[ 葉金強(qiáng) ]——(2012-3-14) / 已閱18868次
葉金強(qiáng) 南京大學(xué)法學(xué)院 講師
關(guān)鍵詞: 精神損害賠償 近親屬撫慰金請(qǐng)求權(quán) 撫慰金數(shù)額
內(nèi)容提要: 根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第22條的規(guī)定，精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)可廣泛適用于各種“人身權(quán)益”被侵害的情形，不受個(gè)案歸責(zé)基礎(chǔ)的影響，但設(shè)有輕微損害排除規(guī)則。人身傷害導(dǎo)致受害人死亡或其他嚴(yán)重?fù)p害的場合下，受害人的近親屬可就因此所遭受的精神損害請(qǐng)求物質(zhì)賠償。精神損害賠償數(shù)額的確定，需綜合考量與損害事實(shí)、責(zé)任基礎(chǔ)、金錢評(píng)價(jià)等相關(guān)的所有因素，并參考既往類似案件之判決。
一、問題的提出
我國《侵權(quán)責(zé)任法》首次在立法層面使用“精神損害賠償”之表達(dá)，[1]通過其第22條的規(guī)定，確立精神損害賠償制度，意義重大。在此之前，1986年的《民法通則》第120條規(guī)定，姓名、名譽(yù)等權(quán)利被侵害的，可以請(qǐng)求“賠償損失”，解釋論上認(rèn)為其中包括精神損失。其后，最高人民法院在一系列司法解釋中不斷完善精神損害賠償制度，尤其是2001年的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，更是作出了詳盡的規(guī)定。
《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)生效實(shí)施，現(xiàn)亟需解決的問題是，解釋論上，我國現(xiàn)行精神損害賠償制度可以作怎樣的展開？精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)的限度何在？對(duì)此，以往的立法、司法及學(xué)說可以提供有益的參考。但是，新法的規(guī)定為解釋論設(shè)定了新的起點(diǎn)，其背后的立法思想以及面向社會(huì)生活的具體化方向，均是新的解釋論課題。為此，本文擬以精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)為主線，經(jīng)由請(qǐng)求權(quán)范圍與限度的討論，來勾勒我國精神損害賠償制度的基本架構(gòu)，具體探討的問題是：請(qǐng)求權(quán)發(fā)生的條件、適用領(lǐng)域，請(qǐng)求數(shù)額確定的價(jià)值與技術(shù)，請(qǐng)求權(quán)的主體范圍等。借鑒大陸法系、英美法系的理論，結(jié)合我國的社會(huì)、文化背景，來嘗試構(gòu)建我國的精神損害賠償制度，為司法實(shí)踐提供必要的理論支持。
二、精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)的發(fā)生條件
在何種情況下，可發(fā)生精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，涉及精神損害賠償制度的適用領(lǐng)域及其發(fā)生條件。比較法上，法國法對(duì)適用領(lǐng)域未設(shè)一般性的限制，其《民法典》中的一般條款，保留了寬廣的解釋可能性。日本法則是正面肯定了精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)的普遍性，根據(jù)其《民法典》第709條、710條的規(guī)定，撫慰金的覆蓋范圍包括：人格利益、身份利益以及財(cái)產(chǎn)權(quán)因受到不法侵害時(shí)產(chǎn)生的精神損害。[2]而德國法卻是一直堅(jiān)持限制的法政策，即使2002年損害賠償法的修訂，也仍然將精神損害賠償限定于法律規(guī)定的法益侵害類型；但修法后，合同和危險(xiǎn)責(zé)任領(lǐng)域也可以請(qǐng)求非財(cái)產(chǎn)損害的金錢賠償了。[3]根據(jù)《德國民法典》第253條第2款的規(guī)定，僅身體、健康、自由以及性自主受到侵害的，可請(qǐng)求非物質(zhì)損害賠償。而作為法官法的一般人格權(quán)制度，被認(rèn)為是基于基本法發(fā)展出來的，獨(dú)立于第253條，雖未為該條所列舉，但遭受侵害時(shí)仍可請(qǐng)求非物質(zhì)損害賠償。此外，通過商業(yè)化方式，至少在純粹私人領(lǐng)域之外，可將非財(cái)產(chǎn)利益轉(zhuǎn)換為財(cái)產(chǎn)利益，[4]從而獲得保護(hù)。德國法的立場受到許多批評(píng)，被認(rèn)為落后于其他歐洲國家。例如，在生命權(quán)的保護(hù)方面，《德國民法典》第253條在侵害生命的場合，并沒有賦予撫慰金請(qǐng)求權(quán)；[5]僅在受害人短暫生存，以及近親屬因驚駭而遭受重大健康損害的情形下，方才不排除撫慰金請(qǐng)求權(quán)。[6]德國聯(lián)邦法院副院長也已曾質(zhì)疑《德國民法典》對(duì)生命的保護(hù)是否充分，認(rèn)為德國法有變革之必要。[7]
《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施之前，我國的狀況是：姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、榮譽(yù)權(quán)被侵害的，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，可發(fā)生精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)；后經(jīng)司法解釋的大幅度擴(kuò)張后，生命、健康、身體、隱私、親屬權(quán)等，幾乎所有的人身權(quán)益被侵害，均可發(fā)生精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，并已擴(kuò)展到紀(jì)念物品之侵害。[8]同時(shí)，司法實(shí)踐一直認(rèn)可無過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域的精神損害賠償，例如，在許多高壓觸電事故案件中，法院均判付了精神損害賠償金。[9]殘疾賠償金、死亡賠償金被定位于精神損害撫慰金，但死亡賠償金請(qǐng)求權(quán)是親屬固有的請(qǐng)求權(quán)還是繼承來的請(qǐng)求權(quán)，并不清晰；而致殘案件中親屬的撫慰金請(qǐng)求權(quán)，并未得到承認(rèn)；人身傷害之損害未達(dá)到殘疾標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，對(duì)于受害人撫慰金請(qǐng)求權(quán)，司法實(shí)踐也有否定的傾向。[10]
