[ 熊琦 ]——(2012-2-9) / 已閱24200次
熊琦 中南財經政法大學
關鍵詞: 著作權集體管理組織；集中許可；著作權許可；概括許可
內容提要: 著作權集體管理組織以集中許可的方式，使權利人能夠在保證私人自治、回應著作權市場供求關系的前提下，解決權利許可中的交易成本問題。但在著作權集中許可機制的運作中，權利集中與權利排他往往是相矛盾的，因此需對著作權集中許可機制進行合理設計，在發揮概括許可信息成本優勢的同時，從交易地位與許可渠道兩個方面規制著作權集中許可機制。一方面通過非專屬許可的方式，使權利人的個別許可與集體管理組織的概括許可并存，另一方面要求集體管理組織自身提供多類型的許可模式供使用者選擇，以避免因許可機制僵化造成的壟斷和無效率。
在如今的著作權產業環境下，大量的著作權許可都涉及了多數權利人與多數使用者之間的交易關系，而依賴傳統的許可方式，權利人與使用者都無法承受個別許可所帶來的高額交易成本。著作權集體管理組織將分散的權利予以集中，降低了使用者的搜尋與協商成本，并通過設置獨立的機構，分擔權利人的監管與執行成本。申言之，著作權集體管理組織的本質是一種集中許可機制，旨在應對日趨繁復的著作權交易。
雖然著作權集中許可機制的基本功能是降低許可中的交易成本，但隨著社會環境與技術條件的變化，其自身產生的交易成本問題開始凸顯。首先，在正當性問題上，著作權集中許可機制面臨新技術的挑戰，與數字時代的新興許可模式相比，其在交易效率上是否具有優勢，是證明它仍然具有適用價值的前提條件；其次，在制度構造問題上，著作權集中許可機制面臨壟斷問題的困擾，集體管理組織的制度變革史也是一部反壟斷制度發展史，[1]如何在立法設計上克服因集體管理組織壟斷地位導致的權利濫用，是實現著作權集中許可機制交易效率的制度保證。值得注意的是，發達國家的著作權集中許可機制經過百余年的完善，已有豐富的運作經驗，并摸索出一套行之有效的制度架構。關于正當性及其制度績效的證明與爭論，也在因此，我國著作權集體管理組織許可制度的設計與完善，一方面應借鑒他國制度發展中的經驗與教訓，解讀他國立法在著作權許可機制變革中的立法博弈與立法理由，另一方面也要分析新技術條件下的新問題與本國產業發展的現狀，最終建構適合本國實際的著作權集中許可機制。
一、新技術時代著作權集中許可機制的正當性證明
（一）新興許可模式對著作權集中許可機制的挑戰
著作權許可模式的變革經歷了一個由簡單到復雜、由一元到多元的過程。在印刷時代，由于傳播方式有限，作品都是物化于載體上，消費者在市場中獲得的是作品的載體，享有的也是對載體的所有權，著作權許可也僅存在于權利人與傳播者之間，簡單的個別許可即能滿足交易需要。到了模擬復制時代，傳播方式日趨多元，依靠銷售載體的方式傳播作品已無法滿足需要。首先，大量商業機構開始大規模使用作品，僅靠著作權人自己已無力規制其利用，商業機構也無法逐一向權利人申請許可。其次，錄音機、錄像機等復制設備向私人領域普及，私人復制逐漸從個別現象變成普遍行為，傳統交易模式受到了巨大沖擊。在此前提下，直接聯系權利人與使用者的個別許可已無法通過有效率的方式實現，著作權集體管理組織因此出現，將傳統的個別許可轉化為集中許可，以此降低權利人與使用者的交易成本。[2]對權利人來說，集體管理組織代替其進行許可與后續監管，使權利人集中于創作行為本身，細化了社會分工；對使用者來說，特別是需要利用大量作品的使用者，集體管理組織免除了其搜尋與協商成本，提高了許可效率。
然而，著作權集體管理組織畢竟是模擬復制時代的制度產物，隨著新傳播技術的發展，相關交易成本不斷變化，一方面傳播成本降低，數字化作品的傳播速度達到了無時間差、無地域性的境界，使用者獲取作品的渠道與成本大為降低；另一方面傳播技術轉移，每一個連接到網絡的個體都可以成為創作者、傳播者和使用者。在此前提下，新技術給傳統的著作權集中許可機制帶來了如下挑戰。
