[ 熊琦 ]——(2012-2-9) / 已閱24244次
概括許可作為集中許可機制的主要制度安排，旨在通過許可條件的格式化節(jié)省搜尋和協(xié)商等環(huán)節(jié)的交易成本，但統(tǒng)一定價在降低交易成本的同時，會使許可費率脫離市場供求關(guān)系，并導(dǎo)致交易結(jié)果的無效率。因為在作品完全由權(quán)利人各自控制的情況下，每一作品的許可都是在著作權(quán)市場中與使用者協(xié)商的結(jié)果，許可費率必然精確反映市場供求關(guān)系，許可的邊際收益與邊際成本能夠接近甚至相等，而權(quán)利集中許可在很大程度上犧牲了這種對供求關(guān)系的精確反映�？梢哉f，集中許可與其他許可機制之間的選擇，是定價效率與利用效率之間的取舍，是否堅持概括許可，主要是看其在定價效率上的犧牲能否換來更高的利用效率。
一般認(rèn)為，概括許可的制度優(yōu)勢在于免去了逐一協(xié)商中的信息成本，但其對權(quán)利監(jiān)督中信息成本的降低卻較少得到認(rèn)可。其實，概括許可在降低信息成本方面具有全面性，也正是這一優(yōu)勢使其能夠超越模擬復(fù)制時代，繼續(xù)在網(wǎng)絡(luò)時代發(fā)揮其不可替代的功能。
1. 概括許可與締約階段信息成本的降低。概括許可的最大爭議是其不考慮利用的數(shù)量和范圍，使價格脫離了供求關(guān)系，成為著作權(quán)集體管理組織獲取壟斷利益的工具。然而實踐證明，概括許可在締約階段的制度安排恰恰兼顧了權(quán)利人與使用者的收益分配。
由于著作權(quán)許可發(fā)生于使用行為之前，因此無論是權(quán)利人抑或使用者，都必須在締約前收集與作品價值評估相關(guān)的信息，以便在協(xié)商中確定價格。但作品作為一種無形財產(chǎn)，其價值的大小和利用的方式、范圍與數(shù)量等因素密切相關(guān)，而實際使用中究竟需要多少數(shù)量的作品，使用的范圍如何，最終獲得收益有多少，相關(guān)信息在事前并無法有效獲得，只能基于許可雙方的主觀推斷和臆測。[25]所以，由于在事前獲得相關(guān)信息的成本過高，即使是建立在權(quán)利人與使用者之間自由協(xié)商基礎(chǔ)上的許可，也無法真正實現(xiàn)定價效率的最優(yōu)。
針對上述問題，概括許可的定價機制則避免了信息成本過高的問題。以ASCAP與BMI的概括許可與按節(jié)目許可為例，許可費率并非在事前確定，而是在一定時間內(nèi)按使用者收入的比例收取。[26]這種事后按收入比例確定費率的方式無疑避免了事前許可在定價問題上耗費的信息成本，讓權(quán)利人與使用者分擔(dān)了交易風(fēng)險，使用者在獲得許可時無須就費率問題與著作權(quán)集體管理組織產(chǎn)生爭議，如果在事后并未取得預(yù)期的收益，許可費率也會按比例降低。與概括許可相比，個別許可雖然同樣可以適用事后按比例確定費率的方式，但對于如何事先確定利用時的作品數(shù)量、比例和范圍等問題，個別許可仍然面臨高額的信息成本。
因此，在非專屬許可的規(guī)制下，著作權(quán)集體管理組織的概括許可與權(quán)利人的個別許可共存，對于需要大規(guī)模利用作品的使用者而言，通過概括許可能夠使著作權(quán)集體管理組織在定價效率問題上充分利用權(quán)利集中具有的信息成本優(yōu)勢。首先，將作品的使用數(shù)量與定價費率分離，避免了個別許可中的事前協(xié)商與事后計算；其次，以事后收益的一定比例確定費率，避免了使用者在事前即支付高額使用費，合理分擔(dān)了市場風(fēng)險；最后，權(quán)利人在著作權(quán)集體管理組織之外仍然享有許可權(quán)，讓按次使用者能夠有集中許可之外的選擇，在著作權(quán)市場中制衡了集體管理組織的市場地位，保證了私人自治。