現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償。”該條規(guī)定具有彈性，“人身權(quán)益”可以將所有的人格權(quán)益、身份權(quán)益包括進(jìn)去；設(shè)定的唯一限制條件是精神損害的嚴(yán)重性，而損害“嚴(yán)重”與否，又取決于法官的自由裁量。對(duì)于這樣的彈性規(guī)則，在解釋論的展開上，剛性的邏輯約束幾乎不存在，解釋結(jié)論的妥當(dāng)性將成為決定性的因素，價(jià)值上的衡量因而顯得尤為重要，規(guī)則由此也獲得了與社會(huì)變遷相適應(yīng)的能力。下面擬圍繞第22條規(guī)定中的三個(gè)核心概念“人身權(quán)益”、“嚴(yán)重性”、“被侵權(quán)人”的解釋，來展開討論。
首先，“人身權(quán)益”可以包括所有的人格權(quán)益和身份權(quán)益，這些權(quán)益被侵害并導(dǎo)致嚴(yán)重精神損害時(shí)，撫慰金請(qǐng)求權(quán)就將發(fā)生，至于損害是由過錯(cuò)侵權(quán)導(dǎo)致，還是無過錯(cuò)侵權(quán)導(dǎo)致，并不影響請(qǐng)求權(quán)的發(fā)生。“權(quán)益”包括權(quán)利和法律保護(hù)之利益，權(quán)利類型以現(xiàn)行法的規(guī)定為準(zhǔn)，而利益是否受法律保護(hù)，則端賴具體場景下的價(jià)值權(quán)衡，需在要件滿足程度綜合考量的基礎(chǔ)上給出結(jié)論。人格權(quán)益包括精神性人格權(quán)益和物質(zhì)性人格權(quán)益。[11]精神性人格權(quán)益被侵害時(shí)，首先發(fā)生的便是精神損害，此時(shí)撫慰金請(qǐng)求權(quán)的發(fā)生，沒有疑義。物質(zhì)性人格權(quán)益主要是生命、身體、健康等權(quán)益，受到侵害時(shí)會(huì)導(dǎo)致物質(zhì)和精神損害；對(duì)此，舊法傾向于僅承認(rèn)死亡和傷害致殘場合下的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，那么，新法是否應(yīng)當(dāng)作出同樣的解釋呢？筆者認(rèn)為，顯然不應(yīng)當(dāng)將精神損害賠償限定于致殘以上的嚴(yán)重傷害，未導(dǎo)致永久性損傷的身體、健康侵害，同樣可能發(fā)生嚴(yán)重的精神損害后果，此時(shí)沒有不予賠償?shù)睦碛伞５?2條規(guī)定中的精神損害“嚴(yán)重性”要求，已經(jīng)可以達(dá)到將輕微精神損害排除出去的效果，完全沒有必要再于有無嚴(yán)重永久性損傷之處，設(shè)定另一個(gè)門檻。
侵害身份權(quán)益的場合，問題復(fù)雜一些。舊法認(rèn)可“監(jiān)護(hù)權(quán)”侵害場合的撫慰金請(qǐng)求權(quán)，[12]人大法工委民法室在對(duì)新法的釋義中，也認(rèn)為第22條規(guī)定的“人身權(quán)益”包括“監(jiān)護(hù)權(quán)”。[13]那么，“監(jiān)護(hù)權(quán)”之外的其他身份權(quán)益呢？有學(xué)者指出：哪些身份權(quán)被侵害可以適用精神損害賠償是一個(gè)立法政策問題，諸如親權(quán)、配偶權(quán)等受到損害時(shí)，權(quán)利人在何種程度上受保護(hù)，理論研究和司法實(shí)踐都遠(yuǎn)沒明確。[14]身份權(quán)益的特殊性在于，其包含的利益是透過親屬關(guān)系相對(duì)方的行為來實(shí)現(xiàn)的，但同時(shí)，其利益實(shí)現(xiàn)又可能被第三人的行為所破壞。這樣，身份權(quán)益的侵害，既可能來自于親屬關(guān)系相對(duì)人，也可能來自于第三人。筆者認(rèn)為，身份權(quán)益受侵害而導(dǎo)致嚴(yán)重精神損害時(shí)，根據(jù)第22條的規(guī)定，撫慰金請(qǐng)求權(quán)當(dāng)然發(fā)生。比較法上近些年激烈討論的問題是，在人身侵害的場合，受害人近親屬是否享有撫慰金請(qǐng)求權(quán)？對(duì)此，我國現(xiàn)行規(guī)則解釋論同樣會(huì)給予肯定的回答，具體的討論將在后文展開。
接下來，簡要討論一下與保護(hù)范圍相關(guān)的另外兩個(gè)問題：物的侵害和違約導(dǎo)致的精神損害賠償問題。首先，對(duì)物的侵害也可能導(dǎo)致精神損害。歐洲法上，奧地利和法國承認(rèn)涉及物的非財(cái)產(chǎn)損害的賠償可能性；[15]我國最高人民法院在司法解釋中也曾規(guī)定，“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品”被侵害的，支持受害人精神損害賠償之請(qǐng)求。那么，第22條的規(guī)定能否將此情況涵蓋進(jìn)去呢？對(duì)此，有學(xué)者持否定意見，認(rèn)為物的“情感價(jià)值”可通過《侵權(quán)責(zé)任法》第19條規(guī)定的確定財(cái)產(chǎn)賠償數(shù)額的“其他方式”，來獲得保護(hù)。[16]筆者認(rèn)為，在侵害物的場合，表面看來，物所負(fù)載的是財(cái)產(chǎn)利益，顯然非“人身權(quán)益”所能覆蓋；但是，在這些案件中，既然有精神損害發(fā)生，說明受害人的精神世界也被侵入了，必然有相應(yīng)的“人身權(quán)益”受到侵害。此時(shí)，若具備侵權(quán)構(gòu)成的其他要件，人身權(quán)益侵權(quán)即已構(gòu)成，當(dāng)然可依第22條發(fā)生撫慰金請(qǐng)求權(quán)。[17]侵害物導(dǎo)致精神損害的場合，財(cái)產(chǎn)利益侵權(quán)的構(gòu)成和人身權(quán)益侵權(quán)的構(gòu)成，可分別加以判斷。對(duì)物的侵害同時(shí)侵害到人身權(quán)益，并滿足了人身權(quán)益侵權(quán)要件時(shí)，撫慰金請(qǐng)求權(quán)就會(huì)發(fā)生。至于違約導(dǎo)致精神損害賠償，屬于契約法問題，非屬《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整范圍，[18]現(xiàn)行法上可通過對(duì)《合同法》第107條、113條中“賠償損失”的解釋，來達(dá)到肯定賠償請(qǐng)求權(quán)的結(jié)論。[19]但是，第三人侵害合同關(guān)系而導(dǎo)致債權(quán)人精神損害的，可以根據(jù)侵權(quán)法規(guī)則來判斷是否應(yīng)發(fā)生撫慰金請(qǐng)求權(quán)。
