[ 王成 ]——(2012-4-9) / 已閱37227次
(1)法院認為，權利需要法定。因我國現有法律、行政法規，均無親吻權的規定，因此，親吻權的提出于法無據。這一認定，屬于所謂權利類型法定的認定。即原告據以提出的權利類型，必須是法律明確規定的權利類型。
(2)法院認為，親吻不屬于身體權及健康權的內容。法院還認為，從醫學上來看，健康既包括生理健康，也包括心理健康，但作為健康權客體的健康，僅指生理健康。這一認定，屬于所謂權利內容法定的認定。即原告據以提出的權利內容，必須是法律規定的權利所能夠涵蓋的內容。法院還提出了如果將某種利益（比如心理健康）置于某種權利內容（比如健康權內容）可能帶來的利弊得失（比如造成健康權的泛化，與其他人格權或人格利益混淆）。
(3)法院認為，嘴唇裂傷，親吻不能屬于情感上的利益損失。利益不等同于權利。僅在以故意違反公序良俗的方式加害時，才可能獲得救濟。在此部分論述中，法院將權利和利益相區分。權利都可以獲得救濟，但是利益并非都能夠得到救濟。僅在以故意違反公序良俗的方式加害時，利益才能夠得到救濟。由此可看出，法院是以德國權益區分模式進行的裁判。條理清晰，很有說服力。相反，如果按照《民法通則》模式，則可能起不到這樣的效果。
3．我國法院實務已經對德國模式有所熟悉和嘗試。上文所引四川省廣漢市人民法院（2001）廣漢民初字第832號民事判決書，就是適用德國模式處理具體案件最好的例子。最高人民法院《精神損害賠償解釋》第1條的模式，也是德國權益區分模式的體現。
特別值得一提的是，上海市高級人民法院民一庭于2005年3月4日頒布實施的《侵權糾紛辦案要件指南》也采取了權益區分模式。該指南第5條（主張的權益受現行侵權法保護）規定，請求方只能就現行法律保護的權益受到侵害行使侵權賠償等請求權。該條的說明如下：現行侵權法調整之權益，包含權利與法益二方面內容。民法系采列舉的方式設定權利，而法律設定的諸多利益均未固化為權利，但因法律專門設有保護之規定，成為法律所保護之利益。故侵權法體系所規范的對象，以權利為原則，以法益為例外。區分權利與法益之關系，對于進行侵權法的法律解釋活動意義重大：侵害權利之行為，無論行為人存在故意或過失，均有救濟途徑；但對于財產利益的損失，侵權行為法并不是一概保護的，原則上僅在行為人故意之場合方予以保護。如對于合同債權的侵害，只有在合同外的第三人明知債權存在而故意侵害的情況下，才要求其承擔賠償相當于合同履行利益的損失。再比如，因他人發生交通事故，造成交通堵塞，而致某人無法及時與預定的簽約方簽約，導致本來可以得到的利益不能得到的，他仍然不能依據侵權行為法的規定，就這些損失向交通事故的肇事者主張賠償。這主要是因為，侵權行為法的最重要目的，就是讓人在能夠預測后果的情況下，對自己的行為承擔責任，進而規范自己的行為（當然，在一些特殊情況下，當事人即使無過錯的，基于損害分擔的考慮，也讓他承擔責任，但這種責任已經進入社會保障的考慮范圍，而不再是傳統意義上的侵權責任了）。這也就是自己責任的具體體現。但是，這里的前提是行為人能夠預見自己的行為后果，這就是侵權行為法保護的對象一般都只能是所有權、人身權等絕對權，而不一定包含合同債權的原因所在。換句話說，就是所有權、人身權往往是以有形形式存在的，具有較明顯的可公示性，行為人在對此類權利實施加害行為時，是可以被當然的推定為是知道自己的行為是在侵害他人權利的。而債權等不具備這個特點。債權是否存在，其內容、范圍大小如何等，都不具有公示性，不易被人認識到。因此，無論哪個國家的侵權行為法，對于債權以及權利以外的利益，都不是無條件保護的。倘若不然，人們就很難預測自己的行動會產生什么樣的后果。比如，當一個人在打碎了別人一個花瓶的時候，他可以預見到自己侵害了花瓶所有人的權利，但他可能無法預測到這個花瓶的主人已經把這個花瓶賣給了別人，他更無法預見這個花瓶的買主甚至還把花瓶賣給了第三個買主，甚至還可能有更多個后來的買主。從法律上看，就是說，在一個花瓶背后，竟然還潛藏著數個他不知道的債權！而自己的行為既侵害了別人所有權，又侵害了他人的債權，他都要對此承擔賠償責任！如果這樣的話，我們每個人無論做什么事，就都要千思萬慮，要把所有的情況都考慮好才能行動，否則任何一個看似微小的過失，就可能讓你傾家蕩產。但是，人的能力都是有限的，即使考慮的再周全，也難免會有意料之外的事情發生，即使再謹慎，也還是無法預測什么時候會有什么樣的責任會從天而降的。所以，權利和利益的區分，就有其必要性。
目前我國侵權行為法調整之權利主要為財產所有權、財產權有關的知識產權、人身權中生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、人格尊嚴權、人身自由權等。常見的受侵權行為損害的法益主要為隱私等人格利益。
上面關于司法實務部門對德國模式的吸收采納的情況，值得學界及立法部門思考：司法實踐之所以嘗試德國模式，是否說明《民法通則》模式已經不足以對侵權法律關系予以妥當規范，或者無法給出讓人信服的理由？
注釋:
[1]何為現行侵權法，在這樣的特殊時刻，還需要費筆墨做些解釋。《侵權責任法》于2009年12月26日通過，但需要到2010年7月1日才生效施行。在其生效之前，是否為現行法值得討論。因此，在其生效之前，《民法通則》及其司法解釋都應當是現行法。即使在2010年7月1日后，由全國人大常委會通過的《侵權責任法》似乎也無法取代由全國人大通過的《民法通則》及其司法解釋。為了研究的目的，筆者在此將《民法通則》及其司法解釋以及《侵權責任法》都作為現行法，但將后者單獨討論。
[2]我國學者張谷認為，《民法通則》第106條第2款需要結合第117條至第120條一起觀察。參見張谷：“作為救濟法的侵權法，也是自由保障法—對《中華人民共和國侵權責任法（草案）》的幾點意見”，《暨南學報》（社會科學版）2009年第2期。這樣的觀點頗具啟發性。按照這樣的觀點，第117條至第120條也應當是現行法上規范侵權行為的一般條款。
[3]1986年2月《民法通則》（草案）（修訂稿）第104條第2款曾規定：“公民、法人由于過錯侵害社會公共財產，侵害他人財產、人身權利的，應當承擔民事責任。”參見王利明：“侵權法一般條款的保護范圍”，《法學家》2009年第3期。
[4]參見陳現杰：“人格權司法保護的重大進步和發展—《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的理解與適用”，《人民法院報》2001年3月28日，第3版。