2. 概括許可與履行階段信息成本的降低。除在締約階段的信息成本優(yōu)勢外，概括許可在合同履行中的制度優(yōu)勢也一直被忽略。根據(jù)一般經(jīng)濟學(xué)理論，產(chǎn)品邊際成本的變化是呈U字型的，在產(chǎn)量開始上升之初，因既有生產(chǎn)能力還未完全用盡，邊際成本得以在不追加新投入的基礎(chǔ)上不斷降低，而當(dāng)產(chǎn)量超過既有產(chǎn)能而需要投入新的固定生產(chǎn)成本時，邊際成本又開始回升。[27]但對于作為無形財產(chǎn)的作品而言，由于其具有非競爭性與非排他性，邊際使用量的提高或新使用者的加入不會同時導(dǎo)致邊際成本的增加。[28]事實上，上述邊際成本的計算僅涉及權(quán)利人或生產(chǎn)者的生產(chǎn)成本，如果將合同履行中的監(jiān)督成本納入考量范圍，可以說無形財產(chǎn)邊際成本的上升趨勢甚至大于有形財產(chǎn)。在著作權(quán)許可中，雖然增加作品使用者無需權(quán)利人創(chuàng)作新的作品，但權(quán)利人對許可合同履行過程的監(jiān)督成本仍然在不斷提高。如果著作權(quán)集體管理組織選擇傳統(tǒng)的著作權(quán)許可模式，每增加一個許可對象，著作權(quán)集體管理組織必須不斷收集新加入使用者的使用信息，以防止其使用行為超出許可合同約定的范疇。因此，對于著作權(quán)集體管理組織來說，其花費在監(jiān)督合同履行上的信息成本會越來越高，最終致使許可合同定價的提高。
與傳統(tǒng)許可機制不同，概括許可一經(jīng)生效，使用者即可利用著作權(quán)集體管理組織控制下的所有作品，使用者無須因增加或減少利用作品的數(shù)量而與著作權(quán)集體管理組織重復(fù)協(xié)商，著作權(quán)集體管理組織也無須因使用者的增加而額外支出信息收集成本。相反，著作權(quán)集體管理組織本身即有防止他人侵害著作權(quán)的義務(wù)，其監(jiān)督社會中非法使用相關(guān)作品的信息成本一直存在，隨著納入概括許可的使用者不斷增加，著作權(quán)集體管理組織監(jiān)督的范疇相應(yīng)縮小，因此與監(jiān)督相關(guān)的信息成本不但沒有增加，反而不斷降低。申言之，與有形財產(chǎn)的利用相反，在概括許可機制下，作品利用的邊際成本為負(fù)值，隨著概括許可范圍的擴大，許可費率將因監(jiān)督信息成本的降低而減少，最終增加權(quán)利人與使用者的總收益。
總之，概括許可作為著作權(quán)集體管理組織許可機制的主體，在信息成本方面充分發(fā)揮了權(quán)利集中的優(yōu)勢，而對于可能產(chǎn)生的壟斷而言，法律主要從外部制約，即通過非專屬許可的限制使權(quán)利人的個別許可與著作權(quán)集體管理組織的概括許可并存，同時，要求著作權(quán)集體管理組織自身提供多類型的許可模式供使用者選擇，以避免因許可機制僵化造成的無效率。申言之，權(quán)利集中與私人自治功能的同時發(fā)揮，只能采取分而治之的方式，在著作權(quán)市場中同時提供集中許可與個別許可兩種機制供使用者選擇。以美國著作權(quán)市場中的集中許可為例，無論是音樂作品抑或文字作品，著作權(quán)集體管理組織都允許（或法律要求其允許）使用者在其之外實施許可，一方面避免了著作權(quán)集體管理組織的壟斷，為許可的實現(xiàn)提供了其他渠道；另一方面降低了大規(guī)模利用作品過程中的信息成本，最終保證了權(quán)利人的預(yù)期。
三、我國集中許可機制的改革與推進