撫慰金請(qǐng)求權(quán)是否應(yīng)以精神損害達(dá)到一定程度為條件，比較法上有不同的選擇。德國損害賠償法第二次修正過程中，在2001年的政府草案里，曾經(jīng)有撫慰金請(qǐng)求權(quán)的免賠限額條款，規(guī)定僅在考慮了損害的類型和持續(xù)時(shí)間后得出損害并非微不足道時(shí)，請(qǐng)求權(quán)才發(fā)生，但在法律委員會(huì)推薦及通過的法律中沒有該條款。[20]不過，德國有學(xué)者認(rèn)為，盡管如此，法官仍保留了此種可能性，即通過“公正”賠償概念的解釋來發(fā)展出輕微損害的界限。[21]實(shí)踐中，本著“法官不問瑣事”原則，判例形成了對(duì)所謂輕微損害賠償?shù)南拗疲\(yùn)用于身體和健康輕微損害場合。[22]對(duì)此，法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論也認(rèn)為，當(dāng)非金錢損失足夠地小，以至于讓侵害人承擔(dān)責(zé)任可獲得的利益，小于損失估算的行政成本時(shí)，應(yīng)例外地否定精神損害賠償。[23]我國《侵權(quán)責(zé)任法》第22條確立了精神損害的“嚴(yán)重性”要求，基本值得肯定。之前的司法解釋也曾規(guī)定“嚴(yán)重性”條件，司法實(shí)踐中的許多判決，法院均系以精神損害未達(dá)到嚴(yán)重程度，而否定了撫慰金請(qǐng)求權(quán)。[24]現(xiàn)行法之下，“嚴(yán)重性”要求，宜解釋為“輕微損害不賠”的規(guī)則。實(shí)踐中，一方面，需要糾正在人身侵害案件中，將精神損害賠償和殘疾等級(jí)判定簡單掛鉤的做法；另一方面，在精神性人身權(quán)益侵害案件中，需要考慮損害賠償?shù)臋?quán)利確認(rèn)功能。對(duì)此，比較法上的名義上損害賠償，具有一定參考價(jià)值。有學(xué)者指出：一般而言，有事實(shí)上的損害，才會(huì)有賠償責(zé)任，但是，許多歐洲國家法律上存在名義上或象征性損害賠償，其功能在于宣示盡管沒有具體的損害發(fā)生，但已有權(quán)利被侵害了。[25]如此，在沒有損害的情況下，為宣示權(quán)利仍可判令賠償；那么，當(dāng)精神損害盡管較小，如因確認(rèn)權(quán)利存在的需要，也不應(yīng)囿于“嚴(yán)重性”的要求，而應(yīng)肯定撫慰金請(qǐng)求權(quán)。
根據(jù)第22條的規(guī)定，撫慰金請(qǐng)求權(quán)享有者為“被侵權(quán)人”，這易被理解為所謂“直接”受害人。但是，已有學(xué)者指出：對(duì)非財(cái)產(chǎn)上損害并無作直接損害與間接損害區(qū)分之必要，亦無作此區(qū)分之可能。[26]精神利益客體的無形性，決定了所謂的直接侵害、間接侵害之標(biāo)準(zhǔn)本身已有問題。而且，雖非“直接”受侵害，但精神損害已因行為人的行為而發(fā)生，賠償請(qǐng)求權(quán)顯然也不能僅因此種“間接性”而被否定。考慮到精神利益的非物質(zhì)實(shí)體屬性，甚至可以認(rèn)為所有導(dǎo)致精神損害的行為，均已構(gòu)成“直接”侵害。這里的“被侵權(quán)人”可以包括所有因他人行為而遭受精神損害之人，故諸如人身傷害案件中受害人的近親屬、驚駭損失的遭受者等，均屬于這里的“被侵權(quán)人”。不過，繼承人雖可以行使繼承而來的撫慰金請(qǐng)求權(quán)，但并非自身固有利益被侵害之人，不屬于這里的“被侵權(quán)人”。
最后，附帶討論一下精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)的可移轉(zhuǎn)性問題。臺(tái)灣地區(qū)《民法》第195條規(guī)定，撫慰金請(qǐng)求權(quán)不得讓與或繼承，但以金額賠償之請(qǐng)求權(quán)已依契約承諾或已起訴者，不在此限。此系借鑒于德國民法，我國司法解釋也曾作出相似的規(guī)定，[27]顯然是受到德國法的影響。對(duì)此，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者的解釋是：最可接受的理由是，人格權(quán)或身份權(quán)為專屬權(quán)，其受侵害而蛻變出之非財(cái)產(chǎn)上損害賠償請(qǐng)求權(quán)自然亦具有行使專屬權(quán)性；另可接受的理由為，當(dāng)被害人認(rèn)為金錢不具調(diào)整撫慰功能不能減少其痛苦時(shí)，自然會(huì)不行使賠償請(qǐng)求權(quán)，故行使上有專屬性。[28]但是，被借鑒的德國法已作出了修正，《德國民法典》原847條第1款第2句規(guī)定，撫慰金請(qǐng)求權(quán)不可轉(zhuǎn)讓和繼承，除非被侵害人死前已訴訟或者侵害人已承認(rèn)。該規(guī)定已于1990年7月1日被廢除，故撫慰金請(qǐng)求權(quán)像所有財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)一樣可繼承、可轉(zhuǎn)讓、可抵押。[29]筆者認(rèn)為，撫慰金請(qǐng)求權(quán)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)，當(dāng)然可以被繼承，權(quán)利人也可以進(jìn)行處分。《侵權(quán)責(zé)任法》未作出限制，應(yīng)是妥當(dāng)?shù)倪x擇，將來司法解釋也不應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)限制性規(guī)則。
三、近親屬的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)