1. 著作權許可“去中間化”趨勢帶來的挑戰。所謂“去中間化”趨勢，是指著作權許可模式向個別許可回歸。個別許可的復興，得益于新技術提高了權利人對作品的控制力。首先，數字技術使著作權許可過程中的搜尋成本大幅降低，權利人與使用者特別是技術措施與權利管理信息在著作權法中獲得承認，權利人能夠明確獲知作品每一次被使用的情形，也就能夠通過使用者的利用方式和范圍來確定價格。[3]因此，以拆封合同（shrink-wrap license）、點擊合同（click-wrap license）與瀏覽合同（browse-wrap license）為代表的格式合同，成為私人控制作品利用方式的新手段，也使得權利人實施個別許可重新成為可能。[4]一方面，許可合同的格式性降低了個別許可的協商成本，另一方面技術措施則保證了個別許可在技術上的可能性。有學者指出，即使數字化作品已到達最終用戶手中，著作權人仍然能夠擁有對作品近乎完全的控制力，并許可使用合同保證、重構他們的權利。[5]
與去中間化的著作權許可模式相比，集中許可機制的局限性表現在交易機制的靈活性不足上。從權利人的控制力上看，個別許可由權利人自由擬定格式合同的條款，而集中許可乃是由集體管理組織統一擬定許可條件，權利人由于無法及時干預集體管理組織對其作品的利用方式和定價，因而喪失了交易條件上的“自治”。
2. 著作權許可“去產權化”趨勢帶來的挑戰。所謂“去產權化”趨勢，是指權利人以放棄權利的方式允許不特定主體使用作品。有學者將網絡與數字技術視為彰顯“個人自由”與“文化融合”的助推器，[6]因而信息應該以自由共享為前提，與信息相關的法律必須遵循信息“自由化”的本質來制定，但如今過于寬泛的財產權范疇扼殺了信息的自由屬性，權利擴張導致的弊端主要表現在以下三個方面：一是限制了創作者獲取可供作為素材的信息；二是限制了新傳播技術的發展；三是限制了公眾對信息的接觸。[7]知識共享（creative commons）等開放許可模式的出現，被視為是應對上述矛盾的產物。著作權開放許可機制旨在打破權利排他性帶來的阻隔，其通過設計一系列放棄著作權的許可協議，使著作權人自由選擇保留部分的權利，或是開放所有權利，避免了作品傳播在許可問題上消耗過多交易成本，并保證了新技術優勢的發揮。
與去產權化的著作權開放許可模式相比，集中許可機制的局限性表現在交易機制的許可環節過多。從使用者的交易成本上看，開放許可由于放棄或部分放棄著作權，因此與權利排他性相關的交易成本不復存在，而集中許可仍然建立在授權協商的基礎上，作品傳播效率必然低于開放許可。
上述兩種新興許可模式的發展趨勢體現了權利人與使用者面對新技術的不同偏好。個別許可的回歸，意味著權利人希望利用新技術在更大程度上控制作品，在著作權許可中全面體現自己的意志；開放許可的興起，則意味著使用者希望在著作權許可中排除權利排他性帶來的交易成本，使傳播效率能完全在信息生產與傳播中體現出來。反觀著作權集中許可機制，無論是與技術措施保護下的個別許可還是與網絡技術催生的開放許可相比，在交易效率上似乎存在一定的局限性。
（二）著作權集中許可機制的制度特征與優勢解讀
從表面看，與去中間化的著作權個別許可相比，集中許可需要集體管理組織作為作品由權利人轉移至使用者的中介，必然增加交易成本；與去產權化的著作權開放許可相比，集中許可由于并未放棄著作權的排他性，因此也無法排除協商成本。然而，集體管理組織許可機制中那些看似導致所謂不必要交易成本的制度設計，卻正是維持整個著作權產業獨立性與職業性的關鍵。
1. 著作權集中許可機制對著作權分散性的解決。網絡技術的發達，確實克服了傳統個別許可中因過高交易成本導致的市場失靈，但這并不意味著與許可相關的交易成本將完全消失。網絡技術降低的僅是交易對象的搜尋成本，而與權利許可相關的協商成本仍然是以格式合同的方式來控制，且并未與搜尋成本同步降低。一旦遇到使用者需要大規模利用作品的情形，個別許可模式仍然無法避免與著作權人逐一協商導致的效率問題。可以認為，新傳播技術所降低的僅僅是重復性和機械性的交易成本，而與確定交易條件相關的創造性交易成本并未得到改變。[8]
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