無論是著作權(quán)集體管理組織的建構(gòu)還是著作權(quán)集中許可機制的立法，我國皆滯后于發(fā)達國家。成立于1992年的我國第一家著作權(quán)集體管理組織“中國音樂著作權(quán)協(xié)會”，乃是我國加入《伯爾尼公約》后履行公約義務(wù)的產(chǎn)物。1998年中國版權(quán)保護中心下設(shè)文字、美術(shù)、攝影作品著作權(quán)集體管理機構(gòu)，但中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會、文字著作權(quán)協(xié)會與攝影著作權(quán)協(xié)會正式成立卻是在2008年，電影著作權(quán)協(xié)會更是直到2009年才出現(xiàn)，因此國家版權(quán)局在2010年才對外宣布我國集體管理組織體系基本建立。但體系建立不代表運作成熟，在著作權(quán)集中許可機制的諸多立法設(shè)計上，我國著作權(quán)集體管理組織面臨的不僅是新技術(shù)的挑戰(zhàn)，更緊迫的是如何實現(xiàn)從無到有的突破。因此，發(fā)達國家在20世紀(jì)經(jīng)歷的著作權(quán)集體管理組織的立法博弈，以及對集中許可機制效率的探索，對我國相關(guān)立法的完善具有重要的借鑒意義。
我國《著作權(quán)集體管理條例》（以下簡稱“條例”）頒布于多數(shù)集體管理組織成立之前的2004年，由于缺乏實際運作經(jīng)驗的支撐，因而其中對著作權(quán)集中許可機制的規(guī)定存在諸多空白與不足。首先，從著作權(quán)集體管理組織與權(quán)利人的關(guān)系來看，“條例”第12條規(guī)定的是專屬許可，即權(quán)利人在授權(quán)著作權(quán)集體管理組織之后，不得自行行使權(quán)利；其次，從著作權(quán)集體管理組織在著作權(quán)市場中的地位來看，“條例”第7條中對著作權(quán)集體管理組織的設(shè)立具有“唯一性”與“全國性”的要求，即不允許同一領(lǐng)域內(nèi)存在多數(shù)著作權(quán)集體管理組織；最后，從著作權(quán)集體管理組織與使用者之間的關(guān)系來看，該條例并未對著作權(quán)集體管理組織的許可合同類型進行限定，而只是在第46條要求使用費收取標(biāo)準(zhǔn)報國務(wù)院著作權(quán)管理部門審核。
根據(jù)上述規(guī)定，我國一方面在立法上確認(rèn)了著作權(quán)集體管理組織的壟斷性，一方面又沒有對許可合同的類型加以限制。采取此種立法方式，主要是由于我國的著作權(quán)集體管理組織乃是以行政命令的方式創(chuàng)立的。在這種政府主導(dǎo)模式下，著作權(quán)集體管理組織與著作權(quán)人之間更多是一種管理與被管理的關(guān)系，而著作權(quán)集體管理組織本身所應(yīng)具備的集中許可機制反而被淡化。上述管理與管制關(guān)系，與我國著作權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展之初，媒體皆為事業(yè)單位并有國家直接管理的狀況是符合的。但從著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的長期發(fā)展上看，著作權(quán)許可更多是市場主體之間的交易行為，如果仍然堅持傳統(tǒng)對集體管理組織壟斷地位的維護，將造成集中許可機制的缺位，并導(dǎo)致著作權(quán)市場基本法律規(guī)范的缺失。2006年至今，中國音樂著作權(quán)協(xié)會、中國音像集體管理協(xié)會與中國電影著作權(quán)協(xié)會等，在運營卡拉OK、背景音樂播放與網(wǎng)吧播放電影等著作權(quán)問題上分別采取了一系列新舉措，旨在建立和規(guī)范相關(guān)商業(yè)機構(gòu)的版稅收取機制。然而，在上述制度建構(gòu)與實施過程中，相關(guān)著作權(quán)集體管理組織卻面對著作權(quán)人與消費者的雙重指責(zé)，著作權(quán)人一方認(rèn)為，著作權(quán)集體管理組織在版稅定價與分配問題上未能體現(xiàn)權(quán)利人的利益；[29]消費者一方則認(rèn)為，著作權(quán)集體管理組織的版稅定價機制有違程序公平，版稅金額的設(shè)定完全超出使用者的承受范圍。