受害人受到侵害時(shí)，其親屬是否可以就其遭受的精神損害請(qǐng)求相應(yīng)的物質(zhì)賠償，是比較法上頗有爭議的話題。這主要發(fā)生在侵害物質(zhì)性人身權(quán)益的場合，具體又可分為侵害致死和侵害導(dǎo)致其他嚴(yán)重?fù)p害兩種類型。[30]對(duì)于侵害致死場合下親屬撫慰金請(qǐng)求權(quán)問題，有學(xué)者于比較考察之后指出：許多歐洲國家的私法承認(rèn)死者近親屬撫慰金請(qǐng)求權(quán)，并獨(dú)立于親屬自身健康的侵害，在法國、比利時(shí)、盧森堡、意大利、西班牙等這些羅馬法系國家中，此種安排占據(jù)著完全的統(tǒng)治地位；而普通法國家經(jīng)歷了躊躇與搖擺之后，親屬撫慰金請(qǐng)求權(quán)在英國、蘇格蘭、愛爾蘭均已為立法所承認(rèn)。[31]但是，奧地利法上，死者親屬因喪失親人而導(dǎo)致的精神損害的賠償請(qǐng)求，僅在達(dá)到病態(tài)的程度時(shí)才會(huì)得到支持；不過奧地利最高法院于2001年主張，在生存親屬?zèng)]有達(dá)到因健康損害而致病的程度時(shí)，至少在重大過錯(cuò)致害的場合，應(yīng)給予保護(hù)。德國法則是一如既往地將親屬精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)和嚴(yán)重健康損害聯(lián)系起來。[32]荷蘭法迄今為止也是完全否認(rèn)親屬的撫慰金請(qǐng)求權(quán)。[33]
對(duì)于侵害致傷的案件，比較法上同樣存在明顯的分歧。有學(xué)者指出：在英國、蘇格蘭、愛爾蘭、葡萄牙、希臘、意大利，嚴(yán)重或最嚴(yán)重傷害場合下的親屬撫慰金請(qǐng)求權(quán)未為立法和司法所承認(rèn)；而法國、比利時(shí)、盧森堡、西班牙，并未將親屬撫慰金請(qǐng)求權(quán)限制于死亡場合，司法裁判支持嚴(yán)重傷害場合親屬的撫慰金請(qǐng)求；《瑞士債法》第47條僅規(guī)定了死亡場合親屬的撫慰金請(qǐng)求權(quán)，但瑞士聯(lián)邦法院自上世紀(jì)80年代中期開始，依據(jù)《瑞士債法》第49條的規(guī)定判決支持嚴(yán)重傷害場合下的撫慰金請(qǐng)求；而《瑞士損害賠償法修正草案》第45條則規(guī)定，死亡或特別嚴(yán)重身體傷害的場合下親屬享有撫慰金請(qǐng)求權(quán)。[34]意大利的司法實(shí)踐也已發(fā)生變遷，其最高法院于2003年指出，不僅已故受害人的近親屬而且被嚴(yán)重致殘者的近親屬也應(yīng)當(dāng)獲得精神損害賠償。[35]日本法在重度后遺癥的場合下，除認(rèn)可受害人本人的后遺癥撫慰金外，也認(rèn)可近親屬撫慰金。例如，1983年東京地方法院在一個(gè)交通事故導(dǎo)致雙下肢癱瘓、雙上肢各關(guān)節(jié)活動(dòng)障礙的案件中，判予受害人妻子300萬日元、孩子150萬日元的撫慰金。[36]
我國法上，舊法承認(rèn)致人死亡場合下近親屬的撫慰金請(qǐng)求權(quán)，但未承認(rèn)侵害致傷的場合下近親屬的撫慰金請(qǐng)求權(quán)。《侵權(quán)責(zé)任法》第16條規(guī)定了傷害致殘、致死場合，侵權(quán)人的殘疾賠償金、死亡賠償金支付義務(wù)，但“兩金”的性質(zhì)不明，死亡賠償金請(qǐng)求權(quán)是死者近親屬固有的還是繼承來的，也不清晰。筆者傾向于將“兩金”定位于物質(zhì)損害賠償，[37]而將精神損害賠償問題完全交由對(duì)第22條的解釋來解決。而能否從第22條規(guī)定中解釋出親屬撫慰金請(qǐng)求權(quán)，取決于邏輯與價(jià)值兩個(gè)方面的因素。邏輯上，第22條規(guī)定的“人身權(quán)益”包含人格權(quán)益和身份權(quán)益，親屬關(guān)系中的身份利益當(dāng)然在該條保護(hù)范圍之內(nèi)，故只要對(duì)親屬關(guān)系之侵害導(dǎo)致的精神損害達(dá)到“嚴(yán)重性”程度，撫慰金請(qǐng)求權(quán)就可以發(fā)生。可見，像第22條這樣的彈性規(guī)則，為解釋提供了充分的邏輯空間。
價(jià)值衡量上，需要權(quán)衡的問題是，因傷害事件引發(fā)的受害人近親屬的精神損害是否應(yīng)當(dāng)給予賠償？比較法上，反對(duì)承認(rèn)親屬撫慰金請(qǐng)求權(quán)的理由主要有：真正的精神痛苦不具有可賠償性；責(zé)任泛濫的危險(xiǎn)；估量的困難和復(fù)雜的法庭外規(guī)則；非財(cái)產(chǎn)損害可賠償性之妨礙自由效果等。[38]筆者認(rèn)為，這些理由均難于成立：精神痛苦的可賠償性在精神損害賠償制度確立之時(shí)，就已經(jīng)不是一個(gè)障礙；責(zé)任泛濫的防止則可以通過輕微損害排除規(guī)則來實(shí)現(xiàn)；估量困難在受害人精神損害賠償中同樣存在；而對(duì)導(dǎo)致他人精神損害之行為自由進(jìn)行適度約束，應(yīng)是妥當(dāng)?shù)倪x擇。實(shí)際上，精神利益在法價(jià)值體系中的位階很高，并處于進(jìn)一步升高的趨勢之中，現(xiàn)代歐洲法上對(duì)近親屬撫慰金請(qǐng)求權(quán)之態(tài)度的轉(zhuǎn)變，正是精神利益價(jià)值不斷提升的反映。近親屬遭受的精神損害，系侵權(quán)行為導(dǎo)致的不利益的一部分，構(gòu)成了行為的社會(huì)成本，讓行為人對(duì)近親屬精神損害負(fù)責(zé)任，經(jīng)濟(jì)上也是有效率的；而親屬撫慰金請(qǐng)求權(quán)立法上的否定，為侵害人適度預(yù)防提供了錯(cuò)誤的信號(hào)。[39]故無論從法倫理的角度還是從經(jīng)濟(jì)分析的角度，均應(yīng)肯定近親屬的撫慰金請(qǐng)求權(quán)。
在近親屬精神損害賠償?shù)姆蓸?gòu)成上，應(yīng)采身份權(quán)侵權(quán)模式。比較法上，德國學(xué)者有建議從親屬一般人格權(quán)的角度，來嘗試死亡或嚴(yán)重傷害場合下親屬的保護(hù)。[40]另有學(xué)者同樣認(rèn)為，親屬撫慰金請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)可以是侵害親屬的一般人格權(quán)。[41]我國法上不存在德國法意義上的一般人格權(quán)制度，而且，親屬精神利益已被置于身份權(quán)或親屬權(quán)的框架之內(nèi)，構(gòu)成親屬權(quán)所保護(hù)的利益內(nèi)容。所以，親屬撫慰金請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)應(yīng)是侵害親屬的身份權(quán)。[42]在侵權(quán)的構(gòu)成上，與侵害其他權(quán)益的侵權(quán)構(gòu)成基本一致，[43]僅于因果關(guān)系判斷和損害結(jié)果嚴(yán)重程度要求上有其特殊之處。因果關(guān)系方面主要是侵害“間接性”的跨越，侵權(quán)行為是著力于直接受害人的人身，其侵害結(jié)果引發(fā)了受害人近親屬的精神損害，侵害具有“間接性”，但是，侵害行為與近親屬精神損害之間的事實(shí)上因果關(guān)系十分明確，而法律上的因果關(guān)系基于一定價(jià)值判斷的指引，也會(huì)不成問題。至于損害結(jié)果的嚴(yán)重性程度要求，雖不同于物質(zhì)損害賠償請(qǐng)求，卻是源于第22條規(guī)定的對(duì)所有精神損害賠償請(qǐng)求的一般性要求。
