人資格等方面的爭議，法庭可以采取相對自由的證明方法，甚至可以直接通過閱卷、電話詢問等非正式方式進行證據調查。這些程序性裁判的簡易程序設計，都體現出提高效率、避免訴訟拖延的考慮。[11]
（三）被告人供述問題的特殊性
既然程序性裁判通常具有較為簡易的程序模式，適用自由證明的理念，那么，為什么在針對被告人供述的證據能力問題上，中國司法解釋卻采取了一種相對嚴格的證明機制呢?
事實上，無論是英美法還是大陸法，對于被告人供述的合法性問題，都確立了某種有別于普通程序性裁判的程序機制。與搜查令的發布、羈押命令的制作、對回避申請的裁決以及保釋聽證等程序相比，那種針對被告人供述合法性所舉行的司法審查程序要相對更為正規、復雜一些。而與物證、書證等證據的合法性審查程序相比，那種針對被告人供述的合法性審查，也要遵循更為嚴格的證明機理。之所以作此制度設計，主要是考慮了以下幾個方面的因素：一是被告人身陷囹圄，喪失了人身自由，其所作的有罪供述帶有先天的不自愿性；二是被告人所獲得的律師幫助極為有限，律師在搜集偵查人員非法訊問的證據方面會遇到程度不同的困難；三是偵查人員在羈押性訊問中具有主觀隨意性，無論是在訊問的時間選擇、地點、持續時間還是在適用的訊問手段等方面，都存在著濫用權力、濫施暴力的危險；四是偵查人員一經采取酷刑、暴力、威脅等非法訊問手段，就很容易造成被告人被“屈打成招”，作出虛假的供述，甚至釀成刑事誤判；五是無論是被告人還是辯護律師，在證明偵查人員非法訊問方面都存在著信息不足的問題，而偵查人員則有著保存證據、提供證據的便利，他們可以通過制作筆錄、制作視聽資料、保留醫療檢查記錄等各種方法，來證明偵查行為的合法性。[12]
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