[30]這一方面說明我國著作權(quán)集體管理組織的維權(quán)意識增強，另一方面也反映出我國著作權(quán)集中許可機制的缺位，著作權(quán)集體管理組織與權(quán)利人、使用者就許可問題尚未建立穩(wěn)定的法律關(guān)系。雖然這些矛盾部分可能是由于使用者對收費從無到有的不適應(yīng)，但主要原因還是著作權(quán)集體管理組織依仗自身的政府背景和壟斷地位，在許可合同的設(shè)計上沒有給予使用者充分的選擇權(quán)，在許可費率的決定上又缺乏科學(xué)性，由此導(dǎo)致使用者的抵觸。
我國著作權(quán)產(chǎn)業(yè)如果要得到進一步的發(fā)展，著作權(quán)集中許可機制在制度上的配合是必要前提。不同于其他產(chǎn)業(yè)中每個產(chǎn)業(yè)鏈環(huán)節(jié)皆能獲得收益，我國著作權(quán)產(chǎn)業(yè)中的權(quán)利人始終無法取得與作品利用規(guī)模相適應(yīng)的收益。這種現(xiàn)象與許可機制的效率缺失存在很大關(guān)系，權(quán)利人與使用者之間無法通過合理的許可機制實現(xiàn)共贏。從現(xiàn)階段我國著作權(quán)集中許可機制的運作來看，雖然其中的交易成本問題并不突出，但如果按照現(xiàn)行制度繼續(xù)運作，我國著作權(quán)市場的發(fā)展將受限于制度上的瓶頸。
第一，從著作權(quán)集體管理組織的設(shè)立規(guī)則來看，應(yīng)以準(zhǔn)則主義代替行政許可主義，明確肯定符合要件者即可通過申請設(shè)立集體管理組織。我國著作權(quán)集體管理組織在集中許可機制設(shè)計上的不作為與低效率，很大程度上源于著作權(quán)集體管理組織的官方性。官方性意味著著作權(quán)集體管理組織的創(chuàng)立與運作并非由權(quán)利人控制，著作權(quán)集體管理組織也不可能真正代表權(quán)利人的利益。在集中許可機制的設(shè)計問題上，權(quán)利人旨在追求以更高效率在更大范圍內(nèi)實現(xiàn)許可，因此，權(quán)利人更愿意采用的，是能夠最大程度得到使用者認(rèn)同的許可與定價機制。而上述官方性導(dǎo)致著作權(quán)集體管理組織與權(quán)利人之間利益關(guān)系的斷裂，無論在降低集體管理組織內(nèi)部的運作成本還是設(shè)計科學(xué)的集中許可機制問題上，著作權(quán)集體管理組織無法也不愿及時反映權(quán)利人的利益與需求，所以才會出現(xiàn)權(quán)利人質(zhì)疑集體管理組織在許可機制設(shè)計與定價上的決策。
有鑒于此，作為集中許可機制的制定主體，著作權(quán)集體管理組織從設(shè)立規(guī)則上應(yīng)作出相應(yīng)調(diào)整。首先，從合理性上看，由于集體管理組織不涉及公共利益問題，因此沒有必要在設(shè)立上適用行政許可主義，而是允許私立的集體管理組織存在，私立著作權(quán)集體管理組織完全由權(quán)利人控制，因而得以靈活及時地反映權(quán)利人對著作權(quán)市場的回應(yīng)。其次，從準(zhǔn)則設(shè)計上看，應(yīng)取消“條例”中“唯一性”與“全國性”的要求，承認(rèn)同一領(lǐng)域內(nèi)存在多數(shù)集體管理組織，并允許集體管理組織代理的范圍逐步發(fā)展，使其有成長的時間與空間。集體管理組織設(shè)立規(guī)則改變的最終目的，旨在降低設(shè)立門檻，促進多數(shù)主體之間形成競爭，以提高許可效率和發(fā)揮市場機制的作用。
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