侵害致死的場合，受害人親屬所承受的失親之痛，乃人之常情，對(duì)其嚴(yán)重性程度之高也存在社會(huì)共識(shí)。有學(xué)者指出：家庭是基于婚姻建立的自然共同體，受憲法保護(hù)，因近親屬死亡而導(dǎo)致的非財(cái)產(chǎn)損害賠償，涉及感情、家庭成員之間的相互信任、依賴以及家庭中自我價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。[44]我國法上，對(duì)侵害致死場合下近親屬撫慰金請(qǐng)求權(quán)的承認(rèn)，沒有異議。有爭議的是侵害人身而導(dǎo)致其他嚴(yán)重后果的情況下，受害人近親屬是否也享有撫慰金請(qǐng)求權(quán)。以往的學(xué)說以沉默的方式表達(dá)了否定的態(tài)度，而這樣的選擇忽視了受害人近親屬同樣可能遭受嚴(yán)重精神損害的事實(shí)。比較法上，瑞士聯(lián)邦法院于1986年在一個(gè)婦女因交通事故被嚴(yán)重傷害致殘的案件中，支持了受害人丈夫的撫慰金請(qǐng)求；瑞士聯(lián)邦法院認(rèn)為，因受害人致殘而需要高強(qiáng)度的照顧，原告迄今為止的生活關(guān)系被完全顛覆，婚姻共同體被毀壞，原告自身受保護(hù)的絕對(duì)權(quán)受到侵害，故依據(jù)《瑞士債法》第49條，支持了原告請(qǐng)求。[45]事實(shí)上，在侵害人身導(dǎo)致癱瘓、陷入植物人狀態(tài)等嚴(yán)重后果的場合，對(duì)受害人近親屬的親屬關(guān)系必將造成打擊，此時(shí)沒有理由不為近親屬的精神利益提供保護(hù)。否定說難以回答的問題是：與侵害致死相比，對(duì)近親屬而言，同樣的是身份權(quán)益受侵害、同樣是嚴(yán)重的精神損害，為何法律救濟(jì)上卻截然不同？其實(shí)，在立法已設(shè)定了“嚴(yán)重性”要求的情況下，完全沒有必要將親屬撫慰金請(qǐng)求權(quán)限定于侵害致死的情形。對(duì)于侵害致傷，也許有人會(huì)認(rèn)為，擴(kuò)大對(duì)幸存受害人的賠償會(huì)是不錯(cuò)的選擇；另已有學(xué)者指出，非死亡案件中受害人可以獲得可觀的非金錢損失賠償，并可直接或間接地有利于家庭成員。[46]但是，不可忽視的是，受害人遭受的損害和近親屬遭受的損害，是分別獨(dú)立存在的不同損害。將不同的損害混在一起，會(huì)失去精細(xì)考量各項(xiàng)損害賠償之影響因素的機(jī)會(huì)，難以得出妥當(dāng)?shù)馁r償數(shù)額。
四、數(shù)額確定的價(jià)值與技術(shù)
精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，是通過一定數(shù)額的金錢支付來實(shí)現(xiàn)的。而如何確定應(yīng)賠償?shù)慕疱X數(shù)額，已成為解釋論上不得不面對(duì)的問題。該難題源于精神損害與金錢之間的不可通約性，實(shí)踐中，如何在不可通約的兩者之間建立聯(lián)系，便是這里要探討的問題。
精神損害在概念界定上，會(huì)強(qiáng)調(diào)其非物質(zhì)性、非財(cái)產(chǎn)性、非金錢性，認(rèn)為是非金融性的不利益。[47]英美法上更是使用金錢、非金錢損害之表達(dá)，來區(qū)分財(cái)產(chǎn)損害和精神損害。而精神損害賠償所要做的事情卻正是，用一定數(shù)額的金錢來賠償非金錢損失。那么，如何可能完成、又如何來完成這樣的任務(wù)呢？這里，先考察一下比較法上三種不同的方法：
首先，是置換的方法。主張此種方法的學(xué)者認(rèn)為，雖然不是全部，但確實(shí)有一些非財(cái)產(chǎn)利益可以通過金錢的幫助來獲得，從而至少在某種程度上可通過一定的金額來表現(xiàn)；[48]判付的賠償即使不能彌補(bǔ)受害人的損失，至少可讓其負(fù)擔(dān)得起一些愉快的活動(dòng)，來幫助他忘記所遭受的痛苦；[49]撫慰金使受害人可以實(shí)現(xiàn)一些事情來讓自己感到愉快，諸如音響、電視、汽車、私有住房的購買，自己房子的改建，遠(yuǎn)途旅行等；[50]所遭受的痛苦可以通過生活上的舒適而得以彌補(bǔ)—用取得的慰撫金來獲得，以一項(xiàng)生活上的樂趣抵去消失的樂趣，然后據(jù)此目的來計(jì)算慰撫金之?dāng)?shù)額。[51]可見，置換的方法試圖通過獲得某種精神利益的金錢成本，來評(píng)估遭受侵害的精神利益的金錢價(jià)值。
其次，是經(jīng)濟(jì)分析的方法。學(xué)者認(rèn)為，非金錢損失構(gòu)成社會(huì)成本，其減少了受害人的效用，為了讓侵害人將其行為的全部社會(huì)成本考慮進(jìn)去，侵害人應(yīng)當(dāng)對(duì)金錢、非金錢損失均承擔(dān)責(zé)任；[52]至于承擔(dān)責(zé)任的數(shù)額，有學(xué)者建議陪審團(tuán)從一個(gè)事前的視角，考察一個(gè)理性人愿意支付多少，來消除導(dǎo)致精神損害的危險(xiǎn)，[53]以此為基礎(chǔ)來確定撫慰金數(shù)額。另有學(xué)者也主張，當(dāng)從損害預(yù)防的角度來考慮撫慰金應(yīng)當(dāng)多高時(shí)，就會(huì)根據(jù)避免身體損害的費(fèi)用應(yīng)為多少來確定，希望將那些針對(duì)被損害者為避免意外發(fā)生而作出的事先的付款準(zhǔn)備，作為事先的損害賠償金來計(jì)算；[54]撫慰金支付的目的不在于補(bǔ)償被侵害的非物質(zhì)損害，而在于激勵(lì)損害預(yù)防，因此，撫慰金估算并非以事后觀察為方向，而是考慮潛在的侵害人可承受的，為了適度降低損害風(fēng)險(xiǎn)，所可動(dòng)用的資源成本。[55]