[5]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第133頁；王澤鑒：《侵權行為法》（第1冊），臺北1998年自版，第5章。
[6]當然，某單一的權利亦不是非專屬于公法或私法之一方不可，專屬于公法或私法之一方，并非權利之必然的性質。單一的權利亦可以有兩重的性質—一面為私權而同時又為公權。就私人所有的權利方面看來，單一的權利已可一面對抗其他一般私人，同時又可對抗國家；當其為對其他一般私人的權利時，具有私權的性質；而當其為對國家的權利時，卻具有公權的性質。參見[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第39～41頁。
[7]參見前注[5]，史尚寬書，第134頁。同時可參見林誠二：《民法債編總論》，中國人民大學出版社2003年版，第154頁。
[8]前注[5]，王澤鑒書，第109頁。
[9]同上注。
[10]參見北京市海淀區人民法院（1998）海行初字第142號行政判決書。
[11]參見北京市海淀區人民法院（1999）海行初字第103號行政判決書。
[12]國家對人民權利的保護方法因公權或私權而有顯著的差異。關于私權，不問任何事件，人民都可以提起民事訴訟去請求國家的保護，而人民的公權，一般都不能根據民事訴訟去請求保護。參見前注[6]，[日]美濃部達吉書，第123～129頁。
[13]參見慕尼黑大學Micheal Coester教授于2008年12月4日在北京大學的講座。
[14]參見[德]馬克西米利安·福克斯：《侵權行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第二章。關于《德國民法》第823條、826條的批評意見，參見[奧]海爾穆特·庫奇奧：“損害賠償法的重新構建：歐洲經驗與歐洲趨勢”，《法學家》2009年第3期。
[15]Erwin Deutsch和Karl - Heinz Gursky對生命、身體、健康、自由以及財產所有權或其他權利有所區分，稱前四項為法益（Rechtsguter），而僅稱后兩項為權利（Rechte） 。 Erwin Deutsch進一步闡明，前四項是限定性的列舉，而后兩項的內容可以不斷補充擴張。參見Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 98；Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 214～215。
[16]Vgl. Hierzu Larenz/Canaris SBT 2 § 75 I 3 c轉引自前注[14]，[德]馬克西米利安·福克斯書，第4頁。
[17]參見MunchKomm-Wagner § 823，Rn. 136 f.；AK-BGB-Joerges § 823，Rn. 1；zur Vorgeschichte der Deliktshaftung des BGB Bruggemeier, Deliktsrech, Rn. 80 ff轉引自[德]漢斯-貝恩德·舍費爾、克勞斯·奧特：《民法的經經分析》（第四版），江清云、杜濤譯，法律出版社2009年版，第141頁。
[18]參見前注[14]，[德]馬克西米利安·福克斯書，“譯者前言”，第48頁。
[19]參見李昊：《純粹經濟上損失賠償制度研究》，北京大學出版社2004年版，第93頁。
[20] Port.Ⅱ (1898)第771頁。轉引自[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2004年版，第21頁。
[21]有觀點認為，這里的“其他權利”必須具備可替代性，能夠被放棄、處置或向第三人轉讓。這些權利的保護范圍通常已經在其他情況下得到界定，并不需要責任賠償法另行鑒別。參見Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S. 45。
[22]參見Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 215。
[23]參見0KG Karsruhe JuS 1978，852。
[24]參見Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schrnerzensgeld, S. 104～105。我國臺灣地區學者蘇永欽借分析我國臺灣地區1982年度臺上字第3748號判決，討論了侵害占有的侵權責任，頗有啟發。參見蘇永欽：《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第67 ～81頁。
[25]參見Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 105。
[26]參見Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 215 。
[27]參見Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 106。
[28]根據司法判決，通過妨礙行為對動產可用性的臨時的完全剝奪也屬于對財產所有權的侵害。參見Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 215。
[29]參見Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 214。
[30]參見Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 215。
[31]參見Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S. 51。
[32]參見Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S. 50。
[33]參見Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 107。
[34]參見Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 217。
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