再者，是表格參照法。主張編制詳細(xì)的以往判例匯總表格，供法官判案時(shí)參考。英國自1992年起，司法人員培訓(xùn)委員會(huì)編輯出版“人身傷害之一般損害評(píng)估指南”，每兩年更新一次，其中包括各類案件中法院判定的賠償數(shù)額，該指南已成為人身傷害案件中非金錢損害評(píng)估的重要工具。[56]德國的司法實(shí)踐以撫慰金表格為指引來確定撫慰金數(shù)額，表格中包含了大量已決案件信息，通常包括損害的類型和嚴(yán)重程度，受害人的年齡、性別、職業(yè)狀況等。[57]實(shí)踐中，有不同版本的撫慰金表格，并會(huì)不斷地更新，例如，由Hacks/Ring/Bohm共同編寫的此種工具書，2010年已出版到第29版，其中包括了3000個(gè)判決。[58]有學(xué)者指出，持續(xù)調(diào)整的撫慰金表格，在實(shí)踐中被普遍視為具備有價(jià)值的方向性指導(dǎo)功能。[59]
以上方法中，置換的方法實(shí)際上還是取向于市場的思路，試圖通過尋找市場、發(fā)現(xiàn)價(jià)格，來確定賠償?shù)臄?shù)額。當(dāng)某種精神上的愉快，可透過一定的金錢支付來實(shí)現(xiàn)時(shí)，精神利益與金錢之間某種程度上的可通約關(guān)系便確立了起來。這與德國法上的“商業(yè)化”實(shí)踐，[60]在方法上非常接近。“商業(yè)化”的思路是：“這些非物質(zhì)需要現(xiàn)在比百年前在更大程度上可通過有償支付來滿足，因此可以有較易確定的市場價(jià)格，從而可將非物質(zhì)價(jià)值換算為金錢。”[61]這里，置換的方法在有些場合下，確實(shí)可以部分解決不可通約的難題，但是，可發(fā)現(xiàn)的“市場”十分有限，許多精神損害的金錢評(píng)價(jià)問題，仍然無法通過此種方法來完成。而經(jīng)濟(jì)分析的方法的困難在于，如何確定為預(yù)防損害而支付的合理費(fèi)用？事實(shí)上，合理預(yù)防費(fèi)用最終還是需要回到可能導(dǎo)致的精神損害的物質(zhì)評(píng)價(jià)上，有了精神損害的金錢評(píng)價(jià)數(shù)額之后，才可能判斷出為預(yù)防具有一定發(fā)生可能性的、被評(píng)價(jià)為一定數(shù)額金錢的精神損害，應(yīng)支付多少預(yù)防費(fèi)用。這樣，該方法陷入了循環(huán)之中，反首咬住自己的尾巴，卻聲稱找到了方向。參照表格對(duì)法官判案確有助益，但此種方法也存在類似的問題：先前判決確定的數(shù)額是如何得出的？為什么不置重先前判決的價(jià)值和方法？實(shí)際上，先前的判決只能是提供參照，根本的問題在該此種方法中并未得到解決。
那么，精神損害賠償?shù)臄?shù)額到底應(yīng)如何確定呢？筆者認(rèn)為，和物質(zhì)損害的賠償一樣，精神損害賠償問題的解決也是需要考慮三個(gè)問題：損害事實(shí)問題、責(zé)任基礎(chǔ)問題、損害的金錢評(píng)價(jià)問題。作為責(zé)任基礎(chǔ)的價(jià)值取向，構(gòu)成了一個(gè)彈性的評(píng)價(jià)體系，通過對(duì)事實(shí)上的損害進(jìn)行過濾，來確定哪些損害應(yīng)由行為人承擔(dān)。這樣，損害賠償數(shù)額的確定過程表現(xiàn)為：以損害事實(shí)的確定為起點(diǎn)，經(jīng)彈性價(jià)值體系的過濾，得出應(yīng)賠償?shù)膿p害，再經(jīng)由損害的金錢評(píng)價(jià)而最終確定賠償?shù)臄?shù)額。[62]不同于物質(zhì)損害賠償，精神損害賠償?shù)奶厥庵幵谟冢聦?shí)上損害的確定、以及損害之金錢評(píng)價(jià)的復(fù)雜性。正如學(xué)者所言：精神損害賠償所引發(fā)的困難是，沒有清晰的方法可用于將無形的非金錢損害轉(zhuǎn)換為金錢賠償；同時(shí)，沒有客觀的標(biāo)準(zhǔn)來測量受害人精神損害的嚴(yán)重性。[63]所以，精神損害賠償數(shù)額的確定，就是要在上述框架之內(nèi)，面向這兩個(gè)難題，來尋找出路。
精神損害事實(shí)上之有無及嚴(yán)重性的確定，主要涉及主觀、客觀判斷的問題，而法學(xué)上的主觀、客觀標(biāo)準(zhǔn)，長期以來被研究者們誤讀著。實(shí)際上，所有的標(biāo)準(zhǔn)均是客觀標(biāo)準(zhǔn)，所謂的主觀、客觀標(biāo)準(zhǔn)的不同，其實(shí)只是標(biāo)準(zhǔn)中是否考慮以及考慮了多少具體當(dāng)事人特殊狀況的不同。精神損害并不因?yàn)槠涫且环N心理感受而失去客觀性，精神領(lǐng)域中“主觀的”就是“客觀的”，試圖通過“指責(zé)”精神損害的心理性來弱化其賠償正當(dāng)性的觀點(diǎn)，是不妥當(dāng)?shù)摹＞駬p害賠償?shù)恼嬲щy在于證明的困難，并且此種證明困難一定意義上是無法克服的，因?yàn)榫駬p害本來就具有內(nèi)在性。當(dāng)你主張你承受了比常人更大的痛苦時(shí)，你無法進(jìn)行證明，可以證明的僅是受害人外在的、客觀的特殊情況。所以，對(duì)精神損害的有無及嚴(yán)重性的判斷，只能通過設(shè)想一個(gè)理性之人處于受害人的位置時(shí)，會(huì)遭受什么樣的精神損害來完成。這是一個(gè)“客觀”標(biāo)準(zhǔn)，但是，受害人的特殊情況應(yīng)被考慮進(jìn)去。例如，喪子之痛會(huì)因受害人有無其他子女而有所不同，瑞士的判例因而推定，在父母失去唯一孩子的場合，產(chǎn)生更大的痛苦。[64]這樣，受害人只有這么唯一一個(gè)子女的“主觀”情況被考慮了進(jìn)去。至于受害人的特殊情況被考慮進(jìn)去的限度，涉及判斷標(biāo)準(zhǔn)具體化的程度問題。鑒于精神利益位階的崇高性，可能增加精神損害程度的受害人的特殊情況，會(huì)被盡可能多地考慮進(jìn)去，只是行為人是否可預(yù)見這些特殊情況的存在，仍然會(huì)對(duì)過錯(cuò)程度、因果關(guān)系貢獻(xiàn)度的判斷發(fā)生一定的影響。不過，對(duì)于可能減少精神損害程度的受害人特殊情況，是否也置入判斷標(biāo)準(zhǔn)之中，則應(yīng)相對(duì)謹(jǐn)慎地加以考慮。例如，在傷害導(dǎo)致昏迷或其他缺乏感知能力的場合，不能因此而認(rèn)為精神損害降低了。[65]這里，對(duì)于精神損害程度的判斷，有學(xué)者在比較考察的基礎(chǔ)上指出：許多被考察的國家存在一種強(qiáng)勁的趨勢，即對(duì)損失進(jìn)行客觀的評(píng)估；同時(shí)，認(rèn)為在客觀或標(biāo)準(zhǔn)化方法之下，均須適度允許法院考慮具體原告的特殊情況。[66]考慮到“客觀”的實(shí)際所指，該觀點(diǎn)與本文的結(jié)論應(yīng)屬基本一致。
精神損害的金錢評(píng)價(jià)，面對(duì)的是一個(gè)不可通約的難題。但回想一下物質(zhì)損害的金錢評(píng)價(jià)過程，對(duì)于那些不存在相應(yīng)市場的物品，又是如何確定其金錢數(shù)額的呢？例如，你去非洲旅行時(shí)獲贈(zèng)的一個(gè)原始部落宗教儀式中的祭祀物品被他人毀壞時(shí)，應(yīng)如何確定賠償數(shù)額呢？這其中的困難，甚至不低于精神損害的金錢評(píng)價(jià)。[67]只是，這樣的情況在財(cái)產(chǎn)損害賠償中十分少見，而在精神損害賠償中卻是常態(tài)而已。由于損害的量化評(píng)價(jià)最終走向一定量的貨幣，而貨幣本來就是市場體系的一環(huán)，所以，在利益周邊存在市場的情況下，就會(huì)盡可能地將該市場納入考慮范圍，這一傾向并不因物質(zhì)損害、精神損害的區(qū)分而有所不同。前文所述的置換的方法以及“商業(yè)化”途徑，都是于存在與一定市場建立聯(lián)系的可能性時(shí)，試圖透過市場來解決該問題。而完全沒有可能和任何市場建立聯(lián)系的場合，只能放棄以市場為參照的方法，但這并不意味著問題就無法解決了。其實(shí)，在基于一定價(jià)值判斷而得出對(duì)精神損害也要進(jìn)行金錢賠償?shù)慕Y(jié)論時(shí)，具體個(gè)案中應(yīng)賠多少的問題也已注定不會(huì)是不可逾越。價(jià)值判斷的融合力，可以消弭所有技術(shù)性的障礙。此時(shí)，在確定影響數(shù)額確定的考量因素的同時(shí)，授權(quán)法官?zèng)Q定符合個(gè)案情境的賠償數(shù)額，將是妥當(dāng)?shù)倪x擇。《德國民法典》第253條也是授權(quán)法官來確定一個(gè)公正賠償。
再回到前面所述的損害賠償?shù)娜齻�(gè)基本問題—即事實(shí)上損害的確定、構(gòu)成責(zé)任基礎(chǔ)的價(jià)值體系的過濾、損害的金錢評(píng)價(jià)，來進(jìn)一步具體討論這些問題所涉及的基本考量因素。精神損害賠償數(shù)額的確定，是在所有這些考量因素綜合衡量的基礎(chǔ)上，法官自由裁量的結(jié)果。比較法上，對(duì)考量因素的列舉，往往并未根據(jù)究竟是從上述哪個(gè)問題中延伸出來的而加以區(qū)分。例如，德國法上法官應(yīng)考慮的因素主要有：損害的類型和持續(xù)時(shí)間，受害人個(gè)人狀況，包括受害人自身參與在內(nèi)的行為狀況，受害人和行為人之間的個(gè)人關(guān)系，賠償義務(wù)經(jīng)濟(jì)上的重要性，保險(xiǎn)，以及迄今為止可比較案件的判定金額。[68]日本法上，法院在算定撫慰金賠償數(shù)額時(shí)所斟酌的因素包括以下各種情況：事故發(fā)生的原因、事故的狀況、受傷的部位、程度、后遺癥的程度、事故發(fā)生后加害人所采取的措施、受害人所接受的慰問的金錢和貴重物品，勞災(zāi)保險(xiǎn)金、生命保險(xiǎn)金、退職金的數(shù)額、當(dāng)事人雙方的年齡、性別、社會(huì)地位、職業(yè)、經(jīng)歷、資產(chǎn)、收入的程度、與財(cái)產(chǎn)的請(qǐng)求權(quán)之間的關(guān)系等。[69]我國有學(xué)者列舉了諸如行為人過錯(cuò)程度、侵權(quán)后的態(tài)度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、損害的后果、行為人的經(jīng)濟(jì)承擔(dān)能力、獲益情況、以及受害人有無過錯(cuò)、精神損害程度、受害人年齡和經(jīng)濟(jì)條件等考量因素。[70]這里，由于最終還是要進(jìn)行綜合判斷，故此種不區(qū)分要素背后支持點(diǎn)的方式不會(huì)帶來很大的問題，但是其邏輯上不夠明晰，且在細(xì)節(jié)上也容易犯錯(cuò)。
為此，下面分別在上述三個(gè)基本問題的框架下，來探討相應(yīng)的影響因素。首先，與事實(shí)上損害相關(guān)的因素有：損害的類型、嚴(yán)重性程度、持續(xù)時(shí)間、加害方式、侵害的影響范圍、人身傷害后遺癥的有無等。具體個(gè)案中，法官還要考慮個(gè)案特殊情況對(duì)事實(shí)上損害大小的影響。不同類型的案件，事實(shí)上損害的影響因素也會(huì)有較大的差異，例如，物質(zhì)性人格利益侵害案件和精神性人格利益侵害案件，就會(huì)有較大的不同。此外，有爭議的是加害人主觀狀況的影響。法國法上，已確立的原則是，非金錢損失的賠償不受被告行為的影響，賠償不擔(dān)當(dāng)懲罰的功能，評(píng)定的唯一基礎(chǔ)是所遭受損失的程度。[71]而德國法上的觀點(diǎn)曾發(fā)生變化，1952年，德國聯(lián)邦法院認(rèn)為，在將撫慰金的功能定位于單純的補(bǔ)償時(shí)，撫慰金數(shù)額的確定就不應(yīng)考慮義務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況，而僅考慮受害人的損害后果；1955年聯(lián)邦法院在補(bǔ)償功能之外，提出撫慰功能，從而認(rèn)為法官在進(jìn)行衡平考量時(shí)，需要顧及所有相關(guān)的狀況，包括致害人的過錯(cuò)程度、雙方的經(jīng)濟(jì)狀況，包括保險(xiǎn)的事實(shí)等。[72]但奧地利法上則是主張，侵權(quán)行為人的特殊過錯(cuò)僅在其擴(kuò)大了受害人的非金錢損失時(shí)，在賠償數(shù)額的計(jì)算中才需考慮。[73]瑞士法認(rèn)為，受害人所遭受的痛苦的性質(zhì)和強(qiáng)度、人格侵害的程度，自然應(yīng)在可能的考慮框架之內(nèi)；責(zé)任人的過錯(cuò)也應(yīng)考慮。[74]筆者認(rèn)為，行為人的過錯(cuò)可能影響精神損害的程度，故在發(fā)生此種影響的情況下，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)考慮過錯(cuò)程度對(duì)事實(shí)上損害大小的判定。此外，過錯(cuò)程度也應(yīng)在責(zé)任基礎(chǔ)層面發(fā)揮作用。除行為時(shí)的主觀狀態(tài)之外，比較法上還有強(qiáng)調(diào)行為人事后的主觀態(tài)度對(duì)損害程度的影響，例如，日本法認(rèn)為，由于在損害賠償時(shí)，加害人的真誠與否對(duì)受害人所受的精神痛苦具有重大影響，因此，在算定撫慰金賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)該斟酌該要素。[75]波蘭法上可基于對(duì)侵權(quán)之后被告的不良行為的考慮，而增加賠償數(shù)額。[76]這些考慮，均有一定的合理基礎(chǔ)。
其次，關(guān)于作為事實(shí)上損害過濾工具的彈性價(jià)值體系問題。事實(shí)上的精神損害并非決定撫慰金數(shù)額的唯一因素，所謂的“全部賠償原則”，在物質(zhì)損害、精神損害賠償領(lǐng)域，均已喪失了作為原則的地位。損害賠償實(shí)際上表現(xiàn)為，由責(zé)任基礎(chǔ)飽滿程度決定的損害之分配。個(gè)案之中應(yīng)保障各項(xiàng)要件的具體滿足程度發(fā)揮作用的空間，如果不考慮要件滿足程度之損害分配，必將陷入價(jià)值判斷上的自相矛盾，導(dǎo)致價(jià)值實(shí)現(xiàn)的偏離。具體而言，需要考慮的因素主要有：行為人過錯(cuò)的程度以及其他歸責(zé)性因素，因果關(guān)系的貢獻(xiàn)度，被侵害利益的保護(hù)力度，行為的正當(dāng)化程度等。[77]過錯(cuò)、因果關(guān)系、違法性，作為要件均非簡單的有無問題，而是均存在于一定的量度之上，只是，法技術(shù)上采取了“設(shè)定門檻”的方法，達(dá)到一定量度以上時(shí)，就認(rèn)為相應(yīng)要件具備了。但是，這之后，要件的量度不應(yīng)隨即就被遺忘，作為責(zé)任基礎(chǔ)的這些考量因素的滿足程度，仍然實(shí)質(zhì)性地影響著責(zé)任的量，這一點(diǎn)并不因?qū)е碌氖俏镔|(zhì)損害還是非物質(zhì)損害而有所不同。對(duì)此，以往的理論缺少系統(tǒng)性的思考。不過，比較法上的實(shí)踐，也未見整體的圖景，只有零星表達(dá)。例如，德國法上，根據(jù)普遍的認(rèn)識(shí)，損害在施惠關(guān)系、尤其是好意同乘之中發(fā)生時(shí)，有減少撫慰金數(shù)額的效果。[78]
最后，是金錢評(píng)價(jià)問題。對(duì)精神損害的金錢評(píng)價(jià)，不會(huì)因二者之間的不可通約屬性而躑躅不前，價(jià)值實(shí)現(xiàn)的需要可以超越不可通約性難題。在該問題領(lǐng)域，同樣需要確定相關(guān)的影響因素。這里，當(dāng)?shù)氐幕旧钏疁?zhǔn)是一個(gè)非常重要的影響因素，生活水準(zhǔn)是維持正常精神生活的物質(zhì)條件，成為精神世界的物質(zhì)評(píng)價(jià)的基本背景。精神利益在人類價(jià)值體系中的位置的演變，也是考慮因素之一。此外，幣值和通貨膨脹因素同樣應(yīng)予以考慮，其因金錢評(píng)價(jià)系最終以一定數(shù)量貨幣來表達(dá)，而獲得重要性。與上述不同的是市場因素，現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)現(xiàn)相關(guān)精神利益的價(jià)格，應(yīng)是重要的考量因素，當(dāng)存在某種類似的精神利益的市場價(jià)格時(shí)，就應(yīng)當(dāng)參照該市場情況來考慮個(gè)案中精神損害的金錢量化評(píng)價(jià)，這是直接破解不可通約性的合理途徑。
綜上所述，個(gè)案中精神損害賠償數(shù)額的確定，需要在前文分析的三個(gè)基本問題的框架下，考慮損害事實(shí)確定、責(zé)任基礎(chǔ)、金錢評(píng)價(jià)這三方面的重要因素，在綜合權(quán)衡的基礎(chǔ)上給出答案。這些考量因素包括但不限于：損害的類型、嚴(yán)重性程度、持續(xù)時(shí)間、加害方式、侵害的影響范圍、行為人過錯(cuò)的程度以及其他歸責(zé)性因素、因果關(guān)系的貢獻(xiàn)度、被侵害利益的保護(hù)力度、行為的正當(dāng)化程度、當(dāng)?shù)厣钏疁?zhǔn)、幣值和通貨膨脹等因素。此種判斷模式具有彈性，其在保障個(gè)案判決妥當(dāng)性的同時(shí)，也會(huì)引發(fā)法律安定性問題。對(duì)此，典型損害的金錢賠償定額化，也許不失為一種方法。此外，既往撫慰金判決參照表格的編制，也很有價(jià)值。可以考慮編制全國范圍內(nèi)或各高級(jí)法院轄區(qū)范圍內(nèi)撫慰金判決分類表格，定期進(jìn)行更新，為法官判案提供參考，并強(qiáng)化作出過度偏離既往判決案件之裁判者的說理義務(wù)，來合理限制法官的自由裁量權(quán)。
五、結(jié)論
《侵權(quán)責(zé)任法》第22條的規(guī)定具有包容性和彈性，為我國精神損害賠償制度的展開提供了良好的立法基礎(chǔ)。彈性規(guī)則所釋放出的邏輯空間，微觀上可保障個(gè)案判決妥當(dāng)性，宏觀上使得法律能夠適應(yīng)社會(huì)變遷；同時(shí)，彈性規(guī)則之下，以實(shí)質(zhì)性價(jià)值判斷為指引，可以構(gòu)建出妥當(dāng)?shù)膶W(xué)理框架。
現(xiàn)行精神損害賠償制度，適用于所有人格權(quán)益和身份權(quán)益被侵害的場合，以侵害導(dǎo)致的精神損害后果具有“嚴(yán)重性”為必要。這里的“嚴(yán)重性”要求可解釋為輕微損害排除規(guī)則。在人身侵害案件中，不應(yīng)當(dāng)將撫慰金請(qǐng)求權(quán)簡單地與傷殘鑒定掛鉤，而應(yīng)根據(jù)個(gè)案受害人所遭受的精神損害程度來具體判斷。人身侵害導(dǎo)致死亡和其他嚴(yán)重后果的案件中，受害人近親屬對(duì)其因此所遭受的精神損害，應(yīng)享有請(qǐng)求物質(zhì)賠償?shù)臋?quán)利。
撫慰金的數(shù)額確定，面對(duì)著精神利益和金錢相互之間不可通約的難題。但是，法價(jià)值與技術(shù)可以超越該難題，并得出個(gè)案妥當(dāng)?shù)馁r償數(shù)額。賠償數(shù)額的確定涉及三個(gè)基本問題，即損害事實(shí)、責(zé)任基礎(chǔ)、金錢評(píng)價(jià)。在這三個(gè)基本問題之下均有不同的考量因素，需要在綜合權(quán)衡的框架中發(fā)揮作用。法官需根據(jù)個(gè)案情境，綜合考慮各項(xiàng)影響因素之有無及量度，并參考過往判決，來合理確定撫慰金數(shù)額。
注